Р Е Ш Е Н И Е
№ 75
Велико
Търново, 28.03.2022 г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД – ВЕЛИКО ТЪРНОВО, VII-ми административен състав, в открито съдебно
заседание на двадесет и четвърти февруари две хиляди двадесет и втора
година в състав:
АДМ. СЪДИЯ: ДИАНКА ДАБКОВА
при секретаря С.Ф.
и в присъствието на
прокурора ………………………………………………..
разгледа докладваното от съдията адм.дело №
56/2022г. по описа на АСВТ. При това, за да се произнесе взе предвид
следното по фактите и правото:
Производство по реда на чл.145 - 178
от АПК, във връзка с чл. 73, ал.4 от Закона за управление на средствата от
Европейските структурни и инвестиционни фондове/ЗУСЕСИФ/и § 5, т. 1 от ДР към
същия закон.
Образувано по жалба вх. № 469/28.01.2022г.
в АСВТ, подадена от името на Община Павликени,
действаща чрез кмета на същата.
Оспорва
се Решение № РД-02-14-39/ 11.01.2022 г. на директор на Дирекция
„Управление на териториалното сътрудничество“ в Министерството на регионалното
развитие и благоустройството и ръководител на националния орган по смисъла на §
2, т. 2.1., част „Национален орган“, т. 1 от Меморандума за изпълнение –
договорености между държавите членки, участващи в Програмата за териториално
сътрудничество „ИНТЕРРЕГ V-A Румъния – България“ 2014-2020 (обн. ДВ,
бр. 33 от 26.04.2016 г., в сила за Република България от 28.03.2016 г.),
ратифициран със закон (обн. ДВ бр. 16 от 26.02.2016
година).
С оспореното
Решение, на основание чл. 73, ал. 1 и чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ, вр.
с § 5, т. 4 от ДР към същия закон са установени нередности и са определени финансови
корекции както следва:
финансова корекция в
размер на 10% от стойността на допустимите разходи по ДОП № ОП-19/12.05.2020г.,
с изпълнител „Водстрой ВТ“АД, по обособена позиция №1 на стойност
212 624,66лв. с ДДС/след приспадане на собствения принос - 208 370,05лв. с ДДС/;
финансова
корекция в размер на 10% от стойността на
допустимите разходи по ДОП № ОП-20/12.05.2020г., с изпълнител „Водстрой ВТ“АД,
по обособена позиция №2 на стойност 266 775,96лв. с ДДС/след приспадане
на собствения принос - 261 437,78лв. с
ДДС/;
Жалбоподателят счита, че Решението на националния орган/НО/ е материално
незаконосъобразно и иска да бъде отменено. Твърди, че не са налице основания за
налагане на финансова корекция/ФК/, т.к. не са осъществени сочените нарушения
на ЗОП. Според не го, изложените в Решението мотиви са в противоречие с
материално правни разпоредби. Изтъква, че констатациите на АО/ в т.1 стр.8 от
Реш./ са в противоречие с действителните факти и не са намерили правна
квалификация по ЗОП. Доводите в същото са хипотетични и неподкрепени с
конкретни аргументи. Счита, че Методиката за оценка на офертите е ясна като
поставянето на допълнителни точки е обусловено от точно определени критерии. Същата
е предвидима и дава точни указания за
формирането на оценката по показателя К2 – „организация на изпълнение на
поръчката”. В зависимост от това дали в офертите на участниците са налице едно,
две или три от надграждащите обстоятелства, то оценката по този показател ще е
съответно 30/40/45/50 точки. Не споделя становището на НО, че използваната Методика
не оценявала качеството на офертата, а броя надграждащи условия. Жалбоподателят
счита, че твърденията на НО, че Методиката за оценка на офертите не давала достатъчно
информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по
всеки показател, не била осигурена достатъчно информация за правилата за
оценяване не съответства на нередността, посочена в т.11, буква „а” от
приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, а на тази по т.9.2 от същото Приложение.
Оспорващият намира противоречието между фактически и правни основания в
Решението на НО. Това се потвърждавало и от обстоятелството, че е направен опит
в писмения отговор нередността да се квалифицира по т.11, б”б” от Приложение №1 към чл.2, ал.1
от Наредбата за посочване на нередности, а не т.11, б”а”, както е в Решението.
В заключение оспорващият намира, че Решението на НО е в противоречи с целта на
закона, доколкото ЗУСЕСИФ и правото на Европейския съюз изискват извършване на нарушение, за да се
наложи финансова корекция. Налагането й при липса на нередност е равнозначно на санкция за неосъществено
нарушение. По тези съображения моли жалбата да бъде уважена.
В о.с.з. жалбоподателят се
представлява от упълномощения ***, който пледира, че жалбата е основателна по
подробно изложените в същата съображения. Моли съда да отмени оспорения ИАА.
Претендира на Община Павликени да бъдат присъдени разноски, представляващи
възнаграждение за ***.
Ответникът- директорът на Дирекция „Управление на териториалното
сътрудничество“ в МРРБ, в качеството си на ръководител на Националния орган на
Програмата за териториално сътрудничество „ИНТЕРРЕГ V-A Румъния – България“
2014-2020/Програмата/, действащ чрез упълномощения процесуален представител,
счита жалбата за неоснователна. Моли да бъде отхвърлена от съда. Настоява, че
обжалваното Решение на НО на Програмата е законосъобразно и не страда от
пороците, изтъкнати в жалбата. ПП на ответника счита, че Решението за
определяне на ФК е постановено от оправомощено лице, в рамките на делегираната
му компетентност. Отговаря на изискванията за форма на ИАА, в т.ч. съдържа
фактически и правни основания за постановяването му, отразени в съответните
раздели: „Описание на нарушението” и „Данни за нарушени разпоредби на ЕС ”.
