Решение по дело №393/2024 на Административен съд - Русе

Производството е по чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове за споделено управление (ЗУСЕФСУ), във връзка с чл.145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Постъпила е жалба от Община Бяла против решение № РД-02-14-444 от 08.04.2024 г. на директор на дирекция „Управление на териториалното сътрудничество“ в МРРБ и ръководител на НО (националния орган) на програма „ИНТЕРРЕГ V-A“ Румъния България 2014-2020.

С решението на Община Бяла е определена финансова корекция в общ размер на 10% от стойността на допустимите разходи (45 275, 54 лева с ДДС – стойност без собствен принос на бенефициера) по сключения договор с изпълнител „Тонус 21“ ЕООД на стойност 38 500, 00 лева без ДДС или 46 200, 00 лева с ДДС.

Според жалбоподателя, оспореният административен акт е незаконосъобразен поради неспазване на установената форма, съществени нарушения на административнопроизводствените правила, противоречие с материалноправните разпоредби и целта на закона. В жалбата се посочва по същество, че не е налице твърдяното нарушение на чл. 59, ал. 2, във връзка с чл. 2, ал. 2 и чл. 2, ал. 1, т. 1, т. 2 и т. 3 от ЗОП, изразяващо се във въвеждане с Техническата спецификация на завишени и ограничителни изисквания за участие в процедурата.

Претендира се Административният съд да отмени решението на ръководителя на НО като незаконосъобразно.

Претендират се и направените по делото разноски.

Ответникът по жалбата – ръководителят на НО на Програма „ИНТЕРРЕГ V-A“ Румъния България 2014-2020, чрез процесуалния си представител гл. юрисконсулт Ст. Д., в депозирана по делото писмена молба оспорва основателността на жалбата. Заявена е и претенция за присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Направено е и възражение за прекомерност на евентуално претендирано от жалбоподателя адвокатско/юрисконсултско възнаграждение.

По фактите

Община Бяла е бенефициер по сключен административен договор с МРРБ за предоставяне на национално съфинансиране по Програма за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-А Румъния – България 2014-2020 г. с № РД-02-29-44 от 07.03.2019 г. (л. л. 46 - 52 от преписката). Договорът касае предоставяне от НО на Община Бяла на безвъзмездно финансиране по програма за трансгранично сътрудничество „ИНТЕРРЕГ V-A“ Румъния България 2014-2020, по проектно предложение, озаглавено „SoBy – Improved coordination and Social policies between Municipality of Byala and commune Gradinari for Effective cross-border region“. Общият размер на бюджета по проекта е 1 081 938, 54 евро, като размерът на безвъзмездната финансова помощ от ЕФРР е 85%, 13% е размерът на националното съфинансиране, 2% – собствен принос на бенефициера. Общият размер на бюджета на партньора Община Бяла е 962 125, 80 евро, от които 817 806, 93 евро от ЕФРР, 125 066, 74 евро – национално финансиране и 19 252, 13 евро – собствен принос.

Въз основа на този договор, с обява за обществена поръчка на стойност по чл. 20, ал. 3 от ЗОП с изх. № 12-00127 от 20.09.2019 г. кметът на Община Бяла е открил обществена поръчка за събиране на оферти чрез обява за определяне на изпълнител на поръчка с предмет „Предоставяне на консултантска услуга за управление на проект: „СоБи – Подобряване на координацията и Социалните политики между Община Бяла и Комуна Градинари за ефективен трансграничен регион“ /SoBy – Improved coordination and Social policies between Municipality of Byala and commune Gradinari for Effective cross-border region/, с код 16.5.2.015 и с код в eMS № ROBG-278, съфинансиран от Европейския фонд за регионално развитие чрез програма „INTERREG V-A ROMANRA – BULGARIA“ 2014-2020 г.“ (л. л. 53 - 56 от преписката). В резултат на проведената процедура Община Бяла сключила договор № Д-288 от 17.10.2019 г. (л. л. 81 - 87 от преписката) на стойност 46 200, 00 лева с ДДС с единствения кандидат „Тонус 21“ ЕООД, гр. Шумен.

Проведената процедура била обект на проверка от експерт на ответния административен орган, за спазване на правилата на ЗОП при възлагане на поръчката и сключване на договора за изпълнението й. В изготвено уведомление за съмнение за нередност/измама изх. № УТС-1880(5)/14.02.2024г. (л. л. 42 - 45 от преписката) са отразени констатациите на проверяващия, според който в процесната обществена поръчка възложителят е допуснал нарушение на чл. 2, ал. 2, във вр. с чл. 59, ал. 2 от ЗОП - „Ограничителни изисквания, посочени в техническата спецификация, във връзка с образованието и придобития професионален опит на експертите“.

Посочено е, че в Указанията за участие в обществена поръчка, IX. „Техническа спецификация“, т. 5.1. (стр. 15), във връзка с поставени изисквания към Работната програма като част от Техническите предложения на участниците, са въведени следните изисквания към експерти за ключов екип:

Експерт № 1 — „Координатор“ — с 5 (пет) и повече от 5 (пет) години общ опит като експерт в управлението и отчитането на проекти;

Експерт № 2 - „Мониторинг и контрол“ - с висше образование в сферата на икономиката или еквивалентна и с 5 (пет) и повече от 5 (пет) години общ опит като експерт в управлението и отчитането на проекти, и специфичен опит като експерт „Мониторинг и контрол“ на минимум 1 проект;

Експерт № 3 - „Финансист“ - с висше образование в професионално направление „Икономика“ или еквивалентна и с 5 (пет) и повече от 5 (пет) години общ опит като експерт в управлението и отчитането на проекти, и специфичен опит като експерт „Финансист“ на минимум 1 проект.

