Р Е Ш Е Н И Е
№ 748/13.10.2022г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД-ПАЗАРДЖИК, IV-ти състав, в открито заседание на
петнадесети септември две хиляди двадесет и втора година в състав:
СЪДИЯ: ДИЯНА
ЗЛАТЕВА – НАЙДЕНОВА
при участието на секретаря
Тодорка Стойнова, като разгледа докладваното от съдията адм. дело №
1068 по описа за 2021 г., за да се произнесе взе предвид
следното:
Производството е по реда на чл. 145 и
сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във вр. с чл. 73, ал. 4 от
Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни
фондове (ЗУСЕСИФ) във вр. с § 70 от ПЗР на ЗУСЕФСУ.
Делото е образувано по жалба на Община
Стрелча, против Решение за частично съгласуване на обществена поръчка и
налагане на финансова корекция № 03-РД/2025 от 08.07.2021 г. на Заместник
изпълнителния директор на Държавен фонд „Земеделие“, с което е определена
финансова корекция в размер на 25% от разходите поискани от бенефициента за
възстановяване по договор за възлагане на обществена поръчка с предмет
„Реконструкция, ремонт, оборудване и обзавеждане на сградата и прилежащо дворно
място на ДГ „Д-р Стайко Стайков“, гр. Стрелча, Община Стрелча“ със стойност на
договор за възлагане на обществена поръча в размер на 662 117,31 лева без ДДС.
Решението за налагане на финансова корекция е оспорено като постановено при
съществено нарушение на административнопроизводствените правила и в нарушение
на материалния закон. По същество се твърди, че е незаконосъобразно смесването
на процедурите по съгласуване на обществената поръчка и налагане на финансова
корекция. Според жалбоподателя са налични пропуски и празнини в мотивите, които
опорочават административния акт, в насока че не са взети предвид всички
правнорелевантни факти и излага съображения по неприложимостта на чл. 116, ал.
5 от ЗОП; счита, че в резултат от неизясняване на всички факти и обстоятелства
ДФ „Земеделие“ е издал незаконосъобразен индивидуален административен акт, като
е наложил финансова корекция на Община Стрелча при липса на нарушение от страна
на бенефициента и при несъставомерност по смисъла на т. 21 от Приложение № 1а
от Наредбата за посочване на нередности и в противоречие на чл. 72, ал. 1 от
ЗУСЕСИФ, като е наложил финансова корекция, без да е налице нарушение от страна
на Община Стрелча. Изложени са съображения, че административният орган
неправилно е отхвърлил доводите на жалбоподателя относно прилагането на
диференциалния метод по чл. 72, ал. 2 ЗУСЕСИФ, тъй като в случая било налице
количественото изражение на финансовата последица.
В съдебно заседание, жалбоподателят
поддържа жалбата чрез процесуален представител юрк. Г. и адв. И.. В последно по
делото съдебно заседание пълномощията на адв. И. са оттеглени, като на негово
място е упълномощен адв. Х.. Претендират се разноски съгласно представен
списък. Излагат се съображения по съществото на спора с писмени бележки вх. №
7536/23.09.2022 г.
Ответникът – Заместник Изпълнителния
директор на Държавен фонд „Земеделие“, чрез процесуален представител юрк. Д., в
Молба вх. № 3407/15.04.2022 г. излага становище за неоснователност и
недоказаност на жалбата. Претендира разноски. В съдебно заседание ответникът не
се представлява.
Административен съд Пазарджик, след
като взе предвид наведените от страните доводи и се запозна с приетите по
делото доказателства, намира за установено, от фактическа страна, следното:
На 08.11.2017 г., между Държавен фонд
„Земеделие“, в качеството му на финансиращ орган и Община Стрелча като ползвател е сключен Договор №
13/07/2/0/00267 от 08.11.2017 г. на основание чл. 42, ал. 2 и
3 от Наредба № 12 от 2016 г. за прилагане на Подмярка
7.2. „Инвестиции в създаването, подобряването или разширяването на всички
видове малка по мащаби инфраструктура“ от Мярка 7 „Основни услуги и обновяване
на селата в селските райони“ от Програмата за развитие на селските райони“
2014-2020. Предмет на договора е предоставена безвъзмездна финансова помощ от
фонда на ползвателя - Община Стрелча за изпълнението на одобрен проект №
13/07/2/00267, а именно „Реконструкция, ремонт, оборудване и обзавеждане на
сградата и прилежащо дворно място на ДГ „Д-р Стайко Стайков“ в гр. Стрелча,
Община Стрелча“. Първоначално одобрената финансова помощ възлиза на 937 659,76
лева, съгласно Приложение № 1 „Таблица на одобрените инвестиционни разходи“,
като същата съставлява 100 % от
одобрените и реално извършени разходи от ползвателя на помощта - Община
Стрелча. Уговорено е финансовата помощ да бъде предоставена под формата на
възстановяване на действително направени разходи. Уговореният срок на договора
е 36 месеца за ползватели, които се явяват възложители по чл. 5 и 6 от ЗОП.