Изложени са и мотиви за определяне на ФК
по основание и размер, чрез прилагане на пропорционалния метод. Смята, че са спазени
административно-производствените правила и правото на бенефициера да възрази и
представи доказателства е било гарантирано. ПП на НО определя оспореното
Решение като материално законосъобразно и съответно на законовата цел. ПП на
ответника настоява, че са налице всички елементи от фактическия състав на
нередността по смисъла на чл.2, т.36 от Регламент/ЕС/ №1303/2013г., вклч.
финансови последици за бюджета на ЕС. Констатирана е незаконосъобразна методика
за оценка на предложенията по обособени позиции №1 и №2 при обществена поръчка,
търсеща икономически най-изгодната оферта.
ПП намира, че Методиката за определяне на комплексната оценка по
показател К2 не предоставя възможност да се оцени нивото на изпълнение в съответствие с
предмета на ОП и да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения
в офертите. Излага подробни доводи в депозирано преди
заседанието писмено становище /вж. л.122 и сл. от делото/. Претендира за
присъждане на ***ско възнаграждение. Възразява за прекомерност на разноските за
АВ на др. страна, в условията на евентуалност.
При проверка редовността и
допустимостта на оспорването съдът констатира, че жалбата отговаря на
формалните изисквания за реквизити. Депозирана е в преклузивния срок. За
постановеното Решение е връчено съобщение чрез среда за електронен обмен на съобщения/СЕОС/
на 11.01.2022г./вж. л.34 от делото/. Жалбата е депозирана на 18.01.2022г. по
куриер, вх. № 99-00-3-6(3)/18.01.2022г. в МРРБ Предвид това е редовна и допустима. Съгласно
нормата на чл.133, ал.1 от АПК, доколкото адресат на акта е Община Павликени,
то АСВТ е родово и местно компетентния съд по конкретния спор.
Разгледана по същество жалбата е частично
ОСНОВАТЕЛНА по изложените по-долу фактически и правни съображения.
Доказателствената тежест е
разпределена като на ответника е указано, че следва да установи пред съда
съществуването на фактическите основания, посочени в обжалвания акт, както и
изпълнението на законовите изисквания при издаването му. В това число, че са
налице сочените нередности, както и фактическите и правни основания за
налагането на финансова корекция върху допустимите разходи по визирания в
мотивите Договор за възлагане обществена поръчка, а ФК е правилно определена като
основа и размер.
Делото е основано изключително на
писмени доказателства, представени с административната преписка. Същите не са оспорени.
В хода на съдебното следствие не са ангажирани нови доказателствени средства.
АП е попълнена с превод на български език на договора за субсидия между МРРПА
на Румъния и водещ бенефициер ТАЕ окръг Кълъраш Румъния, а Община Павликени е
партньор по проекта/ вж. л. 133 и сл./. Проектът е с предмет: „Ефективно
управление при извънредни ситуации в трансграничен регион Калараш-Велико
Търново”, финансиран по програма „ИНТЕРРЕГ V-A Румъния – България“ 2014-2020. Не
са четени нарочни определения за приети за безспорни между страните факти или
обявени служебно известни такива на съда. На практика страните не спорят по
установените факти, а по тяхната правна интерпретация.
Съдът, като взе предвид
констатациите в обжалвания административен акт, становищата на страните и обсъди
съвкупно представените по делото доказателства, приема за установено следното
от фактическа страна:
1.Община Павликени е партньор - бенефициер по сключен Административен договор
с Министерство на регионалното развитие
и публичната администрация на Румъния/в качеството му на УО на Програмата
„ИНТЕРРЕГ V-A Румъния – България“ 2014-2020(одобрена
от ЕК с решение № 886 от 02.12.2015г.) – Договор
за субсидия от ЕФРР № 97222/28.08.2018г. за предоставяне на безвъзмездна
финансова помощ от ЕФРР за проект ROBG-481 „Ефективно
управление при извънредни ситуации в трансграничния регион Калараш-Велико
Търново”, съгласно Решение №72/22.03.2018г. на Комитета по наблюдение. Общ
размер на бюджета на проекта е 949 799,45 евро.
2. С Община Павликени като партньор по
проекта е сключен Договор за БФП, РД-02-29-434/14.11.2018г. за национално
финансиране по Програма за ТГС „ИНТЕРРЕГ V-A Румъния – България“ 2014-2020,
чрез ЕФРР като общата стойност на бюджета на партньора в проекта е 472 789,91
евро, включващ безвъзмездното финансиране, националното финансиране и
собствения принос. От тях 85% са чрез ЕФРР – 404 871,42 евро и 13% НФ –61 457,97евро
/вж. Договор № РД-02-29-452/03.12.2018г. за нац. съфинансиране – л.67/ и 2%
собствения принос на общината – 9 460,52 евро.
Съгласно актуалната редакция на
чл.1, ал.2, изр. последно от ЗУСЕСИФ средствата от националното финансиране се
считат за средства от ЕСИФ.
3. С оглед целите, за които е
сключен горе посочения Договор за
субсидия, в изпълнение на дейностите по проекта, Община Павликени е стартирала процедура за възлагане
на ОП чрез публично състезание с ПО чл.18, ал.1, т.12 от ЗОП. Обществена
поръчка за услуга – строително
монтажни работи с предмет: "Почистване на речните корита на река Ломя и
река Михалска, в границите на Община Павликени” по проект : „Ефективно
управление при извънредни ситуации в трансграничния регион Калараш-Велико
Търново” по Програма за ТГС „ИНТЕРРЕГ V-A Румъния – България“ 2014-2020.