Проверяващият експерт е счел, че така формулираните от възложителя изисквания към участниците да осигурят Експерт № 2 - „Мониторинг и контрол“ и Експерт № 3 - „Финансист“ с висше образование в професионално направление „Икономика", са необосновано завишени и несъответстващи на спецификата и сложността на поръчката.

Приел е, че поставеното от бенефициера изискване за определено образование и придобит експертен опит е дискриминационно, тъй като съдържа ограничителни елементи относно придобитата квалификация и зададения минимален общ опит в сферата на качественото изпълнение на проекта за потенциалния избран екип. Посочил е, че въведените от възложителя изисквания към участниците да осигурят експерти с определения общ и специфичен (за Експерт № 2 - „Мониторинг и контрол“ и Експерт № 3 - „Финансист“) опит, са необосновано завишени и несъответстващи на спецификата и сложността на поръчката, поради следните причини:

Изискването към участниците да осигурят експерти, които да притежават конкретен специфичен опит, кумулативно с общ професионален опит, е необосновано завишено, не съответства на сложността и спецификите на поръчката, описани в Техническата спецификация (съдържаща цели на обществената поръчка, информация за проекта, изисквани характеристики към услугата), както и съобразно основните направления и дейности на поръчката, посочени на стр. 2 от Указанията за участие в обществената поръчка, и на необходимостта от търсене на качествено изпълнение.

Условието за притежание на минимум 5 години общ професионален опит от всеки един от експертите е необосновано прекомерно. Видно от заложеното изискване към всеки от експертите е, че общият опит следва да е придобит на позиция като експерт в управлението и отчитането на проекти. Поставеното изискване на практика касаел специфичния опит на лицата във връзка с дейностите, които са предмет на поръчката. Кумулативно с така заложеното условие, за експерт № 2 и за експерт № 3 е поставено и допълнително изискване да са участвали на съответната експертна позиция в минимум 1 проект. В случая специфичният опит в управление и отчитане на проекти се придобива именно в рамките на изпълнение на конкретен проект. В този смисъл, не продължителността на опита бил от значение, а броят проекти, в които лицето е участвало, както и тяхната успеваемост.

С оглед гореизложеното е прието, че възложителят е ограничил възможността на потенциалните участници в процедурата да представят оферта при равнопоставеност с други лица, разполагащи с определеното в техническата спецификация образование и съответния опит на изпълнителите като заложеното изискване е в противоречие с основните принципи на ЗОП, регламентирани в чл. 2 - за равнопоставеност и ограничаване на конкуренцията, тъй като чрез него се дава необосновано предимство и необосновано се ограничава участието на стопанските субекти в обществената поръчка, в нарушение на разписаната забрана в чл. 2, ал. 2 от ЗОП.

Съгласно разпоредбата на чл. 2, ал. 2 от ЗОП при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. В правомощията на възложителя е да определи условията, на които трябва да отговарят участниците, съответно техническите способности, свързани с наличието на сходен с предмета на поръчката опит. Анализът на цитираната норма сочи, наличието на три взаимно свързани компонента, формиращи в съвкупност едно изискване за актуален и успешен технически опит, а именно - изпълнени идентични или подобни на възлаганите дейности (списък на изпълнените дейности); времето, в което са изпълнени (последните 5 или над 5 години от подаване на офертата); оценка на начина на изпълнение.

Посочено е, че описаното нарушение следва да се квалифицира като нередност по т. 11, б. „а“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Липсата на определен минимум на придобито образование и опит представлява критерии за подбор, които не са дискриминационни по смисъла на т. 10 от приложението, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците. Нередността се отнася до критерии или условия, които не са дискриминационни по национален/регионален/местен признак, но водят до ограничаване на достъпа на кандидатите или на участниците до конкретната процедура за възлагане на обществена поръчка, за които експертът предлага да бъде наложена финансова корекция в размер 10% от стойността на допустимите разходи по сключения договор.

Във връзка с това уведомление за съмнение на нередност/измама до жалбоподателя е изпратено писмо № 99-00-3-168(7)/13.03.2024 г., с което Община Бяла е уведомена за констатациите на проверяващия експерт (подателя на сигнала), както и за становището на НО по тях (л. л. 30 - 41 от преписката).

Според отразеното в т. 2.2. от писмото становище на Националния орган, същият изцяло споделя констатациите в уведомлението за нередност, че бенефициентът е въвел с Техническата спецификация завишени, поради което и ограничителни изисквания за участие в процедурата.

Приел е, че формулираните от възложителя изисквания към участниците да осигурят Експерт № 2 - „Мониторинг и контрол“ и Експерт № 3 - „Финансист“ необосновано ограничавали участието на стопански субекти в обществената поръчка, които разполагат с експерти с по-ниска образователна степен, но притежават необходимия опит в изпълнение на проекти.

Посочил е, че изрично чл. 8, ал. 1 и 2 от Закона за предучилищното и училищното образование закрепва задължителния характер на предучилищното и училищното образование за деца от и до определена възраст. Нормативно не е уреден такъв характер обаче на висшето образование - напротив, чл. 2 от Закона за висшето образование регламентира, че същото има за цел да осигури подготовка на висококвалифицирани специалисти над средното образование. Допълнително, е посочил, че Законът за професионалното образование и обучение урежда система на професионално образование, като съгласно чл. 5, ал. 3 професионалното образование осигурява придобиването на средно образование и на квалификация по професия. Професионалното ориентиране, професионалното обучение, професионалното образование и валидирането на професионални знания, умения и компетентности се осъществяват по професии и специалности, включени в Списъка на професиите за професионално образование и обучение (чл. 6, ал. 1 от ЗПОО), като съгласно списъка, утвърден със заповед № РД09-4493 от 18.11.2021 г. на министъра на образованието и науката след съгласуване с министъра на труда и социалната политика, както и със съответните отраслови министри и с представителните организации на работодателите и на работниците и служителите на национално равнище) е недвусмислено закрепено професионално направление „Администрация и управление“, което осигурява придобиването на квалификация по професия „икономист“ и др.