С
Анекс № 1 от 12.11.2018 г. към Договор № 13/07/2/0/00267 от 08.11.2017 г., Държавен фонд
„Земеделие“ и Община Стрелча уговарят размер
на първоначално одобрената инвестиция в размер на 888 373,12 лева. В този смисъл
е изменено и Приложение № 1 към
договора. Останалите разпоредби на договора запазват своята сила. Съответно с
Анекс № II
от 08.06.2020
г. към Договор № 13/07/2/0/00267 от 08.11.2017 г. размерът на финансовата помощ отново е изменен – на 931
781,39 лв. В този смисъл е изменено и
Приложение № 1 към договора, като останалите разпоредби на договора запазват
своята сила.
С
Анекс № III от
11.05.2021
г. към Договор № 13/07/2/0/00267 от 08.11.2017 г., Държавен фонд
„Земеделие“ и Община Стрелча уговарят
нов срок на договора, изменяйки чл. 6, т. 2 в насока, че
ползвателят се задължава да извърши инвестицията и да подаде окомплектована
заявка за окончателно плащане до 28.05.2021 г.
С
описателен документ, Приложение № 122_1.2 към Указанията за участие, от страна
на Община Стрелча е заявено с цел изпълнението на проекта да бъде проведена
процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет „Реконструкция, ремонт,
оборудване и обзавеждане на сградата и прилежащо дворно място на ДГ „Д-р Стайко
Стайков“, гр. Стрелча, Община Стрелча“, без обособени позиции на обща прогнозна
стойност в размер на 665 430, 70 лева. Посочени са критериите за оценка, а
именно техническо предложение 40 точки, предлагана цена 50 точки и срок за
изпълнение 10 точки.
С
Уведомително писмо № ПП/112, с изх. № 02-0800/2352 от 08.02.2018 г. на ДФ
„Земеделие“, Община Стрелча е уведомена, че може да проведе посочената
обществена поръчка, заедно с други описани в същото писмо процедури за
изпълнение на проекта.
С
оглед горните с решение за откриване на процедура за възлагане на обществена
поръчка чрез публично състезание от 18.04.2019 и Обявление за поръчка от
18.04.2019 г. е инициирана процедура по възлагане на обществена поръчка с
предмет „Реконструкция, ремонт, оборудване и обзавеждане на сградата и
прилежащо дворно място на ДГ „Д-р Стайко Стайков“, гр. Стрелча, Община Стрелча“.
Критериите за възлагане са идентични на заложените в пояснителния документ, а
именно техническо предложение – 40 точки, срок на изпълнение 10 точки и цена 50
точки. Аналогично същите са заложени в документацията за участие.
Към
документацията за участие е изготвен и проект на договор за изпълнение на
строителни и монтажни работи, като чл. 2 от същия предполага дописване на срока
за изпълнение така както е предложен от избрания участник.
От
представените по делото писмени доказателства се установява, че трима кандидата
са заявили участие в процедурата за възлагане на обществена поръчка. Участник
„Диел Трейд“ ООД, който е предложил срок за изпълнение 60 дни. Участник
„Сетатех“ ЕООД, който също е предложил срок за изпълнение от 60 дни и участник
„Геда Инженеринг“ ЕООД, който е предложил 70 дни за изпълнение на поръчката.
Възложителят
на поръчката е определил състава на комисията за провеждане на обществената
поръчка със Заповед № 343/09.05.2019 г. на Кмета на Община Стрелча, като с
последваща Заповед № 378/20.05.2019 г. на Кмета на Община Стрелча е променен
съставът ѝ.
Видно
от Доклад от 27.05.2019 г. помощният орган на възложителя е дал предложение за
отстраняване на двама от участниците в процедурата - „Сетатех“ ЕООД и „Геда
Инженеринг“ ЕООД, на различни етапи от процедурата и за допуснати различни
нередности в офертите им. Участникът „Геда Инженеринг“ ЕООД е отстранен от
участие, тъй като не е представил електронен носител на техническото си
предложение, а участникът „Сетатех“ ЕООД не е допуснат до окончателно
класиране, тъй като не е представил оферта, която отговаря на предварително
обявените условия, а именно че позиции № 27 до 109 вкл. от КСС – Образец № 6.1.
от документацията за участие не били попълнени. При тези установявания, на
първо място е класиран участника „Диел Трейд“ ООД.
Предвид
горните с Решение № 412/27.05.2019 г. за класиране на участници и определяне на
изпълнители на обществена поръчка „Сетатех“ ЕООД и „Геда Инженеринг“ ЕООД са
отстранени, а за изпълнител е определен „Диел Трейд“ ООД.
Решението
за определяне на изпълнител е обжалвано от отстранените участници, като КЗК е
приела за просрочена жалбата на „Геда Инженеринг“ ЕООД, а с Решение №
832/18.07.2019 г., постановено по преписка № КЗК-535/2019 г. на Комисията за
защита на конкуренцията, жалбата на „Сетатех“ ЕООД е оставена без уважение.