3.1. Обществената поръчка има две
обособени позиции:
Обособена позиция №1:”Почистване на
речното корито на река Ломя в границите на регулацията на село Бутово, Община
Павликени”;
Обособена позиция №2:”Почистване на
речното корито на река Михалска в границите на регулацията на село Михалци,
Община Павликени”;
3.2. Необходимите характеристики на
предмета на поръчката са индивидуализирани в Техническите спецификации.
4.Вследствие на проведената процедура
за възлагане на обществена поръчка по ЗОП, Община Павликени е сключила два
договора:
4.1. Договор №ОП-19 от 12.05.2020г., с изпълнител ТД „ВОДСТРОЙ ВТ“АД -
град Велико Търново, с ЕИК ********* с предмет:
изпълнение на дейностите по обособена позиция №1:
”Почистване на речното корито на река Ломя в границите на регулацията на село
Бутово, Община Павликени”, съгласно Техническата спецификация към процедурата за
ОП, инвестиционния проект, техническата и ценова оферта на изпълнителя.
Възнаграждението на изпълнителя е
определено на 212 624,66 лв. с ДДС.
4.2. . Договор №ОП-20 от 12.05.2020г., с изпълнител ТД „ВОДСТРОЙ ВТ“АД -
град Велико Търново, с ЕИК ********* с предмет:
изпълнение на дейностите по обособена позиция №1:
”Почистване на речното корито на река Михалска в границите на регулацията на
село Михалци, Община Павликени”, съгласно Техническата спецификация към процедурата за
ОП, инвестиционния проект, техническата и ценова оферта на изпълнителя.
Възнаграждението на изпълнителя е
определено на 266 775,96 лв. с ДДС.
4.3. Няма данни каква част от тези
суми са отчетени като допустими разходи и заявени ли са с консолидирано искане
за възстановяване пред Съвместния секретариат, съответно изпратени ли са за
последващи действия към УО, към момента на издаване на оспореното Решение.
5. Съгласно §2 “Основни разпоредби по изпълнението“, Раздел т.2.2. „Договорености относно основните процедури по изпълнението“, Б –„Процедура за плащане“, т.1.1. от Меморандума за изпълнение, българските партньори изпращат искания за първо ниво на контрол до НО, който възлага проверката на разходите на външен контрольор.
5.1.В
случая контрольорът е изпратил на НО на
Програмата доклада с резултата от извършения последващ контрол за спазване на
правилата на ЗОП при обявяване, провеждане на поръчката и сключване на договори
с възложителя по конкретния проект/вж. л.58 и сл./. С мнение, че е налице
нередност по смисъла на чл.2, т.36 от регламент/ЕС/№1303/2013г. Предложен е
размер на ФК от 10%, което по ДОП №19 предполага неправомерно платена сума,
съобразно разходите за изпълнение за целия договор в размер на
21 262,47лв., а по ДОП №20 – 22 677,60лв.
5.2. Констатациите от извършената документална проверка са отразени
в посочения доклад. В него са формулирани две забележки, свързани с идентични отклонения
за всеки от двата посочени ДОП, а именно:
5.3.1. Прието е наличие на нарушения на чл.70, ал.7 от ЗОП, т.к. Методиката
за оценка на офертите е формулирана неясно и е субективна като не дава
възможност да бъдат сравнени и оценени обективно подадените оферти. Прието е,
че с това нарушение възложителят не е
създал условия за реална конкуренция/нарушение на чл.2 от ЗОП/ и е предложена
ФК в размер на 10% за сумите на допустимите разходи по всеки от двата горепосочени
договора. Предложена е квалификация на нередността по т.9.2 от Приложение №1
към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности.
5.3.2. Документацията за ОП е публично
достъпна на официалния сайт на Община Павликени. Адресът на профила на купувача на Община Павликени е https://app.eop.bg/buyer/1254. В раздел „ОП от
15.04.2016г. до 13.06.2020г.” Процедурата е открита с Решение на възложителя №
РД-02-11-144/14.01.2020г. ОП е с № 000-39-2020-0002.
6. Докладът, ведно с контролния лист е връчен
на бенефициера като уведомление за съмнение за нередност/л.49/. Във връзка с това
бенефициерът оспорва констатациите и депозира възражение по предложената ФК, с
вх. № 99-00-3-165/5/14.10.2021г. в
МРРБ/вж. л.44/.
7. НО на Програмата „ИНТЕРРЕГ V-A
Румъния – България“ 2014-2020 приел за неоснователно възражението на
бенефициера и постановил акт по чл.73, ал.1 от ЗУСЕСЕФ – оспореното пред
настоящия съд Решение № РД-02-14-39/ 11.01.2022 г. на директор на
Дирекция „УТС“ в МРРБ. С този акт
са установени извършени нарушения с финансов ефект, които са квалифицирани като
нередност и е определена за всеки от двата ДОП/посочени по-горе/ по една финансова корекция в размер на 10% от стойността на допустимите
разходи, финансирани от ЕСИФ. Като обсъдил възражението на общината НО
постановил акта си при промяна на правната квалификация на посочената нередност,
без да посочва прогнозен размер на ФК.
7.1. Решението е връчено с
придружително писмо изх. № 99-00-3-6-(2)/ 11.01.2022г., регистрирано в СЕОС на същата дата.
По жалба срещу така постановеното
Решение на НО на Програмата, за определяне на ФК, в процедура по чл.73 от
ЗУСЕСИФ е образувано настоящото
производство.