Освен това НО се е позовал и на това, че паралелна проверка на Класификатора на областите на висше образование и професионалните направления, приет на основание чл. 9, ал. 3, т. 4 от Закона за висшето образование с Постановление на МС № 125/24.06.2002 г., отчитала, че направление — Икономика, попада в обхвата на област на висше образование - Социални, стопански и правни науки. Обучението по направление „Икономика“ предоставяло възможност за придобиване на професионални умения и компетенции в различни области, свързани с икономиката, което осигурявало квалификация по професия „икономист“.

Предвид посоченото, НО е счел, че въвеждането на изискване за завършване на незадължително висше образование, което по съществото си представлявало надграждаща квалификация, допълваща вече придобито средно образование - вкл. професионално такова, с което може да се добие професия „икономист“, т.е. с което вече са придобити необходимите достатъчни знания и умения в дадено направление, не кореспондирало на обема и сложността на поръчката, ограничавало конкуренцията и водело до неравнопоставеност между участниците и дискриминиране на участници с опитни експерти, които обаче не притежават изискваното висше образование. Съгласно предмета на договора и целта на същия не можели да се разграничат специфики при изпълнението, които да налагат посочените експерти да притежават минимално висше образование. Възложителят в достатъчна степен разполага с възможност да предвиди гаранции за професионалната квалификация на търсените експерти с въведените изисквания за общ и специфичен професионален опит, като се избегне ограничаване на конкуренцията с необосновано завишени изисквания към участниците. НО е посочил, че според него, при всички случаи експерти със средно (професионално) образование в конкретното професионално направление, които са доказали, че имат изискуемия от възложителя професионален и специфичен опит, също биха могли да изпълнят поръчката, без това да се отрази на качеството на изпълнението. Посочил е, че безспорни са преимуществата от провеждане и завършване на какъвто и да е обучителен курс, ценни знания и умения можело да бъдат извлечени вследствие придобиването на която и да е степен образование, това обаче, според НО, не давало правомощие на възложителя да въвежда по свое усмотрение изисквания за завършване на образование, пренебрегвайки ограниченията на закона. Преценката на възложителя при определяне на критериите за подбор трябвало да бъде съобразена с характеристиките на предмета на поръчката и трябвало да остане в рамките на приложимите законоустановени условия във връзка с осигуряването на свободна конкуренция, равнопоставеност и недопускане на дискриминация.

Невъзможността на заинтересовани страни, които разполагали с посочените експерти с конкретния специфичен опит и квалификация, но не и с висше образование за Експерт № 2 - „Мониторинг и контрол“ и Експерт № 3 - „Финансист“, да подадат документи за участие, съответно да предложат същата услуга на конкурентна цена, като краен ефект несъмнено можело да рефлектира в предлагането й от един участник на по-висока цена и по-ниско качество. Така, по смисъла на чл. 58, § 1, б. „в“ от Директива 2014/24/ЕС на Европейския парламент и на съвета от 26 февруари 2014 година за обществените поръчки и за отмяна на Директива 2004/18/ЕО в рамките на оперативната самостоятелност на възложителя било определянето на критериите за подбор и в частност тези относно техническите и професионалните способности, но законосъобразността на действията при оперативна самостоятелност също следвало да могат да бъдат проверени. В тази връзка, към изложените по-горе съображения, НО е отбелязал и че изискването по отношение на образованието на Експерт № 2 - „Мониторинг и контрол“ да бъде в „сферата на икономиката или еквивалентна“ било неясно. Видно от текста на изискването терминът „еквивалента“ следвало непосредствено след израза „сферата на икономиката“, следователно се отнасяло именно към възможната „сфера“ на образование. Съгласно Речник на българския език (достъпен и на адрес: https://ibl.bas.bg/rbe/lang/bg) „еквивалент“ означавало нещо, което е равностойно, равносилно, равнозначно на друго и може да го замести напълно. Заложеното условие не реферирало към области на висшето образование и професионални направления съгласно Класификатора на областите на висше образование и професионалните направления, утвърден с ПМС № 125 от 2002 г., нито можело да се определи конкретната необходимост на възложителя за целите на изпълнение предмета на поръчката. В тази връзка, неизяснено за участниците оставало какво се разбира под „сфера“ на икономиката. Посоченото създавало условия за неравно третиране на участниците и имало разубеждаваш ефект, особено с оглед различния подход при формулиране на изискването към експерта „финансист“, за когото изрично е посочено, че се изисква висше образование в професионално направление „Икономика“. Възложителят следвало да си осигури чрез поставените от него условия икономически най-изгодни предложения, чрез които най-целесъобразно да изразходи предвидените средства, но с това не следвало да нарушава принципите на конкуренция, чрез въвеждане на ограничителни условия. В този случай било налице нарушение, което пряко влияе върху подбора на участниците и заинтересованите страни. В този смисъл, при залагане на посочените изисквания, фокусът се измествал от придобити опит и умения и налична достатъчна квалификация, върху образователно-квалификационната степен. Условието възпирало от участие потенциални участници, което от своя страна рефлектирало върху конкурентния подбор.

В допълнение НО е посочил, че въведените от възложителя изисквания към участниците да осигурят експерти с определения общ и специфичен (за Експерт № 2 - „Мониторинг и контрол“ и Експерт № 3 - „Финансист“) опит, са необосновано завишени и несъответстващи на спецификата и сложността на поръчката.

Посочил е, че проверката отчела, че изискването към участниците да осигурят Експерт № 2 - „Мониторинг и контрол“ и Експерт № 3 - „Финансист“, които да притежават конкретен специфичен опит, кумулативно с общ професионален опит, било необосновано завишено, не съответствало на сложността и спецификите на поръчката, описани в Техническата спецификация (съдържаща цели на обществената поръчка, информация за проекта, изисквани характеристики към услугата), както и съобразно основните направления и дейности на поръчката, посочени на стр. 2 от Указанията за участие в обществената поръчка, и на необходимостта от търсене на качествено изпълнение. Това ограничение не било обосновано от предмета и количеството или обема на обществената поръчка. Сам по себе си общественият интерес от предмета на обществената поръчка не бил основание за налагането на процесното ограничение, както и нейната стойност, защото не стойността, а обема и вида на дейностите били тези, които имали отношение към изискванията към експерта.

Посочил е, че условието за притежание на минимум 5 години общ професионален опит от всеки един от експертите е необосновано прекомерно. Видно от заложеното изискване към всеки от експертите е, че общият опит следва да е придобит на позиция като експерт в управлението и отчитането на проекти. Поставеното изискване на практика касаело специфичния опит на лицата във връзка с дейностите, които са предмет на поръчката. Кумулативно с така заложеното условие, за експерт № 2 и за експерт № 3 е поставено и допълнително изискване да са участвали на съответната експертна позиция в минимум 1 проект. В случая специфичният опит (обозначен от бенефициера като общ) в управление и отчитане на проекти се придобивал именно в рамките на изпълнение на конкретен проект. В този смисъл, не продължителността на опита бил от значение (доколкото това зависи от продължителността на самия проект), а броят проекти, в които лицето е участвало. Така например, един експерт би могъл да е участвал в управлението и отчитането на 5 проекта, които са били изпълнявани едновременно за период по-кратък от 5 години, а друг експерт да е участвал в 1 проект с продължителност от 5 години. Ето защо, продължителността на опита в случая не била релевантна към установяване на професионалната компетентност на експертите, тъй като бенефициерът не е изискал какъвто и да е професионален опит, а конкретен опит в управлението и отчитането на проекти. По този начин се ограничавало участието на стопанските субекти в обществената поръчка, които разполагат с експерти с по-кратък като продължителност професионален опит, но с изисквания специфичен опит, именно който е относим към преценка на способността и възможността на дадения експерт качествено да участва в изпълнението на поръчката, за което общият професионален опит не свидетелствал по никакъв начин.

Освен това, така поставеното минимално изискване за двамата ключови експерта съответно - специфичен опит като експерт „Мониторинг и контрол“/ експерт „Финансист“ на минимум 1 проект, също било незаконосъобразно, тъй като от една страна същото не било съобразено с обема и стойността на поръчката, а от друга, изпълнението на същото предполагало, че трябва да е изпълнен един проект, а не една услуга сходни с предмета на договора. Според чл. 63, ал. 1, т. 1 от ЗОП, възложителят може да изисква от кандидата или участника да разполага с персонал и/или с ръководен състав с определена професионална компетентност за изпълнението на поръчката, като по арг. на чл. 59, ал. 2 от ЗОП поставените критерии трябва да са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката. Проверка на т. 4 от документацията, отчита, че под „дейност с предмет, сходен с този но поръчката“ се има предвид услуги по управлението или изпълнението на проекти, независимо от източника им на финансиране, като изрично е посочено, че обемът на изпълнените дейности е без значение. Може да се направи извод, че изискването за опит в минимум 1 проект, следва да е свързано с изпълнението на определена дейност или услуга, а не проект.

НО е приел, че не може да се направи извод, че по своята същност предметът на обществената поръчка — консултантски услуги по управлението или изпълнението на проекти, с посочване на конкретни основни направления и дейности, се отличава с някаква изключителна специфика, нито със значителна сложност от гледна точка на предвидените за извършване услуги, описани в документацията и Техническата спецификация. Освен това прогнозната стойност на поръчката била в размер на 39 441, 97 лева, т.е. стойността на поръчката не можела да бъде определена като значително висока.

Процедурата за обществена поръчка следвало да се провежда по начин, който да позволява възможно най-широко участие на заинтересовани лица. То гарантирало по-високи стандарти за възложителите, по-добро съотношение цена/качество и следователно по-ефективно разходване на публичните средства, което същевременно означавало и предоставяне на по-добри услуги на обществото. При възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки. В допълнение, бенефициерите имат задължение да спазват принципа за пропорционалност, който се проявява в общото правило за съобразяване на всички условия или изисквания в процедурата с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. В конкретния случай, със залагането на изисквания, които не били пропорционални на предмета на поръчката, възложителят е ограничил участието на потенциални кандидати, които имат опит, свързан с предмета на поръчката.

Отново като заключение, НО е посочил, че при залагане на посочените изисквания за двамата ключови експерта - Експерт № 2 - „Мониторинг и контрол“ и Експерт № 3 - „Финансист“, фокусът се измествал от придобити опит и умения и налична достатъчна квалификация, върху образованието. Въведеното условие за притежаване на висше образование в сферата на икономиката по отношение експертите „Мониторинг и контрол“ и „Финансист“ било необосновано и ограничавало участието на стопански субекти в обществената поръчка, които разполагали с експерти с по-ниска образователна степен, но притежават необходимия опит в изпълнение на проекти. В допълнение, по отношение на изискуемия опит на експертите „Мониторинг и контрол“ и „Финансист“, обективирани в техническата спецификация, същите са необосновано завишени и несъответстващи на спецификата и сложността на поръчката.