Липсват данни решението на КЗК да е обжалвано. От представения и приет по
делото Доклад № ДИД4 – ПЗ-24 от 13.09.2021 г. на Агенция за държавна финансов
инспекция /АДФИ/ се потвърждава липсата на обжалване на решението и
разпореждането на КЗК. С оглед горните, решението за избор на изпълнител е
станало окончателно. Предвид това е сключен Договор за изпълнение на строителни
и монтажни работи № 155 от 11.09.2019 г., между Община Стрелча в качеството си
на Възложител и „Диел трейд“ ООД, в качеството си на изпълнител. Договорът е
сключен съобразно одобрения с документацията за провеждане на обществена
поръчка образец. Като срок на изпълнение на договора е попълнен предложеният от
участника 60 дни, считано от датата на подписване на Акт Образец 2 за предаване
на строителна площадка и изтичащ на датата на издаване на Констативен Акт
Образец 15 за установяване годността за приемане на строежа. Като цена на
договора е посочена сумата от 662 117,31 лева без ДДС, съобразно ценовото
предложение на класирания на първо място участник. На 11.05.2020 г. е открита
строителната площадка на обекта, т.е. обектът е следвало да бъде завършен на
08.10.2020 г. С Акт Обр.10 от 16.06.2020 г. обаче е спряно изпълнението на
строителството, а с Акт Обр. 11 от 15.09.2020 г. е продължено изпълнението на
строителството.
С Допълнително
споразумение от 01.10.2020 г. на основание чл. 116, ал. 1, т. 1 от ЗОП,
сключено между Община Стрелча и „Диел Трейд“ ООД, е променена окончателната
стойност на Договор за изпълнение на строителни и монтажни работи № 155 от
11.09.2019 г. на 634 000,19 лева.
Със
следващо Допълнително споразумение от 05.10.2020 г. към Договор за изпълнение
на строителни и монтажни работи № 155 от 11.09.2019 г. страните по договора
установяват, че в хода на изпълнение на договора е установена необходимост от
ревизия на заложените в първоначалния проект строително – монтажни работи,
поради изминалия период от 4 години. Необходимите промени по проекта са описани,
като вследствие на същите е установен благоприятен за възложителя финансов
ефект, а именно намаляване на договорната стойност на 633 034,67 лева без ДДС.
Съответно установяванията са наложили и изменение в предложените количествено –
стойностни сметки. Всички останали клаузи на договора остават непроменени.
С
Допълнително споразумение № /Д-138/16.04.2021 г. страните приемат, че
дейностите по Договор за изпълнение на строителни и монтажни работи № 155 от
11.09.2019 г. са продължили след упоменатия в договора срок и са приключили с
подписването на Акт – Образец 15 – за установяване годността на строежа от
15.02.2021 г., Констативен протокол за отстраняване на установените забележки
от същата дата – 15.02.2021 г. и Удостоверение № 4 от 02.03.2021 г. за въвеждане
в експлоатация на строежа. Т.е. с посоченото споразумение Община Стрелча и
изпълнителя „Диел Трейд“ ООД изрично установяват наличието на забава в
изпълнението на договора за обществена поръчка.
Съобразно
Протокол № 1 (Акт обр. № 19) от 02.03.2021 г., подписан между страните по
договора за строителство, от общата сума по заменителната таблица (633 034,67
лева), за реално извършени са приети разходи в размер на 607 349,46 лева. С
Протокол № 2 от 02.03.2021 г. страните са приели, че са изпълнени и непредвидени
СМР на стойност 28 125,12 лева. С оглед горните, е прието, че стойността на
действително извършените разходи възлиза на 635 474,58 лева (607 349,46 разходи
по КСС + 28 125,12 непредвидени СМР). Предвид това, на основание чл. 27 от
Договор за изпълнение на строителни и монтажни работи № 155 от 11.09.2019 г.,
на изпълнителя „Диел Трейд“ ООД е наложена санкция - неустойка за забава в
размер на 10 % от стойността на договора възлизаща на 63 547,46 лева без ДДС. Чл. 27 от договора
за обществена поръчка касае налагане на неустойка поради забава.
С
Уведомително писмо изх. № 01-0800/1204 от 05.05.2021 г. на Държавен фонд
„Земеделие“, на основание чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, Община Стрелча е уведомена
за иницииране на процедура по налагане на финансова корекция във връзка с
осъществяването на последващ контрол върху обществена поръчка с предмет „Реконструкция,
ремонт, оборудване и обзавеждане на сградата и прилежащо дворно място на ДГ
„Д-р Стайко Стайков“, гр. Стрелча, Община Стрелча“. Като установено нарушение е
посочено, че „при извършен анализ се установи, че срокът на договора, който е в
размер на 60 календарни дни, считано от датата на подписване на Акт Образец № 2
за предаване на строителна площадка и изтича на датата на издаване на
Констативен акт Образец 15 е просрочен с 130 календарни дни, което се явява
пряко нарушение на договорните отношения между Възложител в лицето на Община
Стрелча и изпълнител в лицето на „Диел Трейд“ ООД. Посочено е, че естеството на
нарушението не позволява да се установи точният размер на финансовата загуба,
поради което приложение ще следва да намери пропорционалният метод, а
евентуалното нарушение е квалифицирано като такова по Раздел III, т. 21 от Приложение № 1а към чл. 2, ал. 2 от
„Наредбата“, без да е конкретизирана цитираната наредба. С оглед представената
обратна разписка на л.56 от делото, уведомлението по чл. 73,а л. 2 от ЗУСЕСИФ е
достигнало до Община Стрелча на 12.05.2021 г. , като в законоустановения срок е
представено Възражение вх. № 01-0800/1204#1 от 27.05.2021 г.
На
27.05.2021 г., в 17:27:46 часа в Държавен фонд „Земеделие“ е представена и заявка
за плащане по Договор за финансова подкрепа 13/07/2/0/00267 от 08.11.2017 г. от
страна на Община Стрелча. Заявката е представена в срока съгласно Анекс № III
от 11.05.2021 г. към Договор № 13/07/2/0/00267 от 08.11.2017 г. Към нея са
представени значителен обем писмени доказателства.
С
оглед подадената заявка за окончателно плащане, до Община Стрелча е изпратено
Уведомително писмо за отстраняване на нередности с изх. № 01-0800/1716 от
02.07.2021 г. Със същото писмо подробно е описано, че с оглед представените
документи се установява, че въпреки спирането на строежа за 91 дни поради
неблагоприятни метеорологични условия, строителните дейности са забавени със
129 дни. С оглед тези обстоятелства е поискано подробно разяснение. С писмо вх.
№ 01-0800/1716#1
от 19.07.2021 г. от страна на ползвателя Община Стрелча са представени исканите
документи и пояснения.
Същевременно,
в продължение на процедурата за налагане на финансова корекция, от страна
Държавен фонд „Земеделие“ е издадено и процесното Решение за частично
съгласуване на обществена поръчка и налагане на финансова корекция № 03-РД/2025
от 08.07.2021 г. на Заместник изпълнителния директор на Държавен фонд
„Земеделие“, с което е определена финансова корекция в размер на 25% от
разходите поискани от бенефициента за възстановяване по договор за възлагане на
обществена поръчка с предмет „Реконструкция, ремонт, оборудване и обзавеждане
на сградата и прилежащо дворно място на ДГ „Д-р Стайко Стайков“, гр. Стрелча,
Община Стрелча“ със стойност на договор за възлагане на обществена поръча в
размер на 662 117,31 лева без ДДС. Решението в по – голямата си част съставлява
дословно инкорпорирано възражението на ползвателя на помощта – Община Стрелча.
Като установено нарушение, за което е наложена финансовата корекция отново е
посочена забавата със 130 календарни дни, което се явявало пряко нарушение на
договорните отношения между Възложител в лицето на Община Стрелча и изпълнител
в лицето на „Диел Трейд“ ООД. Липсва изрично и мотивирано обсъждане на изложените
възражения на бенефициента.
Решението
за налагане на финансова корекция е получено от бенефициента на 12.07.2021 г.,
като жалба срещу същото е подадена чрез Държавен фонд „Земеделие“, с вх. №
01-0800/1204#9
от 27.07.2021 г. Въпреки
изрично дадените указания от страна на съдебния състав разглеждал делото, от
страна на жалбоподателя не са представени доказателства за спазване
законоустановения срок за обжалване. Поради това производството по делото е
прекратено с Определение № 1749/25.10.2021 г., постановено по адм. дело №
1068/2021 г. на Административен съд Пазарджик, а жалбата на Община Стрелча е
оставена без разглеждане като просрочена. Същото е обжалвано от страна на
Община Стрелча, като пред касационната инстанция са представени доказателства
за срочност на жалбата. С Определение № 682/26.01.2022 г., постановено по адм.
дело № 704/2022 г. на ВАС, Определение № 1749/25.10.2021 г., постановено по
адм. дело № 1068/2021 г. на Административен съд Пазарджик е отменено, а делото
е върнато за продължаване на съдопроизводствените действия.
Междувременно
със Заповед № ФК – 10-819/11.06.2021 г. е възложено извършването на финансова
инспекция на Община Стрелча, като по същата АДФИ се произнася с Доклад №
ДИД4-ПЗ-24/13.09.2021 г. Предмет на проверка при извършваната финансова
инспекция е и процесната обществена поръчка. Въз основа на доклада, между
Община Стрелча и изпълнителя „Диел Трейд“ ООД е сключено Допълнително
споразумение от 28.10.2021 г. към Договор за изпълнение на строителни и
монтажни работи № 155 от 11.09.2019 г., съгласно което стойността на договора
следва да се приема в размер на 651 757,40 лева.
Предвид
наложената финансова корекция и необходимостта от заплащане на дължимите суми
към изпълнителите по договорите, от страна на бенефициента Община Стрелча, е
инициирана процедура по получаване на безлихвен заем от Държавен фонд
„Земеделие“, с оглед възможността да бъдат разплатени дължимите суми.
С
Уведомително писмо изх. № 01-0800/2363 от 09.09.2021 г. на Държавен фонд „Земеделие“
е указан максималният размер на безлихвения заем, както и какви документи
следва да бъдат представени от страна на общината за получаване на заема. С
писмо вх. № 01-0800/2363#2/27.09.2021 г. от страна на Община Стрелча е посочено,
че процесното решение за налагане на финансова корекция е надлежно обжалвано,
като няма да предприема никакви действия по изплащането на суми към
изпълнителите по договорите за обществени поръчки. Впоследствие с писмо вх. №
01-0800/2363#3/22.10.2021
г. общината уведомява ДФ „Земеделие“, че са предприети действия по теглене на
заем с цел отпускане на кредити, с които да се разплати с изпълнителите. С
Решение№ 382 от 25.11.2021 г. на Общински съвет – Стрелча е взето решение за
поемане на дългосрочен общински дълг. С Писмо вх. № 01-0800/2363#10/06.12.2021 г. Община Стрелча представя на Държавен
фонд „Земеделие“ доказателства за извършване на плащания към всички
изпълнители.