8. Според фактическите констатации в
оспореното Решение нарушението/идентично при всеки от двата ДОП/ се изразява в
следното:
8.1. Възложителят е избрал оценката
на офертите да се извърши на основата на критерия
„оптимално съотношение качество/цена". Според методиката за оценка на
офертите, комплексната оценка (КО) на офертата на участника се изчислява по
формулата:
К = К1 + К2, където максимално
възможната оценка е 100 т.
К1 - Предлагана цена за СМР в лева
без включен ДДС и с относителна тежест 50%;
К2 - Организация за изпълнение на
поръчката с относителна тежест 50%;
8.2. В Методиката за оценка за показател К2 „Организация за изпълнение
на поръчката" Възложителят е приел следната методика за оценка:
В зависимост от качеството на дадено
предложение на всеки участник могат да бъдат присъдени съответно 30, 40, 45 или
50 точки.
Техническо предложение, което
отговаря на минималните заложени от Възложителя условия и в което предложената
от участника организация на изпълнението на поръчката осигурява изпълнението на
минималните изисквания на Възложителя, посочени в Техническата спецификация,
получава 30 т.
За да бъдат присъдени повече от
минималните 30 т., Възложителят изисква надграждане на минималните изисквания
чрез детайлизиране на едно, две или три от общо три посочени от него
обстоятелства, като:
- За
присъждане на 40 т. се изисква наличие на едно от посочените в методиката
обстоятелства, без значение кое.
- За
присъждане на 45 т. се изисква наличие на двете от посочените в методиката три
надграждащи обстоятелства.
- За
присъждане на 50 т. се изисква наличие на всички посочени в методиката
обстоятелства.
8.3. Според НО възложителят не
оценява тежестта на всяко от надграждащите обстоятелства, а се основава само на
брой налични обстоятелства, което не позволява да бъде оценено ниво за
изпълнение. Обстоятелствата, посочени от Възложителя, с които се надграждат
минималните изисквания и спрямо, които се присъждат допълнителни точки, имат
отношение към различни елементи и етапи на процеса на изпълнение и влияят по
различен начин върху организацията и качеството на изпълнението. Поради това,
НО стигнал до извода, че Методиката за
комплексна оценка е незаконосъобразна -
субективна и неясна, като не дава
възможност да бъдат сравнени и обективно оценени подадените оферти. На
кандидатите и оценителната комисия не е осигурена достатъчна информация за
правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател. Не
е възможно да се оцени ползата от всяко едно надграждащо условие по отношение
на крайния резултат и връзката му с предмета на поръчката. Поради
това, НО приема, че конкуренцията е била
засегната.
8.4. От правна страна, Националният
орган счита, че бенефициерът в качеството му на възложител на посочената
обществена поръчка е допуснал нарушенията, посочени в доклада на контрольора. Приел
от правна страна квалификация за нарушение по чл.70, ал.7, т.1 и т.2 от ЗОП.
Тоест, бенефициерът е заложил показател, който не дава възможност да се оцени предложеното ниво на изпълнение във всяка
оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка, като бъдат сравнени
и оценени обективно техническите предложения на участниците.
8.4.1. В тази връзка като преценил,
че всяко от нарушенията има финансов ефект върху бюджета на ЕС, националният
орган установил нередност,
която класирал по т.11, буква „а” от
Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета
с ПМС №27 от 28.03.2017г. Тъй като нередността се отнася до критерии или
условия, които не са дискриминационни по национален/регионален/местен признак,
но водят до ограничаване на достъпа на кандидатите или на участниците до
конкретната процедура за възлагане на обществена поръчка. За тази нередност, на
основание чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ се следва извършване на ФК. Същата
е определена в размер на 10%, съгласно чл.72, ал.5 от ЗУСЕСИФ, върху
допустимите разходи по ДОП №19 и ДОП №20, т.к. нарушението, съставляващо
нередност е засегнало и двете обособени позиции в ОП.
В обобщение от фактическа страна
съдът заключи, че страните нямат спор по фактите, които са установени с годни, относими
и неоспорени писмени доказателства. Спорът касае правилното приложение на
материалния закон във връзка с обстоятелството има ли допуснато нарушение на
ЗОП, квалификацията на нередността, определянето на финансовата корекция по
основание и размер.
При тези фактически установявания, настоящият съдебен състав стигна до следните правни
изводи:
Съгласно разпоредбата на чл. 168,
ал. 1 от АПК съдът не се ограничава само с обсъждане на основанията, посочени
от оспорващия, а е длъжен въз основа на представените от страните доказателства
да провери законосъобразността на оспорения административен акт на всички
основания по чл. 146 от АПК.
1.
В случая
служебно дължимата проверка установи, че оспореният акт е издаден от компетентен орган, в рамките на
правомощията му, предвид следното:
Разпоредбата на чл. 73, ал. 1
ЗУСЕСИФ предвижда, че финансовата корекция се определя по основание и размер с
мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта. В
случая Решението за ФК е издадено от оправомощено лице в рамките на делегираната
му компетентност, съгласно раздел I, т.1, б”б”
и т.3 от Заповед № РД-02-14-13/07.01.2022г. на министъра на РРБ. С
посочената Заповед Д.Г., директор на Дирекция“УТС“ е възложено да изпълнява функциите на
Национален орган по Програмата и да издава всички ИАА, свързани с приложението
на ЗУСЕСИФ при изпълнението на Програмата.
На основание § 5 от ДР на ЗУСЕСИФ,
законът се прилага за финансовата подкрепа по програмите за европейско
териториално сътрудничество, доколкото друго не е предвидено в приложимото за
тях европейско законодателство и в сключените между държавите договори,
ратифицирани, обнародвани и влезли в сила за Република България. В това число
според т.4 на §5 от ДР на с.з. ЗУСЕСИФ се прилага и по отношение на категориите нередности и
минималните и максималните стойности на процентните показатели, определени в
ЗУСЕСИФ и с акта по чл. 70, ал. 2 от същия.
Институционалната рамка на органите
за управление и контрол по Програмата е регламентирана в Меморандума за
изпълнение – договорености между държавите членки, участващи в програмата
за териториално сътрудничество „ИНТЕРРЕГ V-A Румъния – България“ 2014-2020(договор
между ДЧ, добил силата на закон, обн. ДВ, бр. 33 от 26.04.2016 г., в сила за
Република България от 28.03.2016 г.), ратифициран със закон (обн. ДВ бр. 16 от
26.02.2016 година). Меморандума за
изпълнение, съгласно чл. 5, ал. 4 от Конституцията на Република България е част
от вътрешното право на страната, с предимство пред тези норми на вътрешното
законодателство, които му противоречат.
Правомощията на Националния орган по
отношение на предотвратяване, откриване и отстраняване на нередности, са дефинирани
в § 2, т. 2. 1, част "Национален орган", т. 3, б. "ж" и б.
"к" от Меморандума за изпълнение. МРРБ в качеството на Национален
орган по Програмата гарантира съответствието на обществените поръчки с
българското национално законодателство и отговаря за предотвратяване, откриване
и отстраняване на нередностите, допуснати в Република България. На основание §
2, т. 2. 3, б. "А", т. 1 от същия меморандум всяка страна членка носи
отговорност за разследването на нередности, допуснати от бенефициерите,
разположени на нейна територия. Бидейки НО по Програмата същият изпълнява
функциите на УО с координираща роля за България , съгласно т.1 от раздела
„национален орган” на §2 от Меморандума за изпълнение. Националният орган е
компетентният орган да определи финансова корекция на бенефициер по Програмата,
във вр. с §2, т.2.3. „Приложими разпоредби в случаи на трудности при
изпълнението”, А. Финансови корекции.
Съгласно § 1, т. 2 от ДР на
Наредбата за посочване на нередности, същата се прилага и по отношение на
Програмата за териториално сътрудничество „ИНТЕРРЕГ V-A Румъния – България“ 2014-2020.
На основание чл. 2, т. 2 от
Наредбата за администриране на нередности по Европейските структурни и
инвестиционни фондове, ръководителят на програмите за европейско териториално
сътрудничество (т. е. и настоящата програма) е отговорен за процедурите, регламентирани
в Наредбата.
С Решение № 156 на Министерски съвет
от 21.03.2014г. за национален орган по процесната Програмата за ТГС с Румъния е
определена Главна дирекция „Управление на териториалното сътрудничество” на
МРРБ.
Съгласно чл. 29, ал. 1 от действащия
към момента на определяне на финансовата корекция Устройствен правилник на МРРБ
(ДВ. бр. 68 от 22 Август 2017 г.), дирекция "УТС" изпълнява функциите
на Национален орган за програмите за трансгранично сътрудничество по вътрешните
граници на ЕС 2014 - 2020 (между Румъния и България и Гърция и България).
Съгласно чл. 9, ал. 1 от Закона за
финансовото управление и контрол в публичния сектор, ръководителите по чл. 2,
ал. 2 могат да делегират правомощията си по този закон на други длъжностни лица
от ръководената от тях организация, като в тези случаи определят конкретните им
права и задължения. На основание раздел I, т. 1, б. "б" и т.3 от Заповед № РД-02-14-13/07.01.2022г. на
министъра на регионалното развитие и благоустройството, издадена на основание
чл. 9, ал. 1 от ЗФУКПС, директорът на дирекция "УТС" е оправомощен да
ръководи и организира дейността на Националния орган по Програмата „ИНТЕРРЕГ
V-A Румъния – България“ 2014-2020, включително да издава всички
индивдуални административни актове по
ЗУСЕСИФ.
2. Решение № РД-02-14-39/11.01.2022
г. на ръководителя на НО на Програмата не страда от пороци, относно форма (реквизити и мотиви на акта).
Решението е издадено в задължителната по закон писмена форма – чл. 59, ал. 2 АПК, във вр. с чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ. От формална страна актът съдържа
фактически и правни основания с оглед на изискванията на чл. 59, ал. 2, т. 4 АПК. Като фактическо основание за издаване на акта е посочено съмнение за нередности
по доклад на контрольора на ОП. Община Павликени е била уведомена за
констатираните нередности. С решението си, НО
приема констатациите на одтиращия орган и не кредитира възраженията на бенефициера, като
ги обсъжда. Не са представени нови доказателства.
Правните основания в оспорения акт за
определяне на ФК изхождат от нарушения на
разпоредби на националния ЗОП и са посочени така – нарушение на националните
разпоредби на чл.2, ал.1, т.1 и т.4 от ЗОП и чл.2, ал.2 от ЗОП, което е
възприето като последица от нарушението на чл.70, ал.1, ал.2, т.3 от ЗОП, във
вр. с чл.70, ал.7, т.1, т.2 и т.3, б“б“ от ЗОП и чл.70, ал.5 от ЗОП. Поради преценка за
наличието на незаконосъобразна методика за оценка на офертите. Нередността е отнесена по т.11, буква „а” от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за
посочване на нередности, във вр. с чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ, т.к. е прието е
налице минимално ниво на конкуренция.
Подробно в решението на ответника са
изложени констатираните факти от процедурата по възлагане на поръчката, както и
конкретните обстоятелства, които са приети като нередности.
3. Законодателят е
регламентирал специални правила за процедурата
по определяне на финансовата корекция по основание и размер. Съгласно чл.
73, ал. 2 ЗУСЕСИФ, преди издаване на решението за определяне на финансовата
корекция ръководителят на Управляващия орган е длъжен да осигури възможност на
бенефициента да представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от
две седмици, писмени възражения по основателността и размера на финансовата
корекция. Такъв срок е бил осигурен на бенефициера /вж. т.6 от настоящото в
раздела по фактите/. Последният е депозирал възражения, които са обсъдени от
НО, но са приети за неоснователни. Доколкото на получателя на помощта е дадена
възможност да изрази становище и представи доказателства във връзка с
установените нарушения, съдът не установи да е нарушено правото на защита на
същия. Решението за определяне на финансова корекция е издадено извън срока по чл. 73, ал. 3 от ЗУСЕСИФ, но това не
е основание за отмяната му, т.к. същият не е преклузивен, а инструктивен. Оспореният
ИАА съдържа от формална страна мотиви, в които са обсъдени възраженията на
бенефициента. В този ред на мисли и във вр. с горе установеното, съдът не констатира
съществено нарушение на административнопроизводствените правила, което да е
нарушило правото на защита на бенефициера или да осуетява съдебния контрол.
Поради което не е налице основание за отмяна на оспорения акт в хипотезата на
чл.146, т.3 от АПК.
4. При преценка на съответствието на оспорения в настоящото
производство административен акт с материалния
закон, съдът прецени следното:
Съгласно легалната дефиниция на чл.
2, т. 36 на Регламент № 1303/2013, „нередност“ е всяко нарушение на
правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази
разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор,
участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове,
което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза
чрез начисляването на неправомерен разход в бюджета на Съюза. В сила от
21.12.2013г., съгласно чл.154 от същия. Разпоредбата е действащо право при
издаване на оспорения пред съда ИАА за определяне на ФК, при сключване на ДБФП
и при сключване и изпълнение на Договора за ОП.
Съгласно разпоредбата на чл. 70, ал.
1 ЗУСЕСИФ финансовата подкрепа със средствата на Европейските структурни и
инвестиционни фондове може да бъде отменена само на някое от лимитативно
посочените правни основания. Българският законодател е приел, че всяко от
посочените в чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ основания води до нарушение на правото на
Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагането
като има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на
Съюза, което води до отчитането на неоправдан разход в общия бюджет.
С оглед на тази правна регламентация
на първо място органът трябва да докаже наличието на нарушение на правото на
Европейския съюз или на националното право, което е свързано с неговото
прилагане. В случая органът твърди, че е налице нарушение на приложимото национално
право и в частност ЗОП, свързано с действия на бенефициера, което има за
последица нанасяне вреда на бюджета на ЕС, т.е. на средствата от ЕСИФ, както
предвижда чл.70, ал.т.9/ нова ДВ бр.85 от 2017г./ от ЗУСЕСИФ.
Съгласно чл. 70, ал. 2 ЗУСЕСИФ
нередностите по ал. 1, т. 9 на нормата се посочват в акт на Министерския съвет.
Актът, който понастоящем определя видовете нередности по смисъла на чл. 70, ал.
1, т. 9 от ЗУСЕСИФ, е Наредбата за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за
управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове,
приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., обн., ДВ, бр. 27 от 31.03.2017 г., в сила
от 31.03.2017 г., изм., бр. 68 от 22.08.2017 г., в сила от 22.08.2017 г.
(наричана за краткост по-долу само Наредбата за посочване на нередности).
Относно твърдяното от АО нарушение
на ЗОП – незаконосъобразна методика за оценка на офертите, довела до
ограничаване ан конкуренцията, нередност класирана по точка 11, б „а” на
Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности се
предвижда налагане на финансова корекция в размер 10 %.
В Меморандума за изпълнение е
посочено, че основните правомощия и отговорности на системата за първо ниво на
контрол са да удостовери, че съфинансираните продукти и услуги са доставени, че
декларираните от бенефициерите разходи са били платени от тях и че системата е
в съответствие с приложимото европейско и национално законодателство, правилата
на програмата и с условията за подкрепа на проектите. Проверките включват
следните процедури: а) административни проверки по отношение на всяко заявление
за възстановяване, подадено от бенефициерите; б) проверки на операции на място.
След документална проверка от независим
одитен орган, от страна на НО на Програмата е прието е наличие на нарушения на
чл.2, ал.1 и ал.2 от ЗОП както и на чл.70, ал.7, т.1, т.2 и т.3б“б“, вр. с ал.5
от с.р. на ЗОП, поради констатирана незаконосъобразна методика за оценка на
офертите по показател К2.
Възложителят е търсил икономически
най-изгодната оферта/чл.70, ал.1 от ЗОП/, поради което е избрал оценката на
офертите да се извърши на основата на критерия „оптимално съотношение
качество/цена". Съгласно чл.70, ал.2, т.3 от ЗОП, оптимално съотношение качество/цена се оценява въз основа на
цената или нивото на разходите,
както и на показатели, включващи качествени, екологични и/или социални
аспекти, свързани с предмета на
обществената поръчка.
Според методиката за оценка на
офертите, комплексната оценка (КО) на офертата на участника се изчислява по
формулата:
К = К1 + К2, където максимално
възможната оценка е 100 т.
К1 - Предлагана цена за СМР в лева
без включен ДДС и с относителна тежест 50%;
К2 - Организация за изпълнение на
поръчката“ с относителна тежест 50%;
В Методиката за оценка/вж. л.91/ за
показател К2 „Организация за изпълнение на поръчката" Възложителят е приел
следното:
В зависимост от качеството на дадено
предложение на всеки участник могат да бъдат присъдени съответно 30, 40, 45 или
50 точки.
Техническо предложение, което
отговаря на минималните заложени от Възложителя условия и в което предложената
от участника организация на изпълнението на поръчката осигурява изпълнението на
минималните изисквания на Възложителя, посочени в Техническата спецификация,
получава 30 т.
„Предложената от участника
организация на изпълнението на поръчката осигурява изпълнението на минималните
изисквания на Възложителя, посочени в Техническата спецификация (за да получи
30 т.), а именно:
- участникът
е представил организация за изпълнение на строителството съгласно Техническата
спецификация.
- участникът
е предложил организация на работата на ключовия екип, посочил е как се
разпределят отговорностите и дейностите между тях, начини за осъществяване на
комуникацията с Възложителя, координация и съгласуване на дейностите и други
организационни аспекти, които са необходими за качественото и срочно изпълнение
на възложената услуга.“
За да бъдат присъдени повече от
минималните 30 т. по показател К2, Възложителят изисква надграждане на минималните изисквания чрез детайлизиране на едно,
две или три от общо три посочени от него обстоятелства.
Според методиката, Техническото
предложение надгражда минималните изисквания на Възложителя, посочени в
Техническата спецификация при условие, че са налични и едно/две/трите
обстоятелства (за да получи съответния брой точки 40 т., 45 т. и 50 т.):
1. За всяка от дейностите е показано
разпределението по експерти (кой какво ще изпълнява) на ниво отделна
задача (за целите на настоящата методика под „задача" се разбира обособена
част от дефинирана дейност, която може да бъде самостоятелно възлагана на
отделен експерт и чието изпълнение може да се проследи еднозначно, т.е. има
ясно дефинирани начало и край и измерими резултати).
2. За
всяка дейност са дефинирани необходимите ресурси за нейното изпълнение
(материали, механизация, работници и др.) и задълженията на отговорния/те за
изпълнението й експерт/и;
3. Предложени
са мерки за вътрешен контрол и организация на работата на екипа от
експерти, с които да се гарантира качествено изпълнение на поръчката.
„ Обосновава" за целите на
настоящата методика, означава обяснение за приложимостта и полезността на
предложените дейности при изпълнението на поръчката."
Видно е, че за присъждане на 40 т.
се изисква наличие на едно от посочените в методиката надграждащи обстоятелства,
без значение кое. За присъждане на 45 т. се изисква наличие на двете от
посочените в методиката три надграждащи обстоятелства. За присъждане на 50 т.
се изисква наличие на всички посочени в методиката обстоятелства.
Съдът констатира, че действително няма
никакви допълнителни указания към Комисията или оферентите как например следва
да се сравнят по показател К2 оферти, когато всички допуснати са с предложени
три надграждащи обстоятелства. Съдът сподели виждането на НО, че дефакто
възложителят не оценява тежестта на всяко от надграждащите обстоятелства, а се
основава само на брой налични обстоятелства, което не позволява да бъде оценено
ниво за изпълнение като качество. Като въвежда
оценяване в зависимост от броя на предложените надграждащите условия Методиката
за оценка по показател К2, не може да разграничи ползата от всяко едно
надграждащо условие по отношение на крайния резултат и връзката му с предмета
на поръчката. Този
подход нарушава изискването на чл.70, ал.7, т.1 от ЗОП. Споделя се виждането на
АО, че при тази методика Комисията ще оцени
с еднакъв брой точки технически предложения с различно качество, без възможност
за обективно сравнение на
техническите предложения в различните оферти. Което е в нарушение на
изискването на чл.70, ал.7, т.2 от ЗОП.
Надграждащите
условия за оценка са изградени чрез субективни понятия. Никъде в документацията
не изяснено какво Възложителят визира чрез формулировката „ необходимите
ресурси" и въз основа на какви белези ще бъде направена преценката дали
именно дефинираните ресурси са необходимите такива. По третото надграждащо
условие - предложени мерки за вътрешен контрол, в документацията не е
предвидено как ще се извършва преценка дали предложените мерки гарантират
качественото изпълнение. Това прави разписания критерий К2 субективно
оценим и неясен. Налице е нарушение по 70, ал.7, т.3 от ЗОП. Участниците са
лишени от информация какво съдържание трябва да има техническото предложение,
за да получат съответния максимален брой точки по показател К2.
Установените факти подкрепят извода
на ответния АО, че Методиката за комплексна оценка е незаконосъобразна - субективна и неясна, като не дава възможност
да бъдат сравнени и обективно оценени подадените оферти. На кандидатите и
оценителната комисия не е осигурена достатъчна информация за правилата, които
ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател.
Доколкото при установеното
съдържание на документацията за ОП и в частност Методиката за оценка не е
възможно да се оцени ползата от всяко едно надграждащо условие по отношение на
крайния резултат и връзката му с предмета на поръчката, то съдът приема за
доказано, че конкуренцията е била засегната. Безспорно Методика за оценка е незаконосъобразна, тъй като при
приложението й не се гарантира реална конкуренция. Участниците в процедурата са
в неизвестност какво се очаква да предложат, за да подучат по-добра оценка, и
това ги поставя в неравноправно положение. Използването на изрази като
„необходимите ресурси" и „да се гарантира качествено изпълнение" не
дават яснота и възможност за действителна преценка, какво точно се очаква да
съдържа техническото предложение на участник, за да получи допълнителен брой
точки и съответно предложението му да бъде оценено с по-висока оценка. По този
начин е предоставена възможност на оценителната комисия, по свой начин да
интерпретира предложените надграждащи условия. Поради изложените съображения
съдът сподели извода на НО, че незаконосъобразният критерии за оценка К2 от
процесната Методика е имал за резултат нарушаване на конкуренцията. Не може да
се изключи наличието на потенциално разубеждаващ ефект на това обстоятелство
върху възможните участници в процедурата. Поради това установеното нарушение
има финансово отражение върху начина на разходване на средствата от бюджета на
Съюза. В
тази част то Решението на НО съдът не
установи противоречие с приложимия материален закон.
Във връзка с горното, но
доколкото все пак е налице минимално ниво на конкуренцията и това е единствено нарушение по тези ДОП, то
ФК следва да е в размер на 5% от
допустимите разходи по ДОП. Съдът приема при така установените факти, че
нередността следва да се класира по т.11, буква „б” от Приложение №1 към чл.2,
ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, т.к. е налице минимално ниво на конкуренция, т.е. получени са
повече от две оферти, които са допуснати и отговарят на критериите за подбор, а
допуснатото нарушение е единственото за процедурата. Подведена в тази хипотеза,
нередността е основание за определяне на процентен показател на ФК от 5%, а не
10%, както е посочил АО. В тази част оспореният акт е в противоречие на
материалния закон. Следва да бъде изменен размера на ФК, т.к. са налице
основания за извършването й при наличието на безспорно установена нередност по
смисъла на чл.2, т.36 от Регламент/ЕС/№1303/2013.
По изложените мотиви, при наличните
доказателства съдът прие за осъществени сочените от АО нарушения на националното
право, свързано с обществените поръчки. Същите са съществени и имат отрицателен
финансов ефект за бюджета на Съюза, т.к. в него се отчитат неоправдани разходи.
В този ред на мисли, съдът сподели правния извод на НО, че е осъществен
фактическия състав на нередност, съгласно легалната дефиниция на чл. 2, т. 36 на Регламент № 1303/2013. Нарушението
е съставомерно, защото произтича от действието на бенефициера на БФП, действащ
като възложител на ОП. Нарушени са конкретни нормативна разпоредби на ЗОП,
посочени от НО. Нарушението има финансово отражение, отчетено чрез
пропорционалния метод. В тази част жалбата е неоснователна. В случая съдът приема, че е доказан фактическия състав на
нередност, а същата е квалифицирана
правилно от правна страна по чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ, но неправилно
класирана в т.11, б“а“ от Приложение № 1 към чл.2, ал. 1 от Наредбата за
посочване на нередности, вместо по т.11, б“б“ от същото Приложение.
Посочените по-горе установени факти,
правилно са подведени под нормите на ЗОП, послужили като правни основания, но
неправилно са класирани в по т.11, буква „а” от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от
Наредбата за посочване на нередности. Следва да намерят място в буква „б“ на
т.11 от същото Приложение, т.к. е налице минимално ниво на конкуренция, т.е. получени
са повече от две оферти, които са допуснати и отговарят на критериите за подбор,
а допуснатото нарушение е единственото за процедурата. Предвид това размерът на
ФК следва да се определи на 5% от допустимите разходи по ДОП, а не на 10% както
е посочил АО. Това налага да се измени оспореното
Решение на НО в посочената част като
към правилно определената основа на ФК се приложи процентен показател от 5%,
вместо посочения от НО 10%.
В заключение по изложените мотиви
съдът намери, че е налице нарушение на националното право, свързано със ЗОП, във
вр. с правилата, определени в Договора между държавите членки/Румъния и България/,
отразени в Меморандума за изпълнение по Програмата за ТГС. Тези нарушения по
приложимия за територията на България ЗУСЕСИФ представляват нередност и имат
отрицателен финансов ефект за бюджета на ЕС, поради което правилно от НО е определена ФК върху допустимите
разходи по двата ДОП, но приложеният процентен показател на редукция следва да
бъде изменен от съда от десет на 5%. В тази част, относно размера на ФК, съдът
прие, че актът за определяне на финансова корекция поради наличие на нередност е
незаконосъобразен, а подадената жалба е основателна.
По делото е направено своевременно искане
за присъждане на разноски от двете страни
за възнаграждение за ***. Но доколкото тезата на всяка от тях е уважена
отчасти, то предвид крайния резултат разноските следва да останат така, както са
сторени.
Воден от горните мотиви и на основание
чл.172, ал.2, предл. трето от АПК, във вр. с чл.73, ал.4 от ЗУСЕСИФ,
VII-ми административен състав на АСВТ
РЕШИ:
ИЗМЕНЯ Решение № РД-02-14-39/ 11.01.2022 г. на ръководителя на Националния
орган на Програмата за териториално сътрудничество „ИНТЕРРЕГ V-A Румъния –
България“ 2014-2020, като ОПРЕДЕЛЯ процентен показател на финансовата корекция 5%/пет процента/ от стойността на
допустимите разходи по ДОП №
ОП-19/12.05.2020г., с изпълнител „Водстрой ВТ“АД, на стойност 208 370,05лв. с
ДДС, след приспадане на собствения принос и ДОП № ОП-20/12.05.2020г., с
изпълнител „Водстрой ВТ“АД, на стойност 261 437,78лв. с ДДС, след приспадане на
собствения принос,
Решението подлежи обжалване или
протест пред Върховен административен съд на Република България, в 14-дневен
срок от съобщаването на страните, че е изготвено. Жалбата се подава
чрез АСВТ.
На основание чл.138, ал.1 от АПК
препис от решението да се изпрати на страните по делото, по реда на чл.137 от АПК.
АДМИНИСТРАТИВЕН
СЪДИЯ: