Р Е
Ш Е Н
И Е
Номер 163
от 16.02.2023 г. град Бургас
В ИМЕТО НА НАРОДА
Административен съд –
Бургас, дванадесети състав, на шестнадесети ноември две хиляди двадесет и втора година в публично заседание
в следния състав:
Председател: Диана Ганева
при секретаря Й
Б, като разгледа докладваното от съдия
Ганева административно дело номер 1652
по описа за 2022 година и за да
се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по реда на чл.27, ал.2, ал.3 и ал.5-7 от Закона за
управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление
(ЗУСЕФСУ - Загл. изм. – ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.) и чл.145
и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във връзка с чл.73,
ал.4 от ЗУСЕФСУ.
Образувано е по жалба на „Водоснабдяване и канализация“ ЕАД, със
седалище и адрес на управление: гр.Бургас, кв.“Победа“, ул.“Генерал Владимир
Вазов“ №3, с ЕИК: *********, представлявано от Г. Т., против
Решение от 31.08.2022г. на ръководителя на управляващия орган на
Оперативна програма „Околна среда“ 2014-2020г.“ София, с което на жалбоподателя
е определена финансова корекция в размер на 5% от стойността на сключения
договор за обособена позиция 5 - № ЗОП-32/27.05.2022г. с изпълнител
„Хидрострой“ АД на стойност 495 750лв. без ДДС.
В жалбата са изложени възражения, че оспореното решение е постановено при
неспазване на установената форма, при съществено нарушение на административнопроизводствените
правила и в противоречие с материално-правните разпоредби на закона.
Дружеството-жалбоподател счита, че в случая е неправилен извода на УО на ОПОС,
за наличие на нарушение на чл.70, ал.5 и ал.7, т.2 и т.3, буква „б“ от ЗОП,
като излага подробни съображение защо въведената методика за оценка е
законосъобразна. Заявява, че органът тълкува методиката в различна от
предвидената в нея насока, а цитирането на чл.70, ал.5 и ал.7, т.3, б.„б“ от ЗОП
не го освобождава от задължението да обоснове нарушението на въведения показател
за оценка. Счита, че цитираната в оспореното решение практика на Върховния
административен съд (ВАС) е неотносима към настоящия случай, защото се касае за
методики с различно съдържание и се позовава на практика, която според него е
относима. Твърди липсата на мотиви за нарушение на посочените от органа норми,
а в решението само са цитирани съответните текстове от ЗОП. Намира за
неправилна правната квалификация при определянето на основанията за налагане на
финансова корекция, защото ръководителят на управляващия орган не е изследвал
наличието на възпиращ ефект, ограничаващ достъпа на участниците, както и не е
посочил кои условия счита за дискриминационни и защо. Заявява, че органът не е
обсъдил направените от него възражения, а само ги е цитирал без задълбочено да
ги анализира, като счита, че обосноваване нанасянето на вреда е извършено
формално. Иска от съда да отмени оспореното решение като незаконосъобразно и да
присъди сторените разноски.
В проведеното открито съдебно заседание дружеството – жалбоподател се
представлява от редовно упълномощения адвокат Е.Й., която поддържа жалбата и
пледира за отмяна на оспорения административен акт на изложените основания.
Претендира присъждане на съдебно-деловодни разноски по представен нарочен
списък по чл.80 от ГПК. Представя писмени бележки.
Ответникът – ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма
„Околна среда 2014-2020“ София, се представлява от юрисконсулт Светлана
Златанова, която счита жалбата за неоснователна. Претендира присъждането на направени
по делото разноски в размер на 540 лв., съобразно приложен по дело списък по
чл.80 от ГПК и прави възражение за прекомерност на претендираните от
жалбоподателя такива.
Съдът, след като прецени събраните по делото доказателства, от фактическа
страна намира за установено следното:
По делото не се спори, че между „Водоснабдяване и канализация“ЕАД (съкр.
„ВиК“ ЕАД), като бенефициент и Министъра на околната среда и водите, като управляващ
орган на ОПОС 2014-2020, е сключен административен договор за предоставяне на
безвъзмездна финансова помощ № Д-34-58/17.06.2020г. по ОПОС 2014-2020г.,
съфинансирана от Европейския фонд за регионално развитие и Кохезионния фонд на
Европейския съюз по процедура чрез директно предоставяне BG16M1OP002-1.016
„Изграждане на ВиК инфраструктура“ на конкретен бенефициент „ВиК“ ЕАД (л.84 от
делото).
Във връзка със сключения договор за предоставяне на безвъзмездна финансова
помощ, с решение изх.№ РД-09-32/18.01.2021г. на изпълнителния директор на „ВиК“
ЕАД е открита процедура за възлагане на обществена поръчка на основание чл.132
от ЗОП, с предмет: Инженеринг за обекти:
Реконструкция на ВиК мрежите на гр. Несебър; гр. Ахелой; гр. Поморие; гр. Обзор
и реконструкция на ПСОВ Обзор, по следните обособени позиции (ОП): ОП 1 –
Реконструкция на ВиК мрежата на гр. Несебър; ОП 2 - Реконструкция на ВиК мрежата на гр. Ахелой;
ОП 3 – Реконструкция на ВиК мрежата на гр. Поморие; ОП 4 - Реконструкция на ВиК
мрежата на гр. Обзор; ОП 5 - Реконструкция на ПСОВ Обзор, с прогнозна обща стойност
52 626 740,54 лева без ДДС. Обявлението за обществената поръчка е
публикувано в Регистъра за обществените поръчки, администриран от АОП ( https://app.eop.bg/today/98876 ), както и в Официалния вестник на Европейския съюз (л.79).
В резултат на проведената процедура,
възложителят на обществената поръчка „ВиК“ ЕАД е сключил договор № ЗОП-32/27.05.2022г.
