РЕШЕНИЕ
№ 49
гр.Бургас, 13.01.2021г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
Административен съд Бургас, двадесет и първи състав, в открито заседание на
14 декември през две хиляди и двадесета година в състав:
СЪДИЯ : Веселин Белев
при участието на
секретаря Сийка Хардалова, в присъствието на прокурора …………………, като разгледа
докладваното от съдия Белев а.д. № 2153 по описа на съда за 2020г. и за да се
произнесе, взе предвид следното :
Производството по делото е по оспорване на индивидуални административни
актове, по реда на чл.145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК),
във връзка с чл.73, ал.4 от Закона за
управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове
(ЗУСЕСИФ).
Жалбоподател е община Бургас с ЕИК ***, с адрес: ***, представляван от Д.Николов
– кмет на община Бургас. В производството оспорващата страна участва чрез
пълномощник – юрисконсулт З.Х..
Ответник по жалбата е зам. министър на регионалното развитие и благоустройство
и ръководител на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма „Региони в
растеж 2014-2020“ (ОПРР) – гр. София. Същият участва в производството чрез
пълномощник – адвокат А.А.от Адвокатска колегия София.
Предмет на оспорване е решение № РД-02-36-1350/05.10.2020 г. на ответника,
с което са приключени сигнали за нередности с номера 1458 и 1459 в регистъра на
сигнали за нередности в главна дирекция Стратегическо планиране и програми за
регионално развитие и благоустройство на РБ, констатирани са описани в
решението три нередности и на жалбоподателя са определени финансови корекции по
два административни договора за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по
оперативна програма „Региони в растеж 2014-2020“, а именно договори №
BG16RFOP001-1.004-0011-C01 и № BG16RFOP001-1.004-0012-C01.
По нередността, установена по сигнал № 1458 финансовата корекция е в размер
на 194 016лв., представляваща 5% от стойността на предоставената безвъзмездна
финансова помощ по договор № 93-ОП19-74 (30)/BG16RFOP001-1.004-0011-C01-S-01/04.05.2020г.,
сключен между община Бургас и изпълнител Мега Гипс ЕООД с ЕИК: ***, за която
сума е разпоредено да не се верифицира при процедиране на последващи искания за
плащане по посочения договор.
По нередността, установена по сигнал № 1459 финансовата корекция е в размер
на 14 299,42лв., представляваща 5% от стойността на предоставената безвъзмездна
финансова помощ по договор № 93-ОП19-74
(30)/BG16RFOP001-1.004-0012-C01-S-01/04.05.2020г., сключен между община Бургас
и изпълнител Мега Гипс ЕООД с ЕИК: ***, за която сума е разпоредено да не се
верифицира при процедиране на последващи искания за плащане по посочения
договор.
В мотивите на оспореното решение се обосновават изводи, според които, при
избора на изпълнител на обществената поръчка община Бургас е поставила
незаконосъобразни критерии за подбор и е заложила незаконосъобразна методика за
оценка, съдържаща дискриминационни и ограничителни условия, които биха довели
до ограничаване на конкуренцията спрямо потенциалните кандидати за участие в
процедурата по ЗОП. Установени са три нередности на бенефициента община Бургас
по т.11 „Използване на: - основания за отстраняване, критерии за подбор,
критерии за възлагане, или - условия за изпълнение на поръчката, или -
технически спецификации, които не са дискриминационни по смисъла на т. 10 от
приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата, но ограничават достъпа на
кандидатите или участниците, буква „б“ - случаите, при които са приложени
дискриминационни критерии/условия/спецификации, но е налице минимално ниво на
конкуренция, т.е. получени са две или повече оферти, които са допуснати и
отговарят на критериите за подбор“ от Раздел I „Обявление и документация за
обществена поръчка/процедура за избор с публична покана“ към Приложение № 1 към
чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за
извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне
размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата
от европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 57 от
28.03.2017 г., изм. ДВ. бр. 19 от 3 март 2020 г. във връзка с нарушенията в
Раздел I Фактическа обстановка, т. 1 Описание на нарушенията от оспореното
решение.
Сочат се конкретни нарушения на:
- чл.2, ал.1, т.1 и 2 и ал.2 и чл.59, ал.6 от ЗОП, вр. с чл.3, ал.3 от ЗКС
– заложен незаконосъобразен критерий за подбор;
- чл.63, ал.1, т.1 вр. с чл.2, ал.2 от ЗОП – заложен незаконосъобразен
критерий за подбор;
- чл.2, ал.1, т.1 и 2 и ал.2 от ЗОП, вр. с чл.70, ал.7, т.1, 2, 3, б. „б“
от ЗОП и чл.33, ал.1, изр. 2 от ППЗОП – заложена незаконосъобразна методика за
оценка.
В жалбата се оспорват изводите на ответника, като се излагат подробни
мотиви за липсата на законови основания за констатиране на нередност. Според
жалбоподателя финансовата корекция не е съобразена с целта на закона и е
наложена при неправилно тълкуване и прилагане на материалния закон. Мотивите на
органа за всяко от установените нарушения са анализирани поотделно, като срещу
всяко едно са изложени възражения. Иска се съдът да отмени изцяло оспореното
решение.