Въз основа на горепосоченото НО е приел, че е налице нарушение на разпоредбата на чл. 59, ал. 2 от ЗОП. Завишените изисквания към участниците не гарантирали качествено изпълнение, а напротив - ограничавайки конкуренцията, те възпрепятствали потенциални кандидати, притежаващи необходимите и изисквани опит и умения за изпълнение на поръчката, да подадат оферти, като също предложат качествено изпълнение. С оглед на това и при така поставените условия, НО е посочил, че възложителят сам осуетява възможността за потенциално по-качествено и икономично изпълнение на дадения проект. В подкрепа на тезата за наличие на ограничително изискване в публикуваната документация, според НО, било и обстоятелството, че по поръчката е подадена само една оферта от кандидата „Тонус 21“ ЕООД, който е избран за изпълнител и със същия е сключен договор.

Община Бяла е подала възражение (л. л. 21 - 29 от преписката), с което оспорва констатациите на НО като излага подробни доводи в подкрепа на виждането си, че не са налице ограничителни условия, досежно процесните ключови експерти.

Приемайки възраженията на Община Бяла за неоснователни, ръководителят на НО на Програма „ИНТЕРРЕГ V-A“ Румъния България 2014-2020 издал оспореното пред настоящата инстанция решение № РД-02-14-444/08.04.2024 г. В решението е възпроизведено дословно съдържанието на писмо № 99-00-3-168(7)/13.03.2024 г. и на подаденото от жалбоподателя възражение като е посочено, че след анализ на направените от бенефициера възражения, НО потвърждава първоначалната си констатация, че бенефициерът е въвел в Техническата спецификация завишени, поради което и ограничителни изисквания за участие в процедурата.

Решението е съобщено незабавно на жалбоподателя чрез регистрирането му по електронен път в деловодната система на общината (л. 4 от преписката).

Жалбата срещу решението е депозирана в МРРБ на 22.04.2024 г., видно от извършеното входиране в деловодството на ответника (л. 5 от делото).

Правни изводи

Жалбата е процесуално допустима като подадена от лице – адресат на административен акт, за който изрично е предвидена възможност за провеждане на съдебен контрол, и в срока по чл. 149, ал. 1 от АПК.

Разгледана по същество, жалбата е основателна.

Решението, издадено на основание чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕФСУ, е постановено от компетентен орган. Съгласно чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕФСУ финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта. Съгласно Меморандума за изпълнение – договорености между държавите членки, участващи в програмата за сътрудничество „Интеррег V-А Румъния – България“ (Меморандума), управляващ орган е Министерството на регионалното развитие и благоустройството, съответно негов ръководител е министърът на регионалното развитие и благоустройството. В конкретния случай е налице редовно делегиране на правомощието да налага финансова корекция от министъра на РРБ на директор на дирекция „Управление на териториалното сътрудничество“ в МРРБ със заповед № РД-02-14-684 от 28.06.2023 г. (л. л. 1 и 2 от преписката). По компетентността на органа, издател на административния акт, няма и спор.

Решението е издадено в задължителната по закон писмена форма – чл.59, ал. 2 от АПК, във вр. с чл. 73, ал. 1 и ал. 3 от ЗУСЕФСУ. От формална страна актът съдържа фактически и правни основания с оглед изискванията на чл. 59, ал. 2, т. 4 от АПК. Като фактическо основание за издаване на акта е посочен сигнал за нередност. Община Бяла е била уведомена за констатираната нередност. С решението си, НО на Програма „Интеррег V-А Румъния – България“ реално приключва сигнала за нередност, с определяне на финансова корекция на общината. Разпоредбата на чл. 73, ал. 3 от ЗУСЕФСУ предвижда, че в мотивите на решението за определяне на финансова корекция се обсъждат представените от бенефициента доказателства и направените от него възражения. В случая това изискване на закона е изпълнено като НО е изложил своите съображения (в т. II „Становище на Националния орган (НО) на Програмата“ от решението). Доколко тези съображения са основателни и обосновават крайния извод на административния орган е въпрос на материалната законосъобразност на административния акт, а не съставлява порок на неговата форма.

Законодателят е регламентирал специални правила за процедурата по определяне на финансовата корекция по основание и размер. Съгласно чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ преди издаване на решението за определяне на финансовата корекция ръководителят на Управляващия орган е длъжен да осигури възможност на бенефициера да представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици, писмени възражения по основателността и размера на корекцията. В чл. 73, ал. 3 от ЗУСЕФСУ е предвидено, че решението по ал. 1 се издава в едномесечен срок от представянето на възраженията по ал.2, като в неговите мотиви се обсъждат представените от бенефициента доказателства и направените от него възражения. В настоящия случай не се спори, че изискването на чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕФСУ е спазено. Представени са възражения от страна на жалбоподателя, във връзка основателността на регистрирания при НО сигнал. Решението е издадено в срока по чл. 73, ал. 3 от ЗУСЕФСУ – един месец от получаване на възражението. Съдът не установи в хода на административното производство да са допуснати съществени процесуални нарушения.

Материалната законосъобразност на акта за определяне и налагане на финансова корекция се свързва с проверка налице ли е соченото от органа основание за налагането й, правилно ли е определен размера й и налице ли са пречки за настъпване на разпоредените последици.

Дефиницията за нередност е дадена в чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 година за определяне на общоприложими разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета, според която това е всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза. Безспорно Община Бяла е икономически оператор, който може да бъде субект на извършена нередност по смисъла на чл. 2, т. 36 от Регламент 1303/2013 г. В този смисъл първият елемент от фактическия състав на „нередността“ е налице.

Спорът по делото е налице ли са вторият, а оттам и третият елемент на определението, за да се приеме, че определената финансова корекция е законосъобразна.

Вторият елемент е действие или бездействие, което води до нарушението на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагане. В тежест на административния орган е да докаже, че има нарушения на правото на ЕС или националното законодателство, извършени от жалбоподателя по проведената процедура за възлагане на обществена поръчка.

Съгласно разпоредбата на чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕФСУ, финансовата подкрепа със средствата на ЕФСУ може да бъде отменена само на някое от лимитативно посочените правни основания, като в случая се твърди това по т.9, посочена и като правно основание за издаване на оспореното решение. Органът е приел, че е допуснато нарушение на ЗОП, изразяващо се в поставяне на завишени, поради това и ограничаващи изисквания за участие в процедурата. Наличието на нарушение на националното законодателство само по себе си не е достатъчно, за да обоснове определянето на финансова корекция. Необходимо е това нарушение да е определено като нередност в Наредбата за посочване на нередности и за него да е определен размер на корекцията. В тази връзка УО следва да квалифицира установеното нарушение като нередност. В случая ответникът е квалифицирал нарушението, свързано с изискванията към ключовите експерти, като нередност по т. 11, б. „а“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности.

В оспореното решение № РД-02-14-444 от 08.04.2024 г., ръководителят на Националния орган на програмата е приел, че е допуснато нарушение от страна на възложителя на чл. 59, ал. 2, вр. с чл. 2, ал. 2, чл. 2, ал. 1, т. 1, т. 2 и т. 3 от ЗОП, което е квалифицирано като нередност по т. 11, б. „а“ от Приложение № 1 към Наредбата за посочване на нередности.

Административният орган е извършил анализ на заложените от възложителя изисквания към изискуемия от участниците ключов екип за изпълнение на поръчката. Първият извод, до който НО е достигнал, е, че изискването за висше образование в сферата на икономиката (респ. в професионално направление икономика) за ключовите експерти „Мониторинг и контрол“ и „Финансист“ е ограничително, тъй като е непропорционално на предмета на поръчката, не кореспондира на обема и сложността й. Становището на органа е, че доколкото липсват нормативни изисквания за упражняване на професията икономист само от лица с висше образование, то тази професия може да бъде извършвана и от лица със средно образование и като не е допуснал такава възможност чрез поставеното изискване в техническата спецификация, възложителят е поставил ограничение пред потенциалните участници. Съдът не споделя тази теза на административния орган, а именно, че при липса на нормативна регулация за извършването на определена дейност, в случая като експерт „Мониторинг и контрол“ и експерт „Финансист“, то възложителят няма право да поставя абсолютно никакви изисквания към изпълнителя относно лицата, които ще изпълняват такава дейност. Не такъв е и смисълът на съдебната практика. Точно обратното, законът допуска да бъдат поставяни изисквания, стига те да са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката като когато се касае за технически спецификации тези изисквания следва да са такива, че да осигуряват равен достъп на кандидатите или участниците до процедурата за възлагане на обществената поръчка и да не създават необосновани пречки пред възлагането на обществената поръчка в условията на конкуренция. Всъщност това становище се поддържа и от административния орган в съображенията му, изложени в оспореното решение относно възраженията на жалбоподателя.

Безспорно е, че в случая възложителят има необходимост от експерти с икономическо образование, като възложителят е поставил изискване за наличие на висше образование, без да е ограничил по никакъв начин участниците с оглед степен на образованието - магистърска или бакалавърска степен.

Фактът, че не е допуснато участието на участници, разполагащи с експерти със средно образование (по мнение на НО със само със средно професионално образование), според съда, не съставлява нарушение на чл. 59, ал. 2, във връзка с чл. 2, ал. 2, чл. 2, ал. 1, т. 1, т. 2 и т. 3 от ЗОП в конкретния случай, именно поради съобразяването на това изискване с предмета, сложността, обема и спецификата на обществената поръчка.

На първо място следва да се посочи, че в ЗОП няма текст, който да задължава възложителя да аргументира писмено всяко въведено изискване към участниците в аспекта, че то не противоречи на основните принципи по чл. 2 от ЗОП. Достатъчно е обективното съответствие на действията на възложителя с тези принципи.

В тази връзка НО посочва в решението, че по своята същност предметът на обществената поръчка - консултантски услуги по управлението или изпълнението на проекти, с посочване на конкретни основни направления и дейности, не се отличава с някаква изключителна специфика, нито със значителна сложност от гледна точка на предвидените за извършване услуги, описани в документацията и Техническата спецификация. Освен това прогнозната стойност на поръчката в размер на 39 441, 97 лева не можела да бъде определена като значително висока.

Съдът, в настоящия си състав, не споделя тезата на НО за несъответствие (непропорционалност) на изискването за висше образование (а в последствие и за общ и специфичен професионален опит) с предмета на поръчката.

Въпреки че на национално нормативно равнище липсват минимални изисквания спрямо длъжностите „Мониторинг и контрол“ и „Финансист“, следва да се има предвид, че възложителят при поставяне на изискванията за всеки от експертите се е съобразил с предмета, обема, сложността на обществената поръчка, взел е под внимание спецификата на обекта и предмета на поръчката. Определянето на изискванията за образованието и опита на експертите в случая се обуславя от специалните нужди на възложителя, който е пряко отговорен за изпълнението на дейностите, свързани с реализирането на международен проект с чуждестранен партньор по Програма „Interreg У-А Румъния-България 2014-2020 г.

Изпълнението на дейностите в обхвата на предмета на обществената поръчка е свързано с реализирането на международен проект с наименование: „СоБи - Подобряване на координацията и Социалните политики между Община Бяла и Комуна Градинари за ефективен трансграничен регион“ с чуждестранен партньор по Програма „Interreg V-A“ Румъния-България 2014-2020 г. - Комуна Градинари (Република Румъния) на значителна стойност - 1 081 938, 54 EUR, което също представлява обстоятелство, което следва да се съобрази при подготовка на условията на поръчката. Възложителят е съобразил, че ще бъдат изпълнявани дейности, които изискват строг контрол върху качеството на изпълнение на проекта и нуждата от обмен на информация с чуждестранния партньор, поради което е заложил изискването лицата в ключовия екип за управление на проекта да притежават посоченото образование и опит. Във връзка с това и поръчката има за цел да подсигури наемането на външния консултантски екип на Община Бяла, който да допълни и подпомага сформирания вътрешен екип от експерти в процеса на изпълнение на проекта. Наемането на външен консултантски екип е необходимо за осигуряване на качественото и навременно изпълнение на проектните дейности и постигането на проектните резултати и цели, тъй като поради своя трансграничен обхват и сложност, проектът изисква комплексна комбинация от експерти с високо ниво на разнообразни умения и компетенции, които да консултират служителите на Община Бяла в процеса на планиране, вземане на решения и изпълнение. Външният консултантски екип следва да допринесе с уменията си за повишаване на административния капацитет и ефективността на служителите на Община Бяла, отговорни за управлението на проекта, както и за качественото и срочно реализиране на проектните дейности.

Съдът, в настоящия си състав, намира за необходимо да посочи, че в случая освен международния елемент на проекта, който освен комуникация с чуждестранни партньори изисква и координация в отчетността на проекта с чуждестранния партньор, следва да се съобрази и стойността на проекта, за чието изпълнение се търсят външни експерти чрез процесната обществена поръчка. Конкретният проект, според съда, не е на незначителна стойност, както сочи НО, за една не голяма община, която не разполага с достатъчен брой и то висококвалифицирани специалисти, за да може да осигури качественото изпълнение на проекта. Посочените обстоятелства, взети в тяхната съвкупност, безспорно обосновават съответствие на изискването за висше образование от експертите „Мониторинг и контрол“ и „Финансист“ с предмета, сложността и обема на обществената поръчка, в случая на проекта, изпълнението на който е предмет на процесната поръчка.

На следващо място Националният орган се е позовал в разсъжденията си на обстоятелството, че по силата на Закона за професионалното образование и обучение и списъка по чл. 6, ал. 1 от този закон, в професионално направление „Администрация и управление“ се осигурява придобиването на квалификация по професия „икономист“. Всъщност в същия списък е налице и професията „финансист“ (каквато е изискваната от възложителя позиция), както и „финансов отчетник“. За всяка от тези професии е приета Наредба за придобиване на квалификация по съответната професия (за икономист Наредба № 32/2012 г. (отм.), но действаща към периода на провеждане на обществената поръчка и за финансист – Наредба № 24/2012 г.). Анализът на съдържанието на тези наредби и в частност на предвидените умения и компетентности, които лицата следва да придобият след завършване на средно професионално образование за придобиване на посочените професии, сочи, че чрез завършване на средно образование се придобиват единствено основни умения в отделните сфери и направления на компетентност. Наличието на само на такива основни умения не е достатъчно за качественото изпълнение на проект от вида на процесния. В тази връзка е много важно да се посочи, че тезата на ответника, основана на довода за осигуряване на необходимата професионална квалификация чрез придобития опит, независимо от степента на полученото образование не може да бъде споделена.

В конкретния случай, макар изискването участниците да разполагат с екип от ключови експерти да е поставено не като критерий за подбор, а като елемент от техническата спецификация, то отново се отнася до необходимостта участниците да разполагат с персонал с определена професионална компетентност. Съгласно § 2, т. 41 от ДР на ЗОП “Професионална компетентност” е наличието на знания, получени чрез образование или допълнителна квалификация, и/или на умения, усвоени в процеса на упражняване на определена длъжност или позиция в изпълнение на трудови, служебни или граждански правоотношения. Видно е, че професионалната компетентност се формира както от придобитите знания чрез обучение (образование или допълнителна квалификация), така и чрез придобитите умения (опит) при упражняване на съответната професия или дейност. Двата елемента формират професионалната компетентност на едно лице като не са изцяло взаимозаменяеми, а допълващи се. Придобитият опит не може изцяло да замени знанията (особено теоретичните), които се получават в хода на образованието от съответната степен.

В обобщение на изложеното дотук съдът намира, че в конкретния случай изискването към ключовите експерти „Мониторинг и контрол“ и „Финансист“ да притежават висше образование (без значение от образователно-квалификационната степен – бакалавър или магистър) не се явява завишено, а оттам и ограничително и в нарушение на чл. 59, ал. 2, във връзка с чл. 2, ал. 2, чл. 2, ал. 1, т.1, т. 2 и т. 3 от ЗОП.

На следващо място НО е приел, че изискването, участниците да разполагат с определени ключови експерти, е ограничително и по отношение на продължителността на общия опит на изискуемите експерти, а именно минимум 5 години, както и по отношение на специфичния опит като експерт „Мониторинг и контрол“ и експерт „Финансист“ на минимум 1 проект. От изложените както в писмото до бенефициера, така и в самото решение, доводи, е видно, че не става въпрос точно за продължителността на изискуемия общ професионален опит (5 и повече от 5 години), а за това, че този опит с тази продължителност е кумулиран със специфичен опит (участие в минимум един проект). Съдът намира, че в процесния случай НО не е възприел и анализирал правилно конкретните, поставени от възложителя изисквания, а е приложил цитираната в решението съдебна практика, без да е налице идентичност на фактите. В случая жалбоподателят, в качеството му на възложител, е поставил условие предложените от участниците експерти да са с 5 (пет) и повече от 5 (пет) години общ опит като експерт в управлението и отчитането на проекти. Националният орган е счел, че след като се касае за опит в управлението и отчитането на проекти, то тогава не става въпрос за общ опит, а за специфичен такъв. На пръв поглед наистина изглежда така, но в случая диференциацията между общ и специфичен опит е направена не на база опит по изискваната професия (като общ) и опит в изпълнението на проекти (като специфичен), а на база изпълняваната функция при управлението и отчитането на проекти, при което общ се явява опитът, придобит при управлението и отчитането на проекти на каквато и да е длъжност (функция), а специфичен е само опитът, свързан с изпълнението на конкретната позиция, за която лицето е предложено от участника в настоящата процедура. В този смисъл не се наблюдава соченото в цитираната от ответника съдебна практика необосновано наслагване на изискуемия опит. Точно обратното, възложителят е изискал основно експертите да разполагат с достатъчно продължителен опит в участието и отчитането на проекти, с което да си гарантира, че те притежават нужните му умения, като е въвел и минималното изискване част от този общ професионален опит (поне по един проект без значение на неговата продължителност) да е придобит на съответната позиция. С това се гарантира, че съответният експерт не просто има опит в относимата област, но разполага и с компетенциите за конкретната позиция. Очевидно е, че поставяйки изискванията към експертите, възложителят е преценил, че експерт единствено с опит при изпълнението на един проект, макар и на съответната позиция, не е с достатъчна професионална компетентност, за да осигури качественото изпълнение на поръчката, поради което е изискал по-богат професионален опит в тази дейност, но вече е разширил възможността този по-богат опит да е придобит не само на конкретната позиция, а на каквато и да е позиция при управлението и отчитането на проекти. Не може да бъде споделена тезата на административния орган, че за професионалната компетентност на предложените от участника експерти са от значение единствено броя на проектите, в които експертът е участвал, но не и тяхната продължителност. Действително натрупаният опит би могъл да се измерва както с неговата продължителност, така и с броя на извършените дейности, но в никакъв случай не може единият метод да изключва другия. Упражняването на дадена дейност по-дълго време и упражняването на същата дейност за по-кратко време, но по-интензивно, води до натрупване на опит с различни специфики, които са с различна значимост в зависимост от целения резултат. Така например, като се имат предвид спецификите на дейностите по изпълнение на проекти, може да се каже, че изпълнението на множество проекти за кратък период доказва, че лицето познава добре преките задължения и отговорности, добре организирано е, запознато е със характерни особености на различни по предмет проекти. В същото време изпълнението на по-дългосрочни проекти или изпълнението по-дълго във времето на различни проекти, освен познаването на преките задължения и отговорност, сочи и на опит при реакция на евентуални нормативни промени в хода на проектите, на отчитане на проектите в различни периоди (години) и пр. В този смисъл не може еднозначно да се приеме, че експерт, участвал в изпълнението на множество проекти, но за по-кратко време, по презумпция би бил по-професионално компетентен от експерт, изпълнил един дългосрочен проект. Така, следвайки логиката на административния орган, след като възложителят е желаел предложените от участниците експерти да са с достатъчно богат опит, то би следвало да поставят единствено изискването за специфичен опит, но то не би било за изпълнението само на един проект, а за повече (за да може възложителят да си осигури необходимата професионална компетентност).

С оглед изложеното съдът намира, че в конкретния случай не е налице необосновано кумулиране на изискванията относно професионалния опит на предлаганите от участниците експерти, което да има за последица ограничителен ефект и нарушение на чл. 59, ал. 2, във вр. с чл. 2, ал. 2 и чл. 2, ал. 1, т. 1, т. 2 и т. 3 от ЗОП.

В обобщение на всичко казано дотук от съда, може да се направи извод, че от събраните в хода на делото доказателства не се установяват посочените от НО на Програма ИНТЕРРЕГ V-А Румъния-България 2014-2020 г. нарушения на ЗОП, т.е. не е налице вторият елемент от фактическия състав на нередността. Липсата на нарушение прави безпредметно обсъждането на въпроса за правилното квалифициране на нередността като такава по Наредбата за посочване на нередности, респективно и за правилното определяне на конкретния размер на финансовата корекция.

С оглед на това, съдът приема, че оспореният административен акт е незаконосъобразен, тъй като е налице несъответствие между фактическите и правните основания, на които се е позовал административният орган, т.е. административният акт е издаден в противоречие с приложимия материален закон – отменително основание по чл. 146, т. 4 от АПК. Жалбата се явява основателна и оспореното решение следва да бъде отменено.

Предвид изхода на делото искането на жалбоподателя за присъждане на разноски следва да бъде уважено, като на основание чл. 143, ал. 1 от АПК, в тежест на ответника следва да бъде възложено заплащането внесената от жалбоподателя държавна такса в размер на 36, 22 лева.

Водим от горните мотиви и на основание чл. 172, ал. 2, от АПК, Административен съд - Русе

Р Е Ш И:

ОТМЕНЯ решение № РД-02-14-444 от 08.04.2024 г. на директор на дирекция „Управление на териториалното сътрудничество“ в МРРБ и ръководител на НО на програма „ИНТЕРРЕГ V-A“ Румъния България 2014-2020.

ОСЪЖДА Министерство на регионалното развитие и благоустройство, гр.София да заплати на Община Бяла, обл. Русе, с адрес: гр. Бяла, пл. „Екзарх Йосиф І“ № 1, сумата 36,22 лева, представляваща направени по делото разноски.

Решението подлежи на обжалване с касационна жалба пред Върховния административен съд в 14 дневен срок от съобщаването му на страните.