на стойност 495 750 лева без ДДС, представляваща 484 400 лева без ДДС цена
за изпълнение на обекта по ценови таблици + 11 350 лева без ДДС провизорни суми – до 10% – л.116 (https://vik-burgas.com/procurements?idproc=488 ). След извършен последващ
контрол за законосъобразност на проведената процедура за възлагане на
обществена поръчка по този договор, в УО на ОПОС е постъпил сигнал за
нередност, регистриран под №1058 в специалния регистър.
С писмо изх.№ 1-016-0011-2-596/26.07.2022г. ръководителят на УО на ОПОС е
уведомил „ВиК” ЕАД за постъпилия сигнал за нередност №1058 и установеното при
осъществения последващ контрол по законосъобразността на преведената обществена
поръчка и сключения в резултат на нея договор нарушение с финансов ефект на чл.70,
ал.5 и ал.7 от ЗОП във вр.с чл.2, ал.2 от ЗОП, квалифицирано като нередност по
т.11, буква „б“ от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата. Според изложеното
в писмото, установеното нарушение се изразява в това, че методиката за оценка,
в частта, в която се оценяват надграждащи елементи от техническите предложения
по показател П2, елементи А и Б и по показател П3, елемент А се явяват неясни,
подлежащи на различна интерпретация и предполагат субективизъм при оценяването.
Видно от изложената в писмото фактическа обстановка, критерий за възлагане
на процесната поръчка е икономически най-изгодна оферта по смисъла на чл. 70,
ал.2, т.3 от ЗОП - оптимално съотношение качество/цена, което се оценява въз
основа на цената или нивото на разходите, както и на показатели, включващи
качествени, екологични и/или социални аспекти, свързани с предмета на
обществената поръчка. Оценяването и класирането на офертите по предмета на
процедурата се извършва по следната формула: КО = П1 + П2 + П3 + П4 (л.78). Показател
П2 „Мерки за осигуряване на навременна доставка на необходимите строителни
продукти и за извършване на входящ контрол за качество“ е с максимален брой
точки 12т., като оценяването се извършва
чрез експертна оценка. В методиката е указано, че освен задължителното
съдържание на техническото предложение, точки се присъждат при наличието на
една или няколко от следните мерки, отразени в т.2.7.1 и 2.7.2 от същия раздел
на Техническото предложение (ТП).
Мерките са:
А. Мярка/мерки за осигуряване на навременна доставка на необходимите
строителни продукти, предназначени за влагане в съответния строеж - участник,
предложил конкретни действия /мярка/мерки/ за осигуряване на навременна
доставка на необходимите строителни продукти, предназначени за влагане в
съответния строеж, получава оценка 6т. и
Б. Мярка/Мерки за извършване на входящ контрол за качество за съответствие
на доставяните строителни продукти с изискванията на възложителя и нормативните
изисквания - участник, предложил конкретни действия /мярка/мерки/ за извършване
на входящ контрол за качество за съответствие на доставяните строителни
продукти с изискванията на възложителя и нормативните изисквания, получава
оценка 6т.
За целите на оценяване е дадено минимално изискуемо съдържание на мярка и
сформиращите я елементи, които са: същност и обхват на мярката, систематизиран
план за прилагане на мярката /конкретните действия, които ще се извършат при
нейното прилагане и изпълнение/ експерт и/или служител, ангажиран с изпълнението
на дейностите по прилагане на мярката /ако лицата са повече от едно - кой коя
дейност ще изпълнява/, с посочване на задълженията при изпълнението на всяка от
съответните дейности; очаквания ефект от изпълнението на конкретната мярка за
подобряване контрола по доставката и гарантиране качеството и съответствието на
материалите съобразно изискванията на възложителя и нормативната уредба. Дадена
е легална дефиниция на използваното в методиката понятие - навременно /от
предложението на участника се обосновава извод за гарантирано спазване на
предложеният/те срок/ове.
От описаното се прави заключение, че начинът на разписване на методиката за
оценка е в противоречие с волята на законодателя по чл.70, ал.7, т.3, б. „б“ от
ЗОП. Същият не е в съответствие и с чл.70, ал.5 от ЗОП, като аргументите в
подкрепа на това са следните:
Посочено е, че в методиката за оценка липсват елементи, по които ще се
оценява надграждащият ефект на предложените мерки А и Б от показателя П2, тъй
като изначално възложителят е предвидил в т.8.2 от Документацията за участие
максимално допустимия срок за изпълнение в размер от 610 к.д., включващ
максимален срок за проектиране от 100 к. д. и срок за изпълнение на СМР до 510
к. д., т.е. участници, оферирали по-голям срок, няма да бъдат допуснати до
оценяване по методиката. От друга страна, срокът за изпълнение не подлежи на
оценяване. Предвид горното, проверяващите са счели за неясно по какъв начин
описанието на мерки за осигуряване на навременна доставка на необходимите за
строителния процес продукти, които ще се влагат в строителството, ще допринесат
за навременното изпълнение. В Техническите спецификации (ТС), раздел 4.5
Изисквания към строителството, т.4.5.1 са дадени общите изисквания, като там е
записано задължението да се влагат в строителството качествени материали,
строителни и изделия, продукти и др., само с предварително доказани качества,
отговарящи на нормативните изисквания, стандарти и условия на проектната
документация. Съгласно същата част от ТС материалите се доставят със Сертификат
за качество и декларация за съответствие. Счетено е, че в този смисъл от
участниците се изисква в повествователен вид да опишат конкретни действия
/мерки/ за осигуряване на навременна доставка, въпреки, че този срок сам по
себе си не е надграждащо обстоятелство, съгласно методиката, тъй като
осъществяването на навременни доставки е в пряка и неразривна връзка с
оферирания срок за изпълнение на строителството, а последният не фигурира като
показател за оценка. При това положение на оценяване по показател А подлежи
описанието и начинът на представяне на информацията в тази част на ТС. Също
така по отношение на мярка по т. Б - в описателен вид се изисква описване на
мерки /конкретни действия/ с необходимия обем и съдържание на информация, които