В съдебно заседание процесуалният представител на жалбоподателя поддържа
жалбата, като изразява становище за липса на основания за налагане на финансова
корекция. Не се сочат нови доказателства. Прави възражение за прекомерност на
адвокатското възнаграждение на ответника.
Административният орган, издал оспорения акт, представя заверено копие от
преписката по неговото приемане. В съдебно заседание процесуалният представител
на ответника изразява становище за неоснователност на жалбата. Намира
оспореното решение за законосъобразно. Претендира присъждане на разноски, за
които представя доказателства и списък.
Съдът намира подадената жалба за допустима. Оспореното решението е издадено
на основание чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ и с него се определя по основание и размер
финансова корекция. По този начин се засягат законни права и задължения на
жалбоподателя – адресат на акта, поради което решението се явява индивидуален
административен акт. Решението е връчено на жалбоподателя на 06.10.2020 г.,
видно от представената извадка от електронна Информационна система за управление
и наблюдение на средствата от ЕС в България – ИСУН2020 (л.81). При тези данни
съдът намира, че жалбата срещу решението е подадена в срока по чл.149
ал.1 АПК (същата е депозирана на 19.10.2020 г. пред БАС), от лице, което е
адресат на административния акт и има правен интерес от оспорването по смисъла
на чл.147
ал.1 АПК, респективно се явява допустима.
За да се произнесе по така поставения за решаване спор между страните съдът
се запозна подробно със становищата им, събраните по делото доказателства и като
взе предвид приложимите законови разпоредби, прие за установено следното.
С обявление на интернет страницата на община Бургас (https://www.burgas.bg/bg/notice/details/62/40360) била
публикувана, за неограничен, пълен, безплатен и пряк достъп чрез
електронни средства документацията за обществена поръчка с предмет „Изпълнение
на строително-монтажни работи за изграждане на многофамилни жилищни сгради
– социални жилища и Кризисен център в част от секция А3 и Б2 от същата
сграда в ПИ с идентификатор 07079.671.334 по КК на гр.Бургас, УПИ VIII, кв. 151
по плана на ***“. Видно от решението за откриване (л.303, стр.2) видът на
процедурата е „открита процедура“ по смисъла на чл.18, ал.1, т.1 от ЗОП.
Със заповед № 3830/10.12.2019 г. (л.330, стр.2) на зам.кмет при община
Бургас била назначена комисия за оценка и класиране на офертите. Комисията
провела три заседания, за които били съставени протоколи № 1, 2 и 3, приложени
по делото и налични на интернет страницата на общината. Видно от протокол №1 по
чл.48, ал.6 от ППЗОП, в частта, в която е отразена публичната дейност на
комисията, по обществената поръчка постъпили единадесет оферти. В същия
протокол е отразено и закрито заседание на комисията, на което били разгледани приложенията
към офертите на участниците и било взето решение да се изискат допълнителни
документи за някои от дружествата, като крайната преценка щяла да бъде
извършена след представянето им. В протокол №2 е отразено второ закрито
заседание на помощния орган, в което, с оглед новопредставените документи била
извършена преценка относно допустимостта до класиране на кандидатите, което класиране
е отразено в протокол №3, както следва: 1.
Мега гипс ЕООД с комплексна оценка 96.10 т.; 2. Стройкомерс ЕООД с комплексна оценка 90.27 т.; 3. ЗЗД Планекс Бургас – Термал
инженеринг с комплексна оценка 85.75 т.; 4.
Мидия инфраструктурно строителство ООД с комплексна оценка 83.96 т.; 5. Адел-М ЕООД с комплексна оценка
81.75 т. Комисията
предложила на общината да сключи договор с Мега гипс ЕООД. Бил изготвен
доклад за резултатите от разглеждането
на офертите (л.352) и било издадено решение за избор на изпълнител № 689/13.03.2020
г. на зам.кмет при община Бургас (л.364, стр.2), с което като спечелил поръчката
бил обявен участникът Мега гипс ЕООД.
Представен е препис от договор рег.индекс 93-ОП19-74/30/04.05.2020 г.
(л.238), сключен между община Бургас – възложител и Мега гипс ЕООД –
изпълнител, с предмет: „Изпълнение на строително-монтажни работи за
изграждане на многофамилни жилищни сгради – социални жилища и Кризисен
център в част от секция А3 и Б2 от същата сграда в ПИ с идентификатор
07079.671.334 по КК на гр.Бургас, УПИ VIII, кв. 151 по плана на ***. Изрично е
посочено, че договорът се сключва под условие, в съответствие с чл.114 от ЗОП.
Тъй като възложителят не е осигурил финансиране, договорът е с отложено
изпълнение.
Стойността на договора е определена на 3 602 853,98лв.,
разпределена за два обекта:
За обект „Изграждане на социални жилища в ***, УПИ VIII, кв.151, гр.Бургас“
– 3 204 314,57лв., без ДДС и без включени 5% непредвидени разходи или
3 364 530,30лв., без ДДС , но с включени 5% непредвидени разходи.