На
14.01.2022 г. е подписан Анекс № V от 14.01.2022 г. към Договор № 13/07/2/0/00267
от 08.11.2017 г. С него е изменен чл. 3 от договора за безвъзмездна финансова
помощ, като първоначално одобрената финансова помощ е определена на 891 466,40
лева.
С
оглед горните, на 22.02.2022 г. до Община Стрелча е изпратено писмо изх. №
01-0800/368 от 22.02.2022 г., с което е отпуснат безлихвен заем, с оглед
заявката за окончателно плащане, заплатените финансова корекции от страна на
общината и приспаднатите недопустими за финансиране разходи. Издадено е Решение
№ 13/07/2/0/00267/3/01/03/01/03/01 с изх. № на ДФ „Земеделие“ 01-0800/911 от
01.04.2022 г. за изплащане на финансова помощ. Със същото решение е отказано
частично плащане на финансовата помощ на Община Стрелча с оглед наложените
пропорционални санкции в размер на 25 %
в следствие на корекции наложени по договора с Анекс № V от 14.01.2022 г.
Настоящият
състав констатира, че ведно с доказателствения материал, касаещ процесното
решение за налагане на финансова корекция по обществена поръчка с предмет
„Реконструкция, ремонт, оборудване и обзавеждане на сградата и прилежащо дворно
място на ДГ „Д-р Стайко Стайков“, гр. Стрелча, Община Стрелча“, по делото са
представени и голям обем писмени доказателства касаещи обществена поръчка с
предмет „Доставка и монтаж на оборудване и обзавеждане за нуждите на ДГ „Д-р
Стайко Стайков“, ведно с прилежащо дворно пространство в гр. Стрелча, Община
Стрелча по обособени позиции“, която не е предмет на процесното решение за
налагане на финансова корекция и като такива са неотносими към настоящия спор.
С
оглед установяване компетентността на издателя на процесното решение за
налагане на финансова корекция, по делото е представена и приета и Заповед №
03-РД/1734 от 16.06.2021 г. на Изпълнителния директор на Държавен фонд
„Земеделие“.
При
така установената фактическа обстановка съдът намира от правна страна
следното:
Жалбата
е подадена в срок срещу акт подлежащ на оспорване от лице, което има правен
интерес от оспорването, и се явява допустима.
Разгледана
по същество същата е основателна.
Административен
съд – Пазарджик като обсъди доводите на страните, прецени представените по
делото доказателства и извърши проверка на оспорения акт в съответствие с
разпоредбата на чл. 168 АПК, за да се произнесе съобрази следното:
При проверката за
законосъобразност на оспореното решение за налагане на финансова корекция,
предмет на настоящото производство, касаеща компетентността на неговия издател,
съдът констатира следното:
Процесният административен
акт е издаден от материално и териториално компетентен административен орган,
съгласно Заповед № 03-РД/1734 от 16.06.2021 г. на Изпълнителния директор на
Държавен фонд „Земеделие“. Съгласно разпоредбата на § 1, т. 13 от ДР на ЗПЗП,
Разплащателна агенция е специализирана акредитирана структура за приемане на
заявления, проверка на условията и извършване на плащания от Европейските
земеделски фондове и за прилагане на пазарни мерки, включително интервенция на
пазарите на земеделски продукти, по правилата на законодателството на
Европейския съюз. По силата на чл. 11, ал. 2, т. 4 от ЗПЗП, Държавен фонд
„Земеделие“ изпълнява функциите на Разплащателна агенция от датата на издаване
на акта за акредитация. Изпълнителният
директор на Държавен фонд „Земеделие“ е и изпълнителен директор на РА, съобразно
чл. 20а, ал. 1 от ЗПЗП. Съгласно чл. 20а, ал. 5 от ЗПЗП, изпълнителният
директор издава актове за установяване на публични държавни вземания по реда на
Данъчно-осигурителния процесуален кодекс и решения за налагане на финансови
корекции по реда на глава пета, раздел III от Закона за управление на
средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, а според ал. 4
на чл. 20а от ЗПЗП, Изпълнителният директор може да делегира със заповед
правомощията си, произтичащи от правото на Европейския съюз или от националното
законодателство, както и такива, делегирани на основание чл. 2д, ал. 2,
включително за вземане на решения, произнасяне по подадени заявления за
подпомагане и формуляри за кандидатстване и/или сключване на договори за
финансово подпомагане административни договори по Закона за управление на
средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове и по подадени
заявки и искания за плащане, на заместник-изпълнителните директори и на директорите
на областните дирекции на фонда.
С оглед изложените и
представената и приета по делото Заповед № 03-РД/1734 от 16.06.2021 г. на
Изпълнителния директор на Държавен фонд „Земеделие“, с която на Заместник-изпълнителния
директор на ДФ „Земеделие“ – Боряна Алексова е делегирано да издава актове от
вида на процесния, настоящия състав приема, че оспореното решение за налагане
на финансова корекция е издадено от компетентен орган.
При
определяне на финансовата корекция по основание и размер са спазени
административно-производствените правила. След установяване наличието на
съмнение за нередност, административният орган е уведомил бенефициента с Писмо изх.
№ 01-0800/1204 от 05.05.2021 г., получено на 12.05.2021 г., съгласно
представената обратна разписка, като съобразно чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ му е
предоставил възможност да изложи подробни възражения в двуседмичен срок. Едва
след получаване на Възражение вх. № 01-0800/1204 от 27.05.2021 г., административният
орган е издал оспореното решение за налагане на финансова корекция. Т.е.
спазена е предвидената специална процедура, предхождаща налагането на финансова
корекция.
Предвид
изложеното, правото на защита на жалбоподателя не е ограничено и не са
допуснати съществени нарушения на административно-производствените правила
предвидени в нарочната процедура по чл. 73 от ЗУСЕСИФ, които да обосновават
незаконосъобразност на постановеното решение в тази насока.
Предвид
горните, настоящия състав приема, че не са налице отменителните основания по
чл. 146, т. 1 и т. 3 от АПК.
По
приложението на материалноправните разпоредби, настоящият състав приема,
следното: Съгласно чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) 1303/2013 за определяне на
общоприложими разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие,
Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за
развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за
определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие,
Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и
рибарство, и отмяна на Регламент (ЕО) 1083/2006 на Съвета, „нередност“ означава
всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с
прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на
икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и
инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда
на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза.
Идентична
по съдържание е и дефиницията на „нередност“ в член 2, точка 7 на общия за
процесния програмен период Регламент № 1083/2006. И двете дефиниции визират
нарушение на законодателството на Съюза. В съответствие с Решение от 26 май
2016, Neamt, С-260/14 и С-261/14, EU: C: 2016: 360, т. 43 и 44 на Съда на
Европейския съюз „понятието "нередност" в член 2, точка 7 от
Регламент № 1083/2006, както и в член 1, параграф 2 от Регламент № 2988/95
трябва да се тълкува като отнасящо се и до нарушение на националноправни
разпоредби, приложими по отношение на подкрепяните от структурните фондове
операции.“ Следователно, за да е налице нередност трябва да е нарушена
конкретна разпоредба на правото – на националното или на Съюза.
Съответно,
всяко нарушение, за да бъде доказано, трябва органът да посочи конкретната
правна норма и фактите, които счита, че доказват установения в хипотезата на
правната релевантен юридически факт. Административният орган следва да посочи
конкретни нарушения при изпълнението на сключения договор, които попадат в
хипотезата на също така конкретна правна норма.
Съответно,
съгласно чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ (в приложимата редакция съобразно § 70
от ПЗР на ЗУСЕФСУ), която е и цитирана като правно основание в процесното
решение за налагане на финансова корекция, финансова подкрепа със средства от ЕСИФ може
да бъде отменена изцяло или частично чрез извършване на финансова корекция на
следните основания: за нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне
на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от
страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда
на средства от ЕСИФ.
В
настоящия случай обаче административният орган не е констатирал нарушение на конкретна
разпоредба от ЗОП или друг нормативен акт, било то на Общността или на
националното законодателство за да обоснове изводите си за наличие на нередност.
Изложил е единствено съображения свързани със забавянето на строителството. В
решението за налагане на финансова корекция не става ясно с какво фактическата
обстановка кореспондира с нарушение и на коя правна норма, имайки предвид, че
при възлагане на обществени поръчки възложителите действат преимуществено при
условията на обвързана компетентност, т.е. действията на органа следва да бъдат
обвързани с материалноправна норма.
В
оспореното решение за налагане на финансова корекция, както и в уведомлението
за иницииране на процедурата по чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ е посочено нарушение единствено
както следва: „при извършен анализ се установи, че срокът на договора, който е
в размер на 60 календарни дни, считано от датата на подписване на Акт Образец №
2 за предаване на строителна площадка и изтича на датата на издаване на
Констативен акт Образец 15 е просрочен с 130 календарни дни, което се явява
пряко нарушение на договорните отношения между Възложител в лицето на Община Стрелча
и изпълнител в лицето на „Диел Трейд“ ООД“. Т.е. не се твърди нарушение на
конкретна правна норма установена в националното или европейското
законодателство, не се твърди нарушение в процедурата по възлагане на
обществената поръчка, а единствено такова на договорните отношения между
изпълнител и възложител по обществената поръчка.
В
този смисъл, цитираната в решението за налагане на финансова корекция правно
основание на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ също не кореспондира с твърдяното
нарушение станало причина за налагане на финансова корекция.
В
случая няма конкретна правна норма, която органът да сочи като нарушена, за да
може съдът да извърши контрол за законосъобразност на приетото от него.
Сочените от органа факти не се субсумират директно в конкретна правна норма,
още повече такава то ЗОП. Законодателят е поставил конкретни изисквания към
всеки един от елементите в процедурата по възлагане на обществена поръчка и
именно тях органът трябва конкретно да посочи като нарушени, с оглед общото
посочване на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ в оспорения акт. Фактът, че е
установено нарушение на договорните отношения между възложител и
изпълнител по договор за обществена
поръчка не освобождава органа от необходимостта да конкретизира правното
нарушение. Конкретиката на акта предопределя и конкретен обективен контрол за
законосъобразност, осъществяван от съда. Липсата на конкретика води до
неефективност на съдебния контрол.
Предвид
това, оспореното решение за налагане на финансова корекция е постановено в
противоречие на материалноправните разпоредби – отменително основание по чл.
146, т. 4 от АПК. В този смисъл Решение № 1841 от 25.02.2022 г. по
адм. д. № 10980 / 2021 г. на Върховен
административен съд –
За
изчерпателност следва да се посочи, че като основание за определяне размера на
корекцията в оспореното решение на ДФ“З“ е посочено, че “финансовата корекция
следва да бъде определена по пропорционалния метод, като нарушението може да
бъде отнесено към категорията нарушения посочени в Раздел III, т. 21
„Съществено изменение на елементите на договора, посочени в обявлението за
поръчката или в документацията за участие, или в публичната покана и
информацията към нея. Ограничена степен на гъвкавост може да се приложи спрямо
измененията на договора след възлагането дори когато такава възможност не е
предвидена по ясен начин в обявлението или в документацията. Когато такава
възможност не е предвидена в документацията, измененията на договора могат да
бъдат приети, ако не са съществени. Изменението се счита за съществено по
смисъла на чл. 116. ал. 5 от ЗОП” от Приложение № 1а към чл. 2, ал. 2 от Наредбата”.
Отново не е посочено коя наредба. Настоящият състав обаче приема, доколкото е
налично цитиране на текст от наредбата, че се касае до Наредбата за посочване
на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и
процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на
Закона за управление на средствата от европейските структурни и инвестиционни
фондове.
Предвид
горните, следва да се посочи, че съгласно чл. 116, ал. 1 от ЗОП са предвидени
хипотезите, в които договорите за обществени поръчки биха могли да подлежат на
промяна, като чл. 116, ал. 1, т. 7 от ЗОП предвижда промяна в случаите когато
„се налагат изменения, които не са съществени“. Във всеки случай изменението ще
се счита за съществено, когато са изпълнени едно или повече от условията по чл.
116, ал. 5 ЗОП.
Съгласно
чл. 116, ал. 5 от ЗОП изменение на договор за обществена поръчка или на рамково
споразумение се смята за съществено по смисъла на ал. 1, т. 7, когато то
променя съществено характера на първоначално сключения договор или рамково
споразумение, включително когато са изпълнени едно или повече от следните
условия:
1. изменението въвежда условия, които, ако са
били част от процедурата за възлагане на обществена поръчка, биха привлекли към
участие допълнителни участници или кандидати, биха позволили допускането на
други участници или кандидати, различни от първоначално избраните, или биха
довели до приемане на оферта, различна от първоначално приетата;
2. изменението променя икономическия баланс на
договора за поръчка или рамковото споразумение в полза на изпълнителя по начин,
който не е бил предвиден в първоначалния договор за поръчка или рамково
споразумение;
3. изменението засяга предмета или обема на
договора за обществена поръчка или рамковото споразумение;
4. изпълнителят е заменен с нов извън случаите
на ал. 1, т. 4, 5 или 6.
В
настоящия случай се установи, че с поредица от допълнителни споразумения,
сключени между Община Стрелча и изпълнителя „Диел Трейд“ ООД е изменена
единствено цената на договора, като изменението е в полза на възложителя.
Сумата на изменението е под предложената от изпълнителя цена, с която е
определен изпълнителя. Т.е. липсва изменение на договора, което да е съществено
по смисъла на чл. 116, ал. 5 от ЗОП. От това следва и, че т. 21 от раздел III, Приложение № 1а към чл. 2, ал. 2 от Наредбата за посочване
на нередности и определяне на финансова корекции по ЗУСЕСИФ не е приложима.
Налагане на санкция по тази разпоредба в случая не намира законова упора с
оглед установени по-горе обстоятелства и липсата на визирано конкретно правно
нарушение в оспорения акт.
Предвид
горните следва да се отбележи, че в обжалваното решение не са описани детайлно действията
на Община Стрелча, дефинирани като нарушения. Липсва реален анализ на
нарушенията, който да отразява ясно, точно и аргументирано в какво се изразяват
фактическите основания, обосноваващи установяването на нередност и налагането
на финансова корекция, т.е. в какво се изразяват действията на икономическия
субект, извършени в нарушение на приложимото европейско и национално
законодателство.
Доколкото
Община Стрелча участва в изпълнението на проект финансиран от европейските
структурни и инвестиционни фондове, като страна по договор за предоставяне на
безвъзмездна финансова помощ, същата е осъществила действия по разходване на
средства от Европейския съюз, следователно безспорно може да се определи като
икономически субект по смисъла на дефиницията за нередност.
Не
е обосновано обаче в какво се състои нарушението на европейското или
националното законодателство и как то би могло да има като последица нанасянето
на щета на общия бюджет на Европейския съюз посредством извършването на
неоправдан вид разход. Липсва изясняване на причинно-следствената връзка между
нарушения и потенциалната вреда в обжалвания акт.
В
този смисъл нито националното законодателство, нито законодателството на Съюза,
и в частност Регламент № 1303/2013 г., съответно Регламент № 1083/2006, с оглед
на чл.152 от Регламент № 1303/2013, поставят като изискване единствено
наличието на реална вреда. Нередност може да съществува и тогава, когато е
налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет, като няма изискване
да се докаже наличието на точно финансово изражение. Това разбиране на
разпоредбата на чл. 2, т. 36 Регламент № 1303/2013 следва от буквалното езиково
тълкуване, което не оставя никакво съмнение за тази възможност - „има или би
могло да има”. Това тълкуване на разпоредбата е трайно установено и в
практиката на Съда на Европейския съюз дадено по повод на идентичните дефиниции
в Регламент № 2988/1995, Регламент № 1083/2006, както и други секторни
регламенти (решение Ireland v Commission, С-199/03, EU:C:2005:548, т. 31;
решение Chambre L'Indre, С-465/10, EU:C:2011:867, т. 47, както и решение
Wrociaw, EU:C:2016:562, т. 44.). Следва обаче органът налагащ финансовата
корекция за установена нередност да обоснове и установи реалното наличие на
нередност, като ясно, точно и мотивирано изложи за какви нарушения налага
съответната санкция на икономическия оператор. Предвид горните, не са изпълнени
предпоставките визирани в дефиницията за нередност, налагащи определяне на
финансова корекция по договора, а процесното решение за налагане на финансова
корекция е постановено при нарушение на
материалните разпоредби.
Що
се касае до спазване на изискванията за форма на оспорения акт и предвид
гореустановените, настоящият състав намира, че процесното решение за налагане
на финансова корекция е изготвено в писмена форма, съобразно чл. 59, ал. 2 от АПК, като съдържа наименование на органа, който го издава, наименование на
акта, адресат на акта, който е ясно и точно идентифициран, съдържа
разпоредителна част, с която се определят правата и задълженията на адресата на
акта, пред кой орган и в какъв срок актът може да се обжалва, както и дата на
издаване и подпис на лицето, издало акта, с означаване на длъжността му. В
нарушение на чл. 59, ал. 2, т. 4 от АПК обаче не са ясно посочени всички
фактически и правни основания за издаване на акта в частта, касаеща наложената
финансова корекция от една страна и от друга, в нарушение на чл. 73, ал. 3 от
ЗУСЕСИФ не са реално обсъдени възраженията на бенефициента. Съобразно
цитираната норма, решението за налагане на финансова корекция се издава в
едномесечен срок от представянето на възраженията, като в неговите мотиви се
обсъждат представените от бенефициента доказателства и направените от него
възражения. Както бе посочено и по-горе по-голямата съдържателна част от
решението за налагане на финансова корекция съставлява дословно инкорпорирано
възражението на бенефициента. В решението за налагане на финансова корекция
обаче липсва тяхно обсъждане, а издателят на оспорения акт се е задоволил
единствено с бланкетното посочване „след обсъждане“ на подадените възражения. В
този смисъл настоящият състав намира, че не е спазена установената от закона
форма на акта, което съставлява нарушение на чл. 146, т. 2 от АПК.
При
постановяване на решението за налагане на финансовата корекция не е спазена и
целта на закона с оглед законосъобразното разходване на средствата от ЕСИФ и
съхраняване интересите на Съюза, предвид факта, че средствата от ЕСИФ се
предоставят за законосъобразно ползване от бенефициентите с цел постигане на
благоприятни обществени резултати за членовете на Общността, като санкциониране
е предвидено единствено в случаите на констатирани нередности. Такава в случая
липсва установена от страна на административния орган.
С оглед гореизложеното съдът намира, че
оспореното решение на Заместник изпълнителния директор на Държавен фонд
„Земеделие“ е неправилно и незаконосъобразно, а
подадената срещу него жалба е основателна.
Предвид изхода на делото и направеното
своевременно искане от пълномощника на жалбоподателя, ответникът ще
следва да бъде осъден да му заплати разноски по делото в размер на 5 560,23
лева, от които 4186 лева адвокатско възнаграждение, което е съобразено с
материалния интерес по делото и разпоредбата на чл. 8 от Наредба № 1 от 9 юли
2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения и 1374,23 лева
държавна такса.
Воден от горното и на основание чл. 172, ал. 2, предл. второ
от АПК, Административен съд – Пазарджик,
Р Е Ш И:
ОТМЕНЯ по жалба на Община Стрелча, гр.
Стрелча Решение за частично съгласуване на обществена поръчка и налагане на
финансова корекция № 03-РД/2025 от 08.07.2021 г. на Заместник-изпълнителния
директор на Държавен фонд „Земеделие“, с което е определена финансова корекция
в размер на 25% от разходите поискани от бенефициента за възстановяване по
договор за възлагане на обществена поръчка с предмет „Реконструкция, ремонт,
оборудване и обзавеждане на сградата и прилежащо дворно място на ДГ „Д-р Стайко
Стайков“, гр. Стрелча, Община Стрелча“ със стойност на договор за възлагане на
обществена поръча в размер на 662 117,31 лева без ДДС.
ОСЪЖДА
Държавен фонд
„Земеделие“ да заплати на Община Стрелча сумата в размер на 5 560,23 лева, от
които 4186 лева адвокатско възнаграждение и 1374,23 лева държавна такса.
Решението
подлежи на обжалване с касационна жалба пред Върховния административен съд в 14-дневен
срок от съобщаването му на страните.
СЪДИЯ: /п/