да обосноват контрол на качество на строителни продукти, които ще се влагат в
строежа, без това по някакъв начин да бъде отчетено като надграждащо
обстоятелство именно защото изначално в ТС се изисква да се влагат само
качествени материали, отговарящи на нормативните изисквания, стандарти и
проектна документация, придружени със сертификат за качество и декларация за
съответствие. Предвид изложеното е прието, че остава неясно как с извършване на
описание по компонент А и Б ще се гарантира „навременно“ изпълнение. От
използваното от възложителя понятие и дадено пояснение, е прието също за неясно,
което би могло да се интерпретира по различен начин от членовете на комисията,
респ. участниците нямат яснота и увереност какво точно допълнително изисква
възложителя (както се спомена елементът срок за изпълнение, респ. качеството
при изпълнение по ТС и ДУ не е предвидено като
определяем и оценяем компонент, различен от базовите изисквания към
техническите предложения), за да получат увереност, че ще получат максимален
брой точки по показател П2 и сформиращите го елементи с пълно и детайлно
разписване и описване на конкретни мерки, а не общи. В противен случай, ако са
от общ характер, както е разписано в методиката, те няма да бъдат оценени по
показателя. Необходимо е да се подчертае, че например мерките за осигуряване на
навременна доставка са опосредени на първо място от строителния процес и от
конкретните продукти, като в редица случаи има сходство/идентичност по отношение
влаганите във всички категории по чл. 137 от ЗУТ строежи. Предвид това остава
неяснота дали въпреки съдържанието на минимум информация по отношение дадена
мярка, доколкото същата се отнася до влаган в строителството строителен
продукт, присъщ не само за този, но и за останалите видове строежи, ще бъде
отчетено от комисията като мярка от общ характер, приложима за всеки строеж.
Аналогичен е извода и за мярка/ите за извършване на входящ контрол за
качеството, елемент Б от показател П2. Следователно не е ясно как и по какви
критерии ще се оценява, че мерките съдържат „надграждащи елементи“, доколкото
указания в ТС и в ДУ за такива липсват. Не е определен резултатът, който следва
да постигнат участниците при подготовката на техническите им предложения, за да
е налице ефект от изпълнението на конкретната мярка А и/или Б. В тази част от
своите технически предложения от участниците се изисква да извършат описание с
конкретно минимално съдържание, но тази повествователна част по никакъв начин
не може да гарантира по-високо качествено изпълнение, доколкото изначално
участниците знаят за максимално допустимия срок за изпълнение на строителството
до 510 к. д. Оферирайки срок под посочения максимум, схематично обозначен и
припокриващ се по линейния график, който се представя в ТС, но сам по себе си
не подлежи на оценка, дава на възложителя увереност за срочност на
изпълнението. Наличието/липсата на мерки по никакъв начин не би могло да
промени нито оферирания срок за изпълнение, нито да увеличи/намали
отговорността на изпълнителя.
Поради това се приема, че не е ясно какво ниво на техническото предложение
ще се приеме за надвишаващо изискванията на възложителя и при какви предварително
определени качествени особености, последното ще се оцени като надграждащо, за
да се присъдят съответните точки поради наличие на мерки по А и/или съответно
по Б от подпоказател П2, освен описанието, пълнотата и начина на представяне на
техническото предложение в тази му част.
Показател ПЗ „Мерки за ограничаване отрицателното въздействие на
строителните дейности“ е с максимален брой точки 4т. Оценяването при него се
извършва чрез експертна оценка. В методиката е указано, че освен задължителното
съдържание на техническото предложение е необходимо да се предложи Мярка/мерки
при аварийно засягане на елементи на подземната техническа инфраструктура,
осигуряваща услуги, различни от ВиК /електрически кабели, проводи на кабелни
оператори и др. Трябва да се предложат конкретни действия за предотвратяване и
намаляване на времето за отстраняване на съответната авария, като е дадено
минимално изискуемо съдържание на мярката: същност и обхват, систематизиран
план за прилагане на мярката /конкретни действия, които ще се извършат при
нейното прилагане и изпълнение, експерт и/или служител, ангажиран с
изпълнението на дейностите по прилагане на мярката /ако лицата са повече от
едно — кой коя дейност ще изпълнява/, с посочване на задълженията при
изпълнението на всяка от съответните дейности, очаквания ефект от изпълнението
на конкретната мярка, т.е. отново на оценка подлежи пълнотата и начинът на
представяне на информацията в офертите.
Предвид това се приема, че начинът не съответства с волята на законодателя
по чл.70, ал.7, т.3, б. „б“ от ЗОП. Прието е, че същият е в противоречие и с
чл.70, ал.5 от ЗОП, предвид следното:
Възложителят изисква от участниците
предложение за „конкретни действия (мерки) за намаляване на времетраенето“. Според
проверяващите, безспорно възниква въпроса, в какво се изразява намаляване на
времетраенето и как комисията ще прецени, че предложените от участника
конкретни действия постигат въпросното намаляване на времетраенето, е с оглед
достигане на желания резултат - дали във всички случаи, в които са оферирани
мерки с изискуемото съдържание, ще се приеме, че ще получи точки по показателя,
или на преценка на комисията ще стои въпросът въпреки наличие на минимално
изискуемото съдържание на мерките, трябва да се прецени, че тя е оценяема, предвид
експертна оценка на комисията, че действията са конкретни именно за
предотвратяване или намаляване на времето за отстраняване на съответната
авария.
В този смисъл е прието, че не става ясно за кои от предложените от
участниците действия ще се счита, че покриват поставеното условие от
възложителя за получаване на точки и кои не, е оглед на факта, че липсва
основа, върху която да изградят своите предложения. Приема се, че по този начин
се създава и нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 2 от ЗОП, поради факта, че не се
предоставя възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите
предложения в офертите на участниците.
С писмо изх.№ MП-03-ПК-3/2/09.08.2022г. „ВиК” ЕАД е депозирало възражения
по основателността и размера на първоначално определената финансова корекция,
като са
изложени доводи за липса на извършено нарушение при сключване на договора и
прилагането на ЗОП, респ. липса на основание за налагане на финансова корекция
по сигнала (л.34).
На 31.08.2022г. ръководителят на УО на ОПОС е издал оспореното решение, с
което на основание чл.70, ал.1, т.9 и чл.73, ал.1 и ал.3 от ЗУСЕСИФ, във връзка
с чл.9, ал.5 от същия закон и сключения договор за предоставяне на безвъзмездна
финансова помощ по ОПОС № Д-34-58/17.06.2020г. с бенефициент „Водоснабдяване и
канализация“ ЕАД-Бургас, за изпълнение на проект ВG16М1OР002-1.016-0011:
„Интегриран воден проект за област Бургас и с оглед констатации, обективирани в писмо с изх. № 1-016-0011-2-596/26.07.2022г.,
на „Водоснабдяване и канализация” ЕАД е определена финансова корекция по
пропорционалния метод от стойността на разходите, признати от УО на ОПОС за
допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020г., представляващи средства от
Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ) по смисъла на чл.1, ал.2
от ЗУСЕСИФ, в размер на 5 % от стойността на договор за обособена позиция 5 - №
ЗОП-32/27.05.2022г. с изпълнител „Хидрострой“ АД на стойност 495 750лв. без
ДДС. В мотивите на решението ръководителят на УО на ОПОС е преповторил и е
потвърдил констатацията за нарушение с финансово влияние, обективирана в писмо
на УО на ОПОС с изх.№ 1-016-0011-2-596/26.07.2022г., и описана по-горе в
изложението, като приема, че дружеството
– жалбоподател е нарушил на чл.70, ал.5 и ал.7, т.2 и т.3, буква „б“ във вр. с
чл.2, ал.1 от ЗОП, което се квалифицира като нередност по т.11, буква „б“ от
Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата. При издаване на решение органът е
обсъдил и направените от жалбоподателя възражения, като е приел същите за
неоснователни и е издал оспореното в настоящото съдебно производство решение.
То е връчено на „ВиК“ ЕАД по електронен път на 31.08.2022г., когато е първото
отваряне на електронното писмо, видно от представената по делото извадка на кореспонденция от ИСУН (л.26),
а жалбата срещу него е подадена чрез органа, като същата е входирана на 13.09.2022г.,
видно от входящия индекс върху нея (л.4 от делото).
При така изложените фактически данни, които се подкрепят от приложените по
делото писмени доказателства, съдът достигна до следните правни изводи:
Жалбата е допустима, като подадена в срок, против подлежащ на оспорване
административен акт, с който се засягат права и интереси на жалбоподателя,
който е адресат на акта.
Разгледана по същество, жалбата е НЕОСНОВАТЕЛНА.
Съобразно разпоредбата на чл. 168, ал. 1 от АПК, съдът преценява
законосъобразността на оспорения административен акт на всички основания по чл.
146 от АПК.
Предмет на оспорване в настоящото съдебно производство е решение от
31.08.2022г. на ръководителя на управляващия орган на Оперативна програма
„Околна среда“ 2014-2020г.“ София, с което на жалбоподателя е определена
финансова корекция в размер на 5% от стойността на договор за обособена позиция
5 - № ЗОП-32/27.05.2022г. с изпълнител „Хидрострой“ АД на стойност 495 750лв.
без ДДС.
Съгласно чл. 9, ал. 5, изр.второ и трето от ЗУСЕФСУ, ръководител на УО е
ръководителят на администрацията или организацията, в чиято структура се намира
УО, или определено от него лице, като правомощия на ръководител на УО по този
закон може да се упражняват и от овластено от него лице.
С решение на МС № 792/17.12.2013г. са определени органите, отговорни за
управлението, контрола, координацията и одита на ЕСИФ и други инструменти и
инициативи на ЕС през периода 2014-2020г., като дирекция „Кохезионна политика
за околна среда“ в МОСВ е определена за управляващ орган на Оперативна програма
„Околна среда 2014-2020г.“. Това решение е изменено с решение на МС № 364/02.06.2014г.
като дирекция „Кохезионна политика за околна среда“ е заменена с Главна
дирекция „Оперативна програма „Околна среда“. Съгласно чл. 33, ал.2 от
Устройствения правилник на Министерство на околната среда и водите, Главна
дирекция Оперативна програма "Околна среда" изпълнява функциите на
управляващ орган на Оперативна програма "Околна среда" (ОПОС) за
програмните периоди на Кохезионната политика на ЕС и всички произтичащи от това
задължения и отговорности съгласно регламентите на ЕС, Кохезионния фонд и
Структурните фондове. Със заповед № РД-524/21.06.2022г. на министъра на
околната среда и водите (л.47 от делото) и.д. заместник главен директор на
главна дирекция „Оперативна програма „Околна среда“ в МОСВ Галина Симеонова е
оправомощена да изпълнява функциите на ръководител на УО. От изложеното следва,
че оспореният административен акт е издаден от компетентен орган, в кръга на
неговите правомощия, съобразно разпоредбата на
чл. 69, ал. 1 от ЗУСЕФСУ.
Съгласно чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕФСУ, финансовата корекция се определя по
основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган,
одобрил проекта. В настоящия случай доколкото от формална страна оспореният
административен акт съдържа фактически и правни основания, изведен е през
деловодната система на органа, издал акта и подписан от компетентния орган,
същият е в изискуемата, съгласно чл.73, ал.1 от ЗУСЕФСУ, форма за валидност.
Дали изписаните от фактическа и правна страна изводи съответстват на
действителната фактическа обстановка, и дали обосновават законосъобразност на
акта, касае спора по същество, в частта досежно правилното приложение на
материалния закон.
В хода на административното производство не се установи да са допуснати
съществени процесуални нарушения, който да са довели до незаконосъобразност на
решението.
Съгласно чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕФСУ, преди издаването на решението по ал. 1
управляващият орган трябва да осигури възможност бенефициентът да представи в
разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици, своите писмени
възражения по основателността и размера на финансовата корекция и при
необходимост да приложи доказателства. Съответно в ал.3 е предвидено, че
решението по ал.1 се издава в едномесечен срок от представянето на възраженията
по ал.2, като в неговите мотиви се обсъждат представените от бенефициента
доказателства и направените възражения. От доказателствата по делото е
безспорно, че на жалбоподателя е била дадена такава възможност като той е
упражнил правото си да направи възражения. Същите са обсъдени в процесния акт,
поради което изложените в обратния смисъл възражения са неоснователни. Спазено
е и изискуемият от чл. 73, ал. 3 от ЗУСЕФСУ
срок за издаване на решението, като
следва да се посочи, че срокът по ал. 3 е инструктивен, поради което и
неспазването му не преклудира правото на ръководителя на управляващия орган да
издаде акт с правна квалификация чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕФСУ.
По приложението на материалния закон съдът намира за установено следното:
Основанията за определяне на финансова корекция са нормативно установени в
чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕФСУ, като в конкретния случай от ръководителя на УО се
сочи наличието на основанието по чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ – за нередност,
съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава
четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента,
което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ.
Съгласно чл. 70, ал. 2 от ЗУСЕФСУ, нередностите по ал. 1, т. 9 се посочват
в акт на Министерския съвет. Актът, който определя видовете нередности по
смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ, е Наредбата за посочване на
нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и
процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на
Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни
фондове, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., обн., ДВ, бр. 27 от 31.03.2017 г.,
в сила от 31.03.2017 г., изм., бр. 68 от 22.08.2017 г., в сила от 22.08.2017
г., изм. и доп., бр. 67 от 23.08.2019 г., в сила от 23.08.2019 г., бр. 19 от
6.03.2020 г. (Наредбата).
Редът за налагане и извършване на финансови корекции е регламентиран в ЗУСЕФСУ
и цитираната Наредба. Приложение намира и НАРЕДБА № Н-3 от 8.07.2016 г. за
определяне на правилата за плащания, за верификация и сертификация на
разходите, за възстановяване и отписване на неправомерни разходи и за осчетоводяване,
както и сроковете и правилата за приключване на счетоводната година по
оперативните програми и програмите за европейско териториално сътрудничество.
Спорното в случая е относно правилното приложение на материалния закон и се
свежда до отговор на въпроса дали в конкретния случай са налице всички
материалноправни предпоставки за извършване на финансовата корекция. Изцяло в
тежест на ответника е да установи наличието на правните основания за
постановяването на финансовата мярка по обжалваното решение по силата на чл.
170 от АПК. Финансовата корекция се определя като отмяна на всичкия или част от
публичния принос за дадена операция или оперативна програма чл. 143, ал. 2 от
Регламент 1303/2013 г. Посочената корекция се налага едва след като е констатирана
от управляващия орган нередност. Съгласно разпоредбата на чл.2, т.36 от
Регламент /ЕС/ № 1303/2013 на Европейския съюз и на Съвета легалното
определение за нередност е всяко нарушение на правото на Съюза или на
националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от
действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на
европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за
последица нанасянето на вреда на бюджета на съюза чрез начисляване на
неправомерен разход в бюджета на Съюза.
Видно от съдържанието на нормата на чл.2(36) от Регламент 1303/2013 г.,
същата изисква наличието на три предпоставки, които следва да бъдат осъществени
и доказани, за да е налице нередност. Първата предпоставка е нарушение на
правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази
разпоредба. Втората е това нарушение да произтича от действие или бездействие
на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и
инвестиционни фондове. Третата предпоставка е нарушението да има или би имало
за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляването на
неправомерен разход.
В настоящата хипотеза няма спор относно качеството на жалбоподателя като
икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и
инвестиционни фондове. Спорно по делото е на първо място дали е налице соченото
от страна на административния орган нарушение на вътрешното (национално) право – на чл.70, ал.5 и ал.7, т.2 и т.3, буква „б“ от ЗОП, във вр. с чл. 2, ал. 2
от ЗОП и дали същото съставлява нередност по т.11, буква „б“ от Приложение № 1
към чл.2, ал.1 от Наредбата.
Според чл.70, ал. 5 от ЗОП показателите, включени в
критериите по ал. 2, т. 2 и 3, трябва да са свързани с предмета на поръчката.
Те могат да съдържат фактори, които се отнасят до всеки етап от жизнения цикъл
на строителството, доставките или услугите, независимо че тези фактори не се
отнасят до характеристиките, посочени в техническите спецификации. Те не трябва
да дават неограничена свобода на избор и трябва да гарантират реална
конкуренция.
В чл.70, ал.7, т.2 от ЗОП е указано, че в документацията възложителят
посочва методиката за комплексна оценка и начина за определяне на оценката по
всеки показател. Начинът трябва да дава възможност да бъдат сравнени и оценени
обективно техническите предложения в офертите, а с поред т.3, буква „б“ от
същата разпоредба – начинът трябва да осигурява на кандидатите и участниците
достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на
оценката по всеки показател, като за качествените показатели, които са
количествено неопределими, се посочва начинът за тяхното оценяване от комисията
с конкретна стойност чрез експертна оценка.
Според чл.2, ал.2 от ЗОП при възлагането на обществени поръчки
възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на
условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано
ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са
съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на
обществената поръчка.