За обект „Изграждане на кризисен център в част от секция А3 и Б2 на
социално жилище в ***, УПИ VIII, кв.151, гр.Бургас“ – 226 974,93лв. без
ДДС и без включени 5% или 238 323,68лв. без включен ДДС, но с включени 5%
разходи.
Представен е препис от административен договор № РД-02-37-15/05.05.2020 г.
(л.214), сключен между МРРБ, в качеството на Управляващ орган на ОПРР 2014-2020
г., и община Бургас, за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ (100%) в
максимален размер до 377 828,47лв. по ОПРР 2014-2020 г., Приоритетна ос I
„Устойчиво и интегрирано градско развитие“, процедура BG16RFOP001-1.001-039
„Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие
2014-2020“ за изпълнение на проектно предложение № BG16RFOP001-1.004-0012
„Изграждане на кризисен център в партерен етаж на социално жилище в ***, УПИ
VIII, кв.151, гр.Бургас“. Стойността на проектното предложение е в общ размер
на 377 828,47 лв.
Представен е препис от административен договор № РД-02-37-16/05.05.2020 г.
(л.204), сключен между МРРБ, в качеството на Управляващ орган на ОПРР 2014-2020
г., и община Бургас, за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ (100%) в
максимален размер до 3 945 311,80лв. по ОПРР 2014-2020 г.,
Приоритетна ос I „Устойчиво и интегрирано градско развитие“, процедура
BG16RFOP001-1.001-039 „Изпълнение на интегрирани планове за градско
възстановяване и развитие 2014-2020“ за изпълнение на проектно предложение №
BG16RFOP001-1.004-0011 „Изграждане на социални жилища в ***, УПИ VIII, кв.151,
гр.Бургас“. Стойността на проектното предложение е в общ размер на
4 610 395,69 лв., от които 665 083,89 лв. собствен принос на
бенефициента.
Във връзка със сключените административни договори, между община Бургас и
Мега гипс ЕООД на 08.05.2020 г. било подписано и допълнително споразумение към
договор № 93-ОП19-74/30/04.05.2020 г. (л.243).
Представен е препис от сигнал за нередност с вх. № 99-00-6-657/07.08.2020
г. по описа на МРРБ (л.84), за посочените обекти, ведно с контролни листи за
извършени проверки (л.93-150 и л.151-175). Нередностите били регистрирани с №
1458 и № 1459 в регистъра на сигнали и нередности в УО. Сигналът за нередност обективира
резултатите от извършен предварителен контрол преди верификация на сумите по
договори № BG16RFOP001-1.004-0011-C01 и № BG16RFOP001-1.004-0012-C01.
Проверяващото лице е констатирало, че при провеждане на обществената поръчка са
допуснати три нарушения.
В референция 1 (л.85) е описано, че в раздел V от документацията за
обществената поръчка „Минимални изисквания към техническите и професионални
способности“, т. I, Годност (правоспособност) за упражняване на професионална
дейност и доказателства е посочено: 1. Участникът трябва да има регистрация в
Централния професионален регистър на строителя (ЦПРС) към Строителната камара
за Изпълнение на строежи от категорията строеж, в която попада обекта, а
именно: Първа група, минимум V-та категория, а за чуждестранни лица – в аналогични
регистри съгласно законодателството на държавата членка, в която са установени
или на друга държава – страна по Споразумението за Европейското икономическо пространство.
В Уточнение (стр.18 от документацията за участие), възложителят е поставил
изискване към обединенията „Всяко от лицата, изпълняващо строителство, да притежава
съответните сертификати и да са вписани в ЦПРС“.
Това изискване е квалифицирано като нарушение на чл.2, ал.2 и чл.59, ал.6
от ЗОП, вр. с чл.3, ал.3 от ЗКС.
В референция 2 (л.86) се сочи, че в Раздел V, т. III “Минимални изисквания
към техническите и професионални способности” от документацията за участие, т.1
Възложителят поставил изискване участникът да е изпълнил дейности с предмет и
обем, идентични или сходни с този на поръчката, изпълнение през последните 5
години, считано oт датата на подаване на офертата. Уточнено е, че като „дейности
с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката“, следва да се
разбира изпълнение на СМР по изграждане на сграда/и жилищна/и, и/или смесена/и,
и/или сгради за обществено обслужване с включени площадкови мрежи на техническата
инфраструктура и благоустрояване с общо РЗП минимум 1000кв.м.
Това изискване е квалифицирано като нарушение на чл.2, ал.1 и ал.2 от ЗОП.
В референция 3 (л.86) проверяващият е посочил, че методиката за оценка на
офертите е незаконосъобразна. Мотиви относно този извод са изложени по
отношение на два показателя:
Относно показател 1 „Структура и капацитет на
участника“, където било поставено изискване лицата, предложени от участника за
„Ръководител екип“, „Технически ръководител“, през последните 10 години да са
били на подобна позиция на изпълнени обекти – ново строителство на жилищна/и,
и/или смесена/и сгради и/или сгради с обществено обслужване, минимум V категория с включени
площадкови мрежи на техническата инфраструктура и благоустрояване; и/или сгради
с еквивалентни характеристики извън страната.
Това изискване е квалифицирано като
нарушение на чл.2, ал.2 от ЗОП.
Относно показател „Работна програма за изпълнение на
строителството“ е описано, че заложените критерии са неясни и дават възможност
комисията да подходи субективно. Като неясно е посочено съдържанието на
изискванията, според които „предложена е система за организация и координация
на лицата от екипа, ангажирани с изпълнението на конкретната обществена
поръчка, която обосновава и гарантира изпълнението на предмета на поръчката …“,
,,представен е план на доставките на материали и оборудване, необходими при
строителството, които обосновават качественото и в срок изпълнение на
обществената поръчка …“. Така неясно формулирано изискването не предполагало
обективно сравняване и оценяване на офертите.
Това изискване е квалифицирано като нарушение на чл.70 от
ЗОП и чл.33, ал.1, изр.2 от ППЗОП, вр. чл.2, ал.2 от ЗОП.
Въз основа на постъпилия сигнал за нередност, до община
Бургас било изпратено писмо от 02.09.2020 г. (л.193). С това писмо Общината била
уведомена, че в УО на ОПРР били получени сигнали
за нередности. Подробно са описани нарушенията, както и мотивите, с които същите
се приемат за нередност. Посочен е и размерът на предвидената финансова
корекция. Указан е срок за подаване на възражение срещу констатациите по
сигнала. Такова е постъпило при АО на 16.09.2020 г. (л.197-203).
С процесното решение № РД-02-36-1350/05.10.2020 г. на зам.министърът на РРБ
и ръководител на УО на ОПРР са приключени сигналите за нередности с номера 1458
и 1459 в регистъра на сигнали за нередности в главна дирекция Стратегическо
планиране и програми за регионално развитие и благоустройство на РБ и е
определен размер на финансова корекция. В мотивите е посочено, че сигналите са
във връзка с изпълнението на два административни договора за предоставяне на
безвъзмездна финансова помощ:
- по сигнал № 1458 – Договор за предоставяне на БФП с peг. № BG16RFOP001-1.004-0011-С01 „Изграждане на социални жилища в зона „Д“ на ж. р. “Меден рудник “, УПИ
VIII, кв. 151, гр. Бургас“
- по сигнал № 1459 – Договор за предоставяне на БФП с peг. № BG16RFOP001-1.004-0012-С01 „Изграждане на Кризисен център в партерен етаж на социално
жилище в ***, УПИ VIII, кв.151, гр. Бургас“.
Сигналите били приключени с установяване на три нередности, които са
подробно описани и правно квалифицирани.
Финансовата корекция е изчислена по пропорционален
подход, представляваща 5% по договор №
93-ОП19-74(30)/BG16RFOP001-1.004-0012-C01-S-01/04.05.2020 – с
изпълнител Мега гипс ЕООД на стойност 3 602 853,98лв. без ДДС и с включени 5%
непредвидени разходи. Изложени са следните мотиви и изчисления:
Изчислената финансова корекция е в размер
на:
(По PC 1458) 194 016,00лв. с ДДС, представляваща
5 % от безвъзмездната финансова помощ по договор № 93-ОП19- 74(30)/BG16RFOP001-1.004-0011-C01-S-01 от 04.05.2020 и следва да не се верифицира при процедиране на последващи
искания за плащане. Неправомерният разход е изчислен върху стойността на всички
допустими разходи по договора с изпълнител в размер на общо 3 880 319,99 лв. с
ДДС по договор № 93-OП19-74(30)/BG16RFOP001-1.004-0011-C01-S-01 от
04.05.2020 и следва да бъде преизчислен върху реално отчетени и допустими за
верифициране разходи по договора с изпълнител, финансирани със средства от
ЕСИФ.
(По PC 1459) 14 299,42 лв. с ДДС,
представляваща 5% от безвъзмездната финансова помощ по договор № 93-OП19-74(30)/BG16RFOP001-1.004-0012-C01-S-01 от
04.05.2020 и следва да не се верифицира при процедиране на последващи искания
за плащане. Неправомерният разход е изчислен върху стойността на всички
допустими разходи по договора с изпълнител в размер на общо 285 988,42 лв. с
ДДС по договор № 93-OП19-74(30)/BG16RFOP001-1.004-0012-C01-S-01 от 04.05.2020 и следва да бъде преизчислен върху реално отчетени и
допустими за верифициране разходи по договора с изпълнител, финансирани със
средства от ЕСИФ.
При така установените факти съдът прие следните правни изводи:
Според чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ, финансовата корекция се определя по
основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган,
одобрил проекта.
Съгласно чл.28, ал.1, т.1 от Устройствения правилник на МРРБ, Главна
дирекция „Стратегическо планиране и програми за регионално развитие“ изпълнява
функциите на управляващ орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014 –
2020 г. и всички произтичащи от това задължения и отговорности съгласно
регламентите на Европейския съюз и Структурните и инвестиционните фондове.
Разпоредбата на чл.9, ал.5 от ЗУСЕСИФ указва, че управляващите органи
отговарят за цялостното програмиране, управление и изпълнение на програмата,
както и за предотвратяването, откриването и коригирането на нередности,
включително за извършването на финансови корекции. Ръководител на управляващия
орган е ръководителят на администрацията или организацията, в чиято структура
се намира управляващият орган, или определено от него лице. Правомощия на
ръководител на управляващия орган по този закон може да се упражняват и от
овластено от него лице.
Предвид посочените разпоредби и на основание чл.25, ал.1 от Закона за
администрацията, Министърът като ръководител на министерството на регионалното
развитие и благоустройството, е ръководител на УО, одобрил проекта,
следователно той е компетентният орган с правомощия да налага финансова
корекция. Липсва пречка министърът да делегира своите правомощия на друго лице,
като в конкретния случай делегирането е осъществено със заповед №
РД-02-36-1179/26.09.2018 г., с която заместник-министърът на РРБ – Деница Николова,
е определена за ръководител на Управляващия орган към ОПРР 2014-2020 г.
Изложеното мотивира съда да приеме, че процесното решение е издадено от
компетентен орган – не е налице основание за оспорване по чл.146 т.1 от АПК.
Съдът не констатира съществени нарушения на процесуалните правила,
допуснати в хода на административното производство. Спазено е изискването на чл.73,
ал.2 от ЗУСЕСИФ за уведомяване и осигуряване на възможност бенефициентът да
представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици,
своите писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция
и при необходимост да приложи доказателства (л.192). Уведомителното писмо съдържа
описание на установените факти, посочена е правната квалификация на нарушенията,
изложени са съображения относно приемане на същите за нередност, както и
предвижданият размер на финансовата корекция. Индивидуалният административен акт
е издаден в предвидената от закона писмена форма и съдържа изискуемите
реквизити. Актът е мотивиран. Обсъдени са възраженията подадени от
жалбоподателя, като същите са приети за неоснователни. Не са налице основания
за оспорване по чл.146 т.2 и 3 от АПК.
Относно приложението на материалния закон.
Административният орган обосновава извод за наличие на нарушения, на
приложимите към извършваната обществена поръчка норми от ЗОП.
Посочена е хипотезата на чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ, според която
финансова подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или
частично чрез извършване на финансова корекция при установяване на нередност,
съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава
четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента,
което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ.
Съгласно чл.70, ал.2 от ЗУСЕСИФ, нередностите по т.9 се посочват в акт на
Министерския съвет. Актът, който определя видовете нередности по смисъла на
чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ е Наредбата за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за
управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове,
приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., обн., ДВ, бр. 27 от 31.03.2017 г., в сила
от 31.03.2017 г., изм., бр. 68 от 22.08.2017 г., в сила от 22.08.2017 г.
(Наредбата).
В настоящия случай са констатирани три нарушения, които административният
орган е квалифицирал като нередности по т.11 на Приложение № 1 към чл.2, ал.1
от Наредбата, според който видът нередност е: „Неправомерни критерии за подбор
и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в
документацията за участие“. На следващо място, описанието на нередността е
конкретизирано по буква „б“, според която: „случаите, при които са приложени
дискриминационни критерии/условия/ спецификации, но е налице минимално ниво на
конкуренция, т.е. получени са две или повече оферти, които са допуснати и
отговарят на критериите за подбор“. За посоченото нарушение Наредбата предвижда
показател в корекцията от 5 %.
1. Относно нарушението по чл.2, ал.2 и чл.59, ал.6 от ЗОП, вр. чл.3, ал.3
от ЗКС – заложен незаконосъобразен критерий за подбор/ограничително условие:
Според административния орган, в
документацията за обществената поръчка, Раздел V: „Минимални изисквания към
техническите и професионални способности “, възложителят е поставил изисквания:
„1. Годност (правоспособност) за упражняване на професионална дейност и
доказателства: Участникът трябва да има регистрация в Централния професионален
регистър на строителя (ЦПРС) към Строителната камара за изпълнение на строежи
от категорията строеж, в която
попада обекта, а именно: Първа група, минимум V категория,
а за чуждестранни лица – в аналогични регистри съгласно законодателството на
държавата членка, в която са установени или на друга държава – страна по
Споразумението за Европейското икономическо пространство. В раздел Уточнение,
възложителят поставил изискване към обединенията „Всяко от лицата, изпълняващо
строителство, трябва да притежава съответните сертификати и да са вписани в
ЦПРС“.
Органът преценил, че поставеното изискване е ограничително спрямо
участниците в обединения, които ще извършват строителни дейности в рамките на
обединението, но не са вписани в ЦПРС. Изискването всеки член на обединението,
който извършва строителство, да е регистриран в ЦПРС необосновано ограничава
участието на субекти, които не разполагат със съответната регистрация в ЦПРС,
но имали право на основание чл.3, ал.3 от ЗКС да участват в изпълнението на
строително монтажни дейности, съвместно с регистрирано по надлежния законов ред
лице.
Съгласно чл.2, ал.2 от ЗОП, при възлагането на обществени поръчки
възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на
условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано
ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са
съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на
обществената поръчка.
Разпоредбата на чл.59, ал.6 от ЗОП указва, че при участие на обединения,
които не са юридически лица, съответствието с критериите за подбор се доказва
от обединението участник, а не от всяко от лицата, включени в него, с
изключение на съответна регистрация, представяне на сертификат или друго
условие, необходимо за изпълнение на поръчката, съгласно изискванията на
нормативен или административен акт и съобразно разпределението на участието на
лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на
обединението.
Според чл.3, ал.2 от Закон за камарата на строителите (ЗКС), строителите, изпълняващи строежи от първа до пета
категория по чл.137, ал.1 от ЗУТ или
отделни видове строителни и монтажни работи, посочени в Националната
класификация на икономическите дейности, позиция „Строителство“, подлежат на
вписване в Централния професионален регистър на строителя, а според ал.3 – когато
физически или юридически лица се обединяват за изпълнение на строежи или
отделни видове строителни и монтажни работи по ал.2, поне един от участниците в
обединението трябва да е вписан в регистъра.
Анализът на посочените правни норми, дава основание на съда да приеме,
че поставеното условие е
ограничително. Законодателят е преценил за необходимо и достатъчно поне един от
участниците в обединението да е вписан в регистъра, без да разграничава кой
именно от всички участници може да е той. Т.е. по отношение на обединенията, съответствието
с критериите за подбор се доказва от обединението като субект – участник, а не
от всяко от лицата, включени в него. Изключенията от този принцип са случаите,
в които е налице изискване за регистрация, сертификат или друго условие и това
изискване (сертификат или регистрация) е въведено с нормативен или
административен акт. В случая такова изискване липсва, от една страна, а от
друга специалната разпоредба на чл.3,
ал.3 от ЗКС изрично посочва, че по отношение на обединенията, изискването е
поне един от участниците в обединението да е вписан в регистъра (в този смисъл Решение
№ 9687 от 15.07.2020 г. по адм. д. № 4035/2020 г. на ВАС, Решение № 10309 от
27.07.2020 г. по адм. д. № 4024/2020 г. на ВАС).
С оглед изложеното съдът намира за
правилен извода на АО за наличие на нарушение на чл.2, ал.2 и чл.59, ал.6 от ЗОП, вр. чл.3, ал.3 от ЗКС.
2. Относно нарушението по чл.63, ал.1, т.1 вр. с чл.2, ал.2 от ЗОП – заложен
незаконосъобразен критерий за подбор/ограничително условие:
Според административния орган, в т.
III.1.3 от обявлението и Раздел V, т. III
„Минимални изисквания към техническите и
професионални способности“ от документацията за участие, възложителят е поставил
изискване участникът да е изпълнил дейности с предмет и обем, идентични или
сходни с този на поръчката, изпълнение през последните 5 години, считано от
датата на подаване на офертата. Под „дейности с предмет, и обем; идентични или
сходни с тези на поръчката“, следва да се разбира изпълнение на СМР по
изграждане на сграда/и жилищна/и, и/или смесена/и, и/или сгради за обществено
обслужване с включени площадкови
мрежи на техническата инфраструктура и благоустрояване с общо РЗП минимум 1000
кв.м.
Органът преценил, че поставеното изискване не дава възможност
участниците да докажат поотделно опита си в изграждане на сгради и такъв в
изграждане на площадкови мрежи на техническата инфраструктура и благоустрояване,
тъй като за възложителя не би следвало да има значение дали участникът е
придобил изискуемия опит посредством отделното изпълнение на заложените обекти –
веднъж на СМР на сгради и втори път на изграждане на площадковите мрежи.
Според чл.63, ал.1, т.1, б.А от ЗОП, възложителят може да определя критерии,
въз основа на които да установява, че кандидатите или участниците разполагат с
необходимите човешки и технически ресурси, както и с опит за изпълнение на
поръчката при спазване на подходящ стандарт за качество. Възложителят може да
изисква от кандидата или участника да е изпълнил дейности с предмет и обем,
идентични или сходни с тези на поръчката, за последните 5 г. от датата на
подаване на заявлението или на офертата – за строителство.
Съдът намира, че преценката за законосъобразност на посоченото изискване, следва да се
извърши с оглед предмета на конкретната обществена поръчка, която касае
изграждане на многофамилни жилищни сгради и кризисен център в част от строежа. Така
формулиран предметът предполага, че участниците следва да докажат опит единствено
в изграждането на сгради от посочения тип. При дефинирането на „дейности с предмет, и обем; идентични или сходни
с тези на поръчката“ по смисъла на чл.63, ал.1, т.1 обаче, възложителят добавил към обявения
предмет и „с включени площадкови
мрежи на техническата инфраструктура и благоустрояване с общо РЗП минимум 1000
кв.м.“, като изискал участниците да докажат кумулативно опит в изграждане на
двата елемента. Съдът намира, че по този начин община Бургас допуснала
нарушение на чл.2, ал.2 от ЗОП. Това е така, тъй като от участниците се изисква
да докажат опит освен в обявения предмет на обществената поръчка – конкретния
тип сгради, но още и опит в изграждане на площадкови мрежи на техническата
инфраструктура и благоустрояване с общо РЗП минимум 1000 кв.м. По този начин
онези, които имат опит в изграждането на обявения тип сгради (основния предмет
на поръчката) и биха могли да участват, но нямат опит в изграждането на
площадкови мрежи от посочения вид, са практически лишени от възможност за
участие в процедурата.
По изложените съображения съдът споделя извода на административния
орган, че с поставяне на това изискване е ограничено правото на
кандидатите да докажат опита си само в изграждане на сгради от посочения вид
без площадкови мрежи на техническата инфраструктура
и благоустрояване. Съдът не споделя извода относно липсата на значение за
кой от двата елемента участниците ще доказват опит. Доколкото обявеният предмет
на обществената поръчка е за изграждане на сгради, то доказването следва да е
относно опит в тази насока. В случай, че възложителят е имал интерес да
привлече и участници с опит в изграждането и на площадкови мрежи на техническата инфраструктура и благоустрояване, то е
следвало да формулира и обяви предмета на обществената поръчка по съответния
начин или в изискването за доказване на опит алтернативно (не кумулативно) да
включи и този елемент. Такова е указанието на чл.59,
ал.2 от ЗОП, съгласно който възложителите могат да използват спрямо
кандидатите или участниците само критериите за подбор по този закон, които са
необходими за установяване на възможността им да изпълнят поръчката.
Поставените критерии трябва да са съобразени с предмета, стойността, обема и
сложността на поръчката. Когато обществената поръчка има обособени позиции,
критериите за подбор за всяка от обособените позиции трябва да съответстват на
предмета, стойността, обема и сложността на съответната позиция.
3. Относно нарушението по чл.2, ал.1, т.1 и 2 и ал.2 от ЗОП, вр. с чл.70,
ал.7, т.1, 2, 3, б. „б“ от ЗОП и чл.33, ал.1, изр. 2 от ППЗОП – заложена
незаконосъобразна методика за оценка, в решението са изложени мотиви относно два
показателя:
Показател 1 „Структура и капацитет на участника“. В тази част методиката съдържа
изискване лицата, предложени от участника за „Ръководител екип“, „Технически
ръководител“, през последните 10 години да са били на подобна позиция на
изпълнени обекти – ново строителство на жилищна/и, и/или смесена/и сгради и/или
сгради с обществено обслужване, минимум V категория с включени площадкови мрежи на техническата
инфраструктура и благоустрояване; и/или сгради с еквивалентни характеристики
извън страната.
Органът преценил, че това изискване е незаконосъобразно по аргументи
аналогични с тези изложени относно предходното нарушение. Съдът споделя този
извод. И тук преценката за законосъобразност на посоченото
изискване, следва да се извърши с оглед предмета на обществената поръчка.
Доколкото същият е за изграждане на многофамилни жилищни сгради и кризисен
център в част от същата сграда, то поставянето на изискване,
посочената категория лица да са участвали в изграждането на сходни сгради с включени площадкови мрежи на техническата инфраструктура и
благоустрояване е довело до ограничаване
възможността за участие на кандидати, които разполагат с експерти без опит в изграждането на площадкови мрежи на
техническата инфраструктура и благоустрояване, но които имат опит в
изграждането на сгради от типа, предмет на поръчката. Съдът намира, че по този
начин община Бургас допуснала нарушение на чл.2, ал.2 от ЗОП.
Показател „Работна програма за изпълнение на строителството“ е описано,
че заложените критерии са неясни и дават възможност комисията да подходи
субективно. Като неясно е посочено съдържанието на изискванията, според които
„предложена е система за организация и координация на лицата от екипа,
ангажирани с изпълнението на конкретната обществена поръчка, която обосновава и
гарантира изпълнението на предмета на поръчката …“, ,,представен е план на
доставките на материали и оборудване, необходими при строителството, които
обосновават качественото и в срок изпълнение на обществената поръчка …“.
Относно това изискване, органът изложил мотиви, според които същото
било неясно формулирано и не предполагало обективно сравняване и оценяване на
офертите (л.62-63). Този извод е правилен.
Разпоредбите от ЗОП относно методиката за оценка на предложенията
съдържат точни указания, според които същата следва да дава възможност да бъдат
сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите, както и да
осигурява на кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата,
които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател. В
конкретния случай тези изисквания не са изпълнени. В посочената
част от методиката не се съдържат ясни правила за оценяване, а се оставя на
волята на кандидатите да опишат, че именно тяхната система
за организация и координация на лицата от екипа, ангажирани с изпълнението на
конкретната обществена поръчка ще гарантира изпълнението на предмета на
поръчката, както и именно техният план на доставките на материали и оборудване,
необходими при строителството ще гарантират качественото и в срок изпълнение на
обществената поръчка. Така, техническите
предложения и оценката на същите не е обусловена от обективни обстоятелства. В
преценка на комисията се оставя начинът, по който кандидатът е описал, че
възприема своите възможности за изпълнение на заданието. По тази причина, правилно
е прието от УО, че в тази част методиката е незаконосъобразна. Ето защо съдът
приема, че формираният в обжалваното решение извод за допуснато от възложителя
нарушение на ЗОП е в съответствие с материалния закон.
Относно финансовата корекция.
Законосъобразното налагане на финансова корекция, изисква същата да бъде
правилно определена както по основание, така и по размер. В конкретния случай
органът е уточнил (л.78, стр.2), че финансовият ефект от
разглежданите нарушения се изразява в това, че поради заложените
незаконосъобразен критерий за подбор, кумулативно посочване на
незаконосъобразен критерий за подбор и незаконосъобразна методика са създадени
предпоставки за препятстване възможността за участие на повече кандидати в
поръчката. Така се стеснява кръгът от участници в обществената поръчка и се
разходват неефикасно европейски средства, създаващо негативно финансовото
отражение, което е задължително при налагането на финансови корекции съгласно
Наредбата за посочване на нередности. По тази причина не било необходимо да се доказва, дали е имало отказали се
кандидати от участие в обществената поръчка поради наличието на разглежданите
ограничителни условия.
Съдът намира, че предвид
спецификата на установените нарушения, правилно е прието, че не е възможно да
се определи точен размер на загубата на публични средства. В този случай, за
определянето на финансовата корекция се прилага процентен показател спрямо
засегнатите от нарушението разходи, съгласно чл.5, ал.1 от Наредбата за
нередностите. При установяване на финансовото отражение на нарушението,
ръководителят на УО е възприел минималните 5% (съгласно т.11, буква Б на Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за установяване на
нередности), от стойността на договор №
93-ОП19-74(30)/BG16RFOP001-1.004-0012-C01-S-01/04.05.2020 с изпълнителя Мега
гипс ЕООД, на стойност 3 602 853,98лв. без ДДС и с включени 5%
непредвидени разходи, като изрично е указано, че сумата не следва да се
верифицира при процедиране на последващи плащания.
Уредбата на производството по
верификация на разходи се съдържа в раздел II Плащания, верифициране и
сертифициране на разходи, глава V
от ЗУСЕСИФ. Съгласно чл.60, ал.1 от ЗУСЕСИФ, УО извършват авансови,
междинни и окончателни плащания въз основа на искане на бенефициента, а според
ал. 3 на същата норма разходите се верифицират въз основа на документите,
представени от бенефициера с всяко искане за плащане, като проверките за
верификацията им обхващат проверка на документите по искането, включващи и
разходооправдателните документи, обосноваващи поисканата за верифициране сума
и/или проверки на място по арг. от чл.62, ал.3 от същия закон, съответно
разходите се верифицират, когато са допустими съгласно ал.1 на същата норма.
Съгласно чл.62,
ал.1, изр.1 от ЗУСЕСИФ междинни и окончателни плащания се извършват след
верифициране с цел потвърждаване допустимостта на извършените разходи и при
наличие на физически и финансов напредък на проекта, а съгласно ал.3, УО
извършва верифициране на разходите въз основа на проверка на документите,
представени към искането за плащане и на проверки на място, когато това е
приложимо.
Разпоредбата на чл.64,
ал.1 от ЗУСЕСИФ от своя страна позволява на самостоятелно основание,
разход, за който възникне съмнение, че е засегнат от нередност, да не се
верифицира, въпреки че допустимостта му отговаря на критериите, разписани в
разпоредбата на чл.62,
ал.1 от ЗУСЕСИФ. Обстоятелството, че в резултат на сигнала за нередност е
налице невлязъл в сила акт, обуславящ приключването на нередността по смисъла
на чл.29, ал.1, т.9 от Наредбата за администриране на нередности по ЕСИФ, не
влияе върху законосъобразността на решението.
В конкретния случай, отказът за
верифициране на разходи в общ размер на 208315,42лв. е на основание извършена
проверка за регистрирани нередности. Решението за отказ за верификация на
разходи в хипотезата на започната процедура по администриране на нередност има
за цел да ограничи верификацията им, като отказаният за верифициране разход
може да се включи в следващото искане за плащане. Разпоредбата е императивна и
административният орган, при данни за регистрирана и администрирана нередност,
следва да я приложи.
По изложените съображения жалбата
се явява неоснователна и следва да бъде отхвърлена.
При този изход от спора в полза
на ответната страна следва да бъдат присъдени разноските по делото в доказан
размер от 5535,78лв. Неоснователно съдът счете възражението за прекомерност,
тъй като съобразно материалния интерес в общ размер на 208315,42лв. същото е
договорено в нормативния минимум, видно от нормата на чл.8, ал.1, т.5 от Наредба
за минималните размери на адвокатските възнаграждения.
Мотивиран от изложеното Административен съд Бургас
Р Е
Ш И :
ОТХВЪРЛЯ жалбата на община
Бургас с ЕИК ***, с адрес: ***, представлявана от Д.Николов – кмет против
Решение № РД-02-36-1350/05.10.2020г. на зам.министър на регионалното развитие и
благоустройство и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма
„Региони в растеж 2014-2020“ – гр. София.
ОСЪЖДА община Бургас с ЕИК ***, с адрес: ***, представлявана от
Д.Николов – кмет да заплати на Министерство на регионалното развитие и
благоустройство разноски в размер на 5535,78лв.
Решението подлежи на обжалване с касационна жалба пред
Върховен Административен съд, чрез Административен съд Бургас, в 14-дневен срок
от връчване на преписа.
СЪДИЯ :