Анализът на цитираните разпоредби
потвърждава принципното положение, че определянето на показателите за оценка на
офертите е част от оперативната самостоятелност на възложителите, които сами
определят онези показатели, които имат преимуществено значение за избора на
участниците. Въпреки това, при изготвяне на методиката възложителите трябва да
спазват основни законови положения, установени в ЗОП и ППЗОП, включително
изричната забрана по чл. 33, ал. 1, изр. второ ППЗОП, според която пълнотата и
начинът на представяне на информацията от страна на участниците в процедурата
да се използва като показател за оценка на офертите. Разпоредбата не се отнася
до забрана за оценка на съдържанието на предложенията на участниците въобще, а
до обвързването на тази оценка с неговата пълнота, яснота или детайлност. Това
означава залагане на такава методика, която отчита субективното разбиране на
възложителя относно изпълнение на поставените изисквания от страна на
участниците, оценявайки степенувано възможността за пълнота на техническото
предложение, използвайки общи изрази и/или пояснения на понятия, даващи
възможност на помощния орган на възложителя да занижи или завиши оценката на
участник чрез субективна преценка, отчитайки подробното, детайлното или
формалното или недостатъчно описание на дейностите/задачите. Приемането на
коментираната разпоредба е обосновано от възможността процедурата да се проведе
по критерия за възлагане, визиран в чл. 70, ал. 2, т. 3 - оптимално съотношение
качество/цена, което се оценява въз основа на цената или нивото на разходите,
както и на показатели, включващи качествени, екологични и/или социални аспекти,
свързани с предмета на обществената поръчка. В процесната методика за оценка на
офертите, критерий за възлагане на поръчката е именно икономически
най-изгодната оферта, която се определя въз основа оптимално съотношение
качество/цена, като оценяването и класирането на офертите по предмета на процедурата
следва да се извърши по четири показателя и да се изчисли по формулата
комплексната оценка (КО) = П1 + П2 + П3 + П4, с максимална възможна стойност
100 точки.
Видно от съдържанието на
приложената в процедурата методика за оценка, по отношение на показател П2 в
методиката е указано, че за присъждане на точки /по 6 точки за всяка/ по този
показател, участникът следва в подточки 2.7.1 и 2.7.2 от Образец „Техническо
предложение“ да е предложил една или няколко от мерките по б.А (Мярка/Мерки за осигуряване на навременна
доставка на необходимите строителни продукти, предназначени за влагане в
съответния строеж) и Б (Мярка/Мерки
за извършване на входящ контрол за качество за съответствие на доставяните
строителни продукти с изискванията на възложителя и нормативните изисквания),
а за показател П3 методиката предвижда присъждане на 4 точки, когато участникът
в подточка 2.8.1 е предложил Мярка/Мерки
при аварийно засягане на елементи на подземната техническа инфраструктура,
осигуряваща услуги, различни от ВиК (електрически кабели, проводи на кабелни
оператори и др.) (л.78 и сл.).
Не се оспорва от жалбоподателя,
че в документацията е заложено изискване при изпълнение на работата, избраният
изпълнител „да влага в строителството
качествени материали, строителни изделия, продукти и др., само с предварително
доказани качества, отговарящи на нормативните изисквания, стандарти и условия
на проектната документация“, като се
заявява, че тези изисквания не отменят значението на показатели П2 и П3, а
наличието на мерките за контрол на качеството на материалите дава увереност на
възложителя, че самия изпълнител ще осъществи този контрол. Не се оспорва и обстоятелството, че в т.8.2 от документация за участие е
посочен максимално допустимия срок за изпълнение в размер на 610 календарни дни
(к.д.), като се изтъква, че самия срок за изпълнение стои извън елементите
подлежащи на оценка.
Видно от съдържанието на
показателите П2 и П3, в методиката за оценка по тези два показателя липсват
специфични изисквания и възложителят не поставя конкретни такива, както и не
посочва какво представляват мерките за осигуряване на навременна доставка на
необходимите строителни продукти, предназначени за влагане в съответния строеж,
мерките за извършване на входящ контрол за качество за съответствие на
доставяните строителни продукти с изискванията на възложителя и нормативните
изисквания и мерките при аварийно засягане на елементи на подземната техническа
инфраструктура, осигуряваща услуги, различни от ВиК (електрически кабели,
проводи на кабелни оператори и други). Неясното описание води до неяснота на
условията, като участникът в процедурата, по своя преценка и разбиране следва
да включи в офертата си допълнителни по вид и предложение елементи. Освен това
резултатът, който следва да постигнат участниците при подготовка на
техническите им предложения не е определен, за да се приеме, че е налице ефект
от изпълнението на конкретните мярка. По този начин е предоставена свобода на
преценка на участниците в рамките на предварително зададените общи параметри,
поради което същите са поставени в невъзможност да разберат как конкретно
избраните от тях елементи ще се конкурират с тези, предложени от другите
участници, и съответно как конкретно ще бъдат оценени от комисията. Липсата на
конкретика и яснота е предпоставка за субективна преценка от страна на
комисията при оценяването. В случая неяснотата се дължи и на обстоятелството,
че не е определен резултата, който следва да постигнат участниците при
подготовката на техническите им предложения, за да е налице ефект от
изпълнението на конкретната мярка.
Не се споделя застъпената от
жалбоподателя теза, че в случая разписаните в методиката мерки нямат надграждащ
ефект. Така въведените компоненти за показателите П2 и ПЗ несъмнено представляват
надграждащи на останалите и нямат задължителен характер, като те са по-скоро за
установяване на преимущества на предложенията, освен задължителното съдържание
на другите два компонента, а липсата им при конкретен участник би довела до
по-ниска оценка. Подкрепя се извода на УО, че в методиката за оценка не е
определен резултатът, който следва да постигнат участниците при подготовката на
техническите им предложения, за да е налице ефект от изпълнението на
конкретната мярка А и/или Б. В тази част от своите технически предложения от
участниците се изисква да извършат описание на една или няколко мерки с
конкретно минимално съдържание, което обаче по никакъв начин не може да
гарантира целения от възложителя резултат за по-високо качествено изпълнение,
респ. за допринасяне на навременното изпълнение. С въведените в методиката
критерии не може да се оцени тяхната реална приложимост спрямо предмета на
поръчката, както и не може да се гарантира тяхното реално изпълнение и качество
и не става ясно как само с описание на тези мерки ще се даде увереност на
възложителя, че самия изпълнител ще осъществи този контрол. Липсата на яснота
относно механизма на оценяване на мерките по посочените показатели (П2 и П3)
води до разубеждаващ ефект за потенциалните кандидати, поради което е
ограничено участието на неопределен кръг заинтересовани лица, съответно
ограничена конкуренцията. За пълното следва да се посочи, че в настоящата
хипотеза броя на подадените оферти (2 броя) само по себе си не опровергава
извода на административния орган, че тези условия са неясни, че имат
разубеждаващ ефект и че необосновано ограничават конкуренцията, защото
обективно невъзможно е да се установи колко на брой оферти биха били подадени
за участие в конкретната обществена поръчка, ако тези изисквания не бяха
формулирани по този начин. Броят на подадените оферти сочи, че е постигнато
минимално ниво на конкуренция, но не опровергава извода за ограничителния ефект
на въведените критерии за получаване на точки по показателите към П2 и ПЗ.
Съгласно чл.33, ал.1 от ППЗОП, възложителите могат да изискват представяне
на планове, графици и други документи, за да оценяват организацията на
изпълнение в съответствие с методиката за оценка. Не се допуска оценяване на
пълнотата и начина на представяне на информацията в документите. В тези случаи
в документацията за участие се определят ясни и конкретни условия, на които
следва да отговарят плановете и графиците, и информацията, която трябва да
съдържат. От гореизложеното следва, че на оценка по процесните два показателя
подлежи описанието на информацията, което е недопустимо съгласно чл.33, ал.1 от
ППЗОП. Неяснотата на въведените изисквания за присъждане на точки по мерките по
показатели П2 и П3 несъмнено създава възможност за субективизъм при тълкуването
на тяхното съдържание и при преценката относно тяхното изпълнение, което пък
безспорно създава предпоставки за неравно третиране на участниците, което
допълнително действа разубеждаващо за тях и ограничително за конкуренцията в
нарушение на принципите въведени с чл.2 от ЗОП. Процедирайки по този начин,
възложителят е предоставил неограничена свобода на помощния орган при
тълкуването и прилагането на методиката и поставянето на съответните оценки на
офертите. Преценката дали предложената мярка ще се счете за такава подпомагаща
постигането на по-високо качество остава изцяло за сметка на личностните и
професионални възприятия на всеки член на комисията. Отделно от това не става
ясно как комисията би оценила участник предложил само една мярка и как друг,
предложил повече от една.
Еднопосочна е практиката на Върховния административен съд, че системата на
оценяване трябва да дава достатъчно информация на участниците какви
преимущества да съдържа офертата им, за да бъде оценена със съответния брой
точки. Неясният начин на оценяване създава предпоставки за прилагане на
различен оценъчен подход спрямо едно и също обстоятелство, поради което влияе
възпиращо върху потенциалните участници, както е приел и органът, противно на възраженията
на жалбоподателя. Както вече се посочи, възложителят притежава оперативна
самостоятелност, при определяне на показатели по смисъла на чл.70, ал.4, във
вр. ал.2, т.3 от ЗОП, при критерий за възлагане – оптимална съотношение
качество/цена, които имат значение при избора на участниците, както и при
поставяне на изисквания за измерител на качество, включително технически
параметри и др. Следва обаче да се отчита и че според нормите на чл.70, ал.5 и
ал.7, т.1-3 от ЗОП, на които се позовава УО, тази оперативна самостоятелност е
ограничена в определените рамки. Ето защо, правилно е прието от
административния орган, че е налице нарушение на чл.70, ал.7, т.2 и т.3, буква
„б“ от ЗОП, след като несъмнено се установява, че възложителят използва неясни
критерии за оценка, която не предполагат яснота и обективност относно начина,
по който ще се оценяват офертите.
Неоснователно е възражението за липсата на мотиви за нарушение на
посочените от органа норми, както и че същия само е цитирал съответните
текстове от ЗОП. В оспореното решение е извършен анализ на допълнителни условия
на мерките по показатели П2 и П3, както и съдържащите се в тях понятия,
съпоставено със съдържанието на минималните изисквания за допустимост и с целта,
за която са въведени, а именно присъждане на допълнително точки за изпълнение
над минимално изискуемото за допустимост в процедурата.
Що се касае за установяване наличието на финансово отражение от
констатираното нарушение, във връзка с втората от предпоставките предвидени в
нормата на чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ, такава реално не е установено, но
нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасянето
на вреда на общия бюджет, като няма изискване да се докаже наличието на точно
финансово изражение. Това разбиране на разпоредбата на чл.2, т.36 от Регламент
№ 1303/2013г. следва от буквалното езиково тълкуване, което не оставя никакво
съмнение за тази възможност – „има или би могло да има“. Това тълкуване е
трайно установено и в практиката на Съда на Европейския съюз, дадено по повод
на идентичните дефиниции в Регламент № 2988/1995, Регламент № 1083/2006, както
и други секторни регламенти. Тази теза се подкрепя и от Решения на Европейския
Съд по Дело С-406/14 от 14 юли 2016г. и С-465/10 от 21.12.2011г., където се
тълкува разпоредбата на чл.2, т.7 от Регламент № 1083/2006г. и се стига до
извода, че „неспазването на правилата за възлагане на обществени поръчки
съставлява нередност по смисъла на чл. 2, точка 7 от Регламент № 1083/2006, доколкото
не може да се изключи възможността то да има отражение върху бюджета на
съответния фонд“. Нарушенията на националното право, свързано с правото на
Съюза, обективно са довели до нарушаване на принципите на равнопоставеност и
недискриминация и те създават потенциална възможност за настъпване на вреда в
бюджета на Съюза. Ако възложителят не бе допуснал описаните нарушения, би могло
в процедурата да участват и други кандидати и това да доведе до по-ефикасно
разходване на предоставените от Съюза финансови средства, а общите разходи по
финансиране на дейността биха могли да бъдат по-малки, следователно и разходите
на Съюза биха били по-малки.
Ето защо съдът намира, че правилно ръководителят на управляващия орган е
приел, че са налице предпоставките за приложение на чл.70, ал.1, т.9 от
ЗУСЕСИФ. Поради спецификата на разглежданите нарушения, не е възможно да се
даде реално количествено изражение на финансовите последици, тъй като
нарушенията водят до накърняване на основните принципи, регламентирани в чл.2
на ЗОП, т.е. финансовото им отражение не е и не може да бъде конкретно
определено, но е определяемо по реда на чл.72, ал.3 от ЗУСЕСИФ. Ето защо, при
определяне на размера на финансовата корекция, органът правилно е използвал
пропорционалния подход, предвид характера на нарушенията и невъзможността да
бъде определено конкретно финансово отражение. Процентният размер на
финансовата корекция – 5%, е правилно определен съобразно предвиденото в т.11,
буква „б“ от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за нередностите, след
като е отчетено, че е налице минимално ниво на конкуренция, с оглед постъпилите
множество оферти в процедурата. В тази връзка следва да се посочи, че правилно
нередността е квалифицирана като такава по т.11, буква „б“ от Приложение № 1
към чл.2, ал.1 от Наредбата за нередностите, доколкото същата е приложима за
случаи, при които са използвани критерии за подбор, които не са
дискриминационни по смисъла на т. 10 от приложение № 1, но ограничават достъпа
на кандидатите или участниците. Изискването е ограничително, а не
дискриминационно, но е налице нередност по т. 11, буква „б“ от Приложение № 1
към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. Точка 11 е за
ограничителни критерии, независимо, че в буква „б“ е употребен израза „дискриминационни
критерии“. В този смисъл е Решение № 1216
от 6.02.2023 г. на ВАС по адм. д. № 7371/2022 г.
Следва да се отбележи, че във връзка с множеството практика, на която се
позовават и дружеството-жалбоподателя, и административният орган, следва да се
посочи, че изискванията на чл. 70, ал. 7, т. 2 и 3, буква „б“ от ЗОП винаги са
за една точно определена методика за оценка, която нито е абстрактна, нито има
универсално приложение, тъй като с оглед на чл. 70, ал. 5 от ЗОП показателите,
включени в критериите за възлагане, трябва да бъдат свързани с предмета на
поръчката. С оглед на това, дори и идентични по съдържание методики могат да
бъдат оценени по различен начин с оглед на различния предмет на обществените
поръчки. При това законово изискване още по-малко аргумент за законосъобразност
на една методика може да бъде законосъобразността на "сходна"
методика. Относими към преценката за законосъобразност на акта са и мотивите на
органа и правната квалификацията на сочените нарушения, които дори при "идентични"
методики за оценка, се различават, като обхвата на преценката за
законосъобразност, дължима от съда, е различен.
С оглед гореизложеното съдът намира, че се установиха предпоставките по т.
36 от Регламент /ЕС/ № 1303/2013 г. за „нередност“ и основанията за налагане на
финансова корекция.
При цялостната проверка законосъобразността на оспорения административен
акт на основанията по чл. 146 от АПК, съдът констатира, че е издаден от
компетентен орган, в законоустановената форма, при спазване на административно
производствените правила, съгласно материално правните разпоредби и в съответствие
с целта на закона. Жалбата е неоснователна и следва да бъде отхвърлена.
При този изход на спора и доколкото има направено своевременно искане от
ответната страна за присъждане на разноски, на основание чл.143, ал.3 от АПК, във връзка с чл.37, ал.1 от Закона за
правната помощ и чл.25, ал.2 от Наредбата за заплащане на правната помощ,
искането за присъждане на юрисконсултско възнаграждение следва да се уважи до
размера от 540 лева, доколкото реално е осъществено процесуално
представителство и финансовият интерес е над 10 000 лева.
Мотивиран от горното и на основание чл. 172, ал. 2 от АПК, дванадесети
състав
Р Е
Ш И :
ОТХВЪРЛЯ жалбата на „Водоснабдяване
и канализация“ ЕАД, със седалище и адрес на управление: гр.Бургас, кв.“Победа“,
ул.“Генерал Владимир Вазов“ №3, с ЕИК: *********, представлявано от Г. Т., против
Решение от 31.08.2022г. на ръководителя на управляващия орган на
Оперативна програма „Околна среда“ 2014-2020г.“ София, с което на жалбоподателя
е определена финансова корекция в размер на 5% от стойността на сключения
договор за обособена позиция 5 - № ЗОП-32/27.05.2022г. с изпълнител
„Хидрострой“ АД на стойност 495 750 лв. без ДДС.
ОСЪЖДА
„Водоснабдяване и канализация“ ЕАД, със седалище и адрес на управление:
гр.Бургас, кв.“Победа“, ул.“Генерал Владимир Вазов“ №3, с ЕИК: *********,
представлявано от Г. Т., да заплати в полза на Министерството на околната среда
и водите разноски по делото за настоящата съдебна инстанция в размер на 540 /петстотин
и четиридесет/ лева за юрисконсултско
възнаграждение.
Решението подлежи на обжалване в 14 дневен срок от
съобщаването му на страните пред Върховния административен съд.
СЪДИЯ: