Р
Е Ш Е Н И Е
№ 221
Гр. Перник, 05.07.2019 година.
В
И М Е
Т О Н
А Н А
Р О Д А
Административен съд – Перник в открито съдебно
заседание, проведено на седемнадесети юни през две хиляди и деветнадесета
година, в състав:
Съдия: Ивайло Иванов
при
съдебния секретар А. М., като разгледа докладваното от съдия Ивайло Иванов
административно дело № 233 по описа на съда за 2019 година, за да се произнесе,
взе предвид следното:
Производството е по реда на чл. 145 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във връзка с
чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни
и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ).
Образувано е по жалба на Община Перник,
представлявана от кмета на Община Перник против Решение № *** от 28.02.2019 година
на заместник – министъра на регионалното развитие и благоустройството и ръководител
на управляващия орган (УО) на Оперативна програма „Региони в растеж“ (ОПРР)
съгласно заповед № ***/26.09.2018 година на министъра на регионалното развитие
и благоустройството. С оспореното решение на основание чл. 70, ал. 1, т. 9, във
връзка с чл. 73, ал. 1, във връзка с чл. 69, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, във връзка с чл.
143, § 2, във връзка с чл. 2, § 15 от Регламент (ЕС) № 1303/2013, във връзка с
чл. 160 от Регламент (ЕС, Евратом) 2018/1046 на Европейския парламент и на
Съвета, за нарушение по чл. 2, ал. 2, във връзка с чл. 59, ал. 2 от Закона за
обществените поръчки (ЗОП) и нарушение по чл. 2, ал. 1, т. 2 от ЗОП, във връзка
с чл. 70, ал. 7, т. 1, т. 2 и т. 3, буква „б“ от ЗОП и чл. 33, ал. 1, изр. 2 от
Правилника за прилагане на ЗОП (ППЗОП), представляващи нередности по т. 9 и т. 10 от Приложение № 1 към чл.
2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за
извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне размера
на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, (по-нататък Наредбата за посочване
на нередности/Наредбата) (приета с ПМС № 57/28.03.2017 година)
е
наложена финансова корекция (ФК) в размер на 130 133,89 лева с ДДС,
съставляваща 5% от стойността на допустимите разходи по договор № *** от 20.03.2018 година
с изпълнител „***“ ДЗЗД, на стойност ****** лева
без ДДС (******* лева с ДДС), с предмет:
„Изпълнение на инженеринг – проектиране, авторски надзор и СМР по проект:
„Обновяване, саниране, ремонт и въвеждане на мерки за енергийна ефективност на
сграда на Община Перник и Областна администрация“ по Процедура за директно
предоставяне на безвъзмездна финансова помощ ***„Изпълнение на интегрирани планове за градско
възстановяване и развитие 2014 – 2020“.
Жалбоподателят оспорва решението за
налагане на ФК, като твърди, че при издаване на оспорвания акт не е спазена
изискуемата форма (не са налице фактически и правни основания), актът е
постановен при съществени нарушения на административнопроизводствените правила,
в противоречие с материалния закон и в несъответствие с целта на закона. Въз основа на подробно развити доводи пледира, че не
са налице сочените от УО в обжалваното решение нередности. Твърди, че всички
действия на възложителя по подготовката и провеждането на процедурата за
възлагане на обществената поръчка, във връзка с която е издаден обжалвания
административен акт, са в пълно съответствие с изискванията на ЗОП и практиката
по прилагането му, като от тях не е настъпила и не би могла да настъпи никаква
вреда на средствата от ЕСИФ, съответно не е налице основанието по чл. 70, ал.
1, т. 9 от ЗУСЕСИФ за налагане на финансова корекция. Пледира
незаконосъобразност на оспорваното решение, противоречие на същото на
разпоредбата на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ, както и на разпоредбата на чл.
59, ал. 2, т. 4 от АПК. Твърди, че посочените в решението фактически и правни
основания за постановяването му не отговарят на действителната фактическа
обстановка, както и че административният акт е издаден при съществено нарушение
на административнопроизводствените правила и в противоречие с
материалноправните разпоредби. Моли съда да отмени
оспореното решение.
В проведеното съдебно заседание на 17.06.2019
година жалбоподателят – Община Перник, редовно призован, се представлява от
адвокат И.А. ***, който поддържа жалбата на посочените в същата основания. Моли
съда да отмени оспорвания административен акт. Претендира присъждане на
направените съдебни разноски, за което прилага списък по чл. 80 от ГПК, във връзка
с чл. 144 от АПК.
В проведеното съдебно заседание на 17.06.2019
г. ответникът по жалбата – заместник – министъра на регионалното развитие и
благоустройството и ръководител на управляващия орган на ОПРР 2014 – 2020, редовно
призован, не се явява, представлява се от адвокат В.В. ***, която оспорва
жалбата и моли съда да я отхвърли. Пледира за спазена процедура
по налагане на финансова корекция, както и сочи безспорна установеност в
производството по делото, че възложителят – настоящ жалбоподател, независимо,
че разполага с оперативна самостоятелност да определя критерии за подбор и
оценка при изписване на документацията за обществена поръчка, е нарушил
конкретни нормативни разпоредби, от които е императивно ограничен. Подробни съображения развива в представените писмени
бележки. Претендира присъждане на съдебни разноски по
приложен списък по чл.
80 от ГПК, във връзка с чл. 144 от АПК.
По допустимостта на жалбата:
Настоящият съдебен състав на
Административен съд – Перник намира, че е сезиран с процесуално допустима
жалба, подадена в срока по чл. 149, ал. 1 от АПК, във връзка с чл. 73, ал. 4 от
ЗУСЕСИФ, от лице, което има правен интерес от оспорването на акт, който пряко
засяга негови права и законни интереси, съответно подлежащ на съдебен контрол,
поради което се дължи разглеждането й по същество:
По
основателността на жалбата:
Разгледана по същество жалбата е неоснователна.
Административен
съд – Перник в настоящия съдебен състав,
след като обсъди доводите на страните и прецени - по реда на чл. 235, ал. 2 от Гражданския
процесуален кодекс (ГПК), във връзка с чл. 144 от АПК, приетите по делото
писмени доказателства, приема за установено следното:
По фактите:
Жалбоподателят – Община Перник, е бенефициент („бенефициер“
съгласно чл. 2, т. 10 от Регламент ЕС №1303/2013) по сключен административен
договор с Министерството на регионалното развитие и благоустройството (МРРБ) за
предоставяне на безвъзмездна финансова помощ (100%) в максимален размер до
2 853 505,74 лева по ОПРР 2014 – 2020 (л. 172 от делото) за
изпълнение на проектно предложение с наименование „Обновяване, саниране, ремонт
и въвеждане на мерки за енергийна ефективност на сграда на Община Перник и
Областна администрация“.
В изпълнение на така сключения договор жалбоподателят
е провел процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет „Изпълнение на инженеринг – проектиране,
авторски надзор и СМР по проект: „Обновяване, саниране, ремонт и въвеждане на
мерки за енергийна ефективност на сграда на Община Перник и Областна
администрация“.
На 20.03.2018 година Община Перник сключва договор № ***
от 20.03.2018 година с избрания за изпълнител „***“ ДЗЗД с предмет „Изпълнение
на инженеринг – проектиране, авторски надзор и СМР по проект: „Обновяване,
саниране, ремонт и въвеждане на мерки за енергийна ефективност на сграда на
Община Перник и Областна администрация“.
С писмо изх. № ***
от 13.12.2018 година заместник – министъра на регионалното развитие и
благоустройството и ръководител на УО на ОПРР (л. 108 от делото) е уведомил
Община Перник, чрез кмета на Община Перник, че в УО на ОПРР 2014-2020, под № ***
в регистъра на сигналите за нередности, е регистриран сигнал за нередност във
връзка с изпълнението на договор за предоставяне на безвъзмездна финансова
помощ (БФП), финансиран от ОПР, по който Община Перник е бенефициент (цитиран
по – горе), при възлагане на обществената поръчка (описана по – горе) в изпълнение на така сключения договор. С това писмо УО
е уведомил Община Перник за становището си по сигнала, което, относимо към
съдържанието на оспорваното в настоящото дело решение за налагане на финансова
корекция, е следното: по отношение на заложени в критериите за подбор, част от
документацията за участие в проведената обществена поръчка, изисквания към „ръководител
на екипа“, УО на ОПРР счита, че е налице нарушение по чл. 2, ал. 2, във връзка
с чл. 59, ал. 2 от ЗОП и чл. 160 от Регламент (ЕС, Евратом) 2018/1046 на
Европейския парламент и на Съвета. Нарушението е съществено поради потенциален
финансов ефект. Тежестта на нарушението не оправдава финансова корекция от 25 %
или 10 % от стойността на договора – същата е завишена спрямо допуснатата
нередност, във връзка с чл. 2, ал, 1 от ЗОП. Финансовото влияние на нарушението
е в размер на 5 % от стойността на допустимите разходи по договор № *** от
20.03.2018 година с изпълнител „***“ ДЗЗД. Относно формулираните в документацията за участие
начини на оценяване по подпоказател Х1, и относно оценяването по подпоказател
Х2, УО на ОПРР счита, че е налице нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 2 от ЗОП, във
връзка с чл. 70, ал. 7, т. 1 – т. 3 от ЗОП и чл. 33 от ППЗОП, чл. 160 на Регламент
(ЕС, Евратом) 2018/1046 на Европейския парламент и на Съвета. Тежестта на
нарушението не оправдава финансова корекция в размер на 25 % или 10 % от
стойността на договора, тъй като същата е завишена спрямо допуснатата нередност,
във връзка с разпоредбата на чл. 2, ал. 1 от ЗОП. Финансовото влияние на
нарушението е в размер на 5 % от стойността на допустимите разходи по договор №
*** от 20.03.2018 г. с изпълнител „***“ ДЗЗД. И двете нарушения УО счита, че следва да се дефинират като
„нередност“ по смисъла на чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 на
Европейския парламент и на Съвета и има вероятност да се породи задължение за
възстановяване изцяло или частично на получената сума след прилагане на финансова
корекция (чл. 143 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 и Общите условия на договора за
предоставяне на БФП).
С това писмо кметът на Община Перник е уведомен, че
стартира процедура по чл. 73 от ЗУСЕСИФ. Предоставена е възможност за
възражения и бележки по констатациите и предвидената финансова корекция.
С Писмо изх. № ***/27.12.2018 година (л. 132 от
делото) Община Перник е представила възражения срещу изводите, обуславящи налагането
на финансова корекция.
Административното производство е завършило с Решение №
*** от 28.02.2019 година на заместник – министъра на регионалното развитие и
благоустройството и ръководител на УО на ОПРР, което е предмет на оспорване в
настоящото съдебно производство.
С оспореното решение УО не приема аргументите на
Община Перник, изложени във възражението, по отношение нарушенията,
квалифицирани като нередности в сигнала, респективно в уведомителното писмо за
стартиране на процедура по чл. 73 от ЗУСЕСИФ за налагане на финансова корекция.
Инкорпорирал дословно съдържанието на сигнала за нередност и на възражението на Община
Перник срещу уведомителното писмо, с което ненужно е утежнил изключително
мотивната част на оспорвания административен акт, ръководителят на УО, на
основание чл. 70, ал. 1, т. 9, във връзка с чл. 69, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, във връзка
с чл. 143, § 2, във връзка с чл. 2, § 15 от Регламент (ЕС) № 1303/2013,
във връзка с чл. 160 от Регламент (ЕС, Евратом) 1046/2018, е приел за
установено следното: нарушение на чл. 2, ал. 2, във връзка с чл. 59, ал. 2 и
чл. 64, ал. 1, т. 6 от ЗОП, съставляващо нередност по т. 9 и т. 10 от
Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности и нарушение
по чл. 2, ал. 1, т. 2 от ЗОП, във връзка с чл. 70, ал. 7, т. 1, т. 2 и т. 3, буква „б“ от
ЗОП и чл. 33, ал. 1, изр. 2 от ППЗОП, съставляващо нередност по т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2,
ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности.
С решението е наложена финансова корекция (ФК) в
размер на *** лева с ДДС, представляваща 5 %
от стойността на допустимите разходи по договор № *** от 20.03.2018 година
с изпълнител „***“ ДЗЗД, на стойност *** лева без
ДДС (*** лева с ДДС), с предмет: „Изпълнение на инженеринг –
проектиране, авторски надзор и СМР по проект: „Обновяване, саниране, ремонт и
въвеждане на мерки за енергийна ефективност на сграда на Община Перник и
Областна администрация“ по Процедура за директно предоставяне на безвъзмездна
финансова помощ ***„Изпълнение на интегрирани
планове за градско възстановяване и развитие 2014 – 2020“
Размерът на финансовата корекция е
определен чрез прилагане на пропорционален метод и по реда на Наредбата за
посочване на нередности, с мотив за невъзможност за точно количествено определяне
на финансовото отражение на нарушението върху изразходваната безвъзмездна
финансова помощ по договора.
При така установените факти настоящият съдебен състав
на Административен съд – Перник, като извърши по реда на чл. 168, ал. 1 от АПК цялостна проверка за
законосъобразност на оспорения административен акт на всички основания по чл.
146 от АПК, достигна до следните правни изводи:
Оспореното решение е издадено от компетентен орган.
Оперативна програма „Региони в растеж 2014-2020“ е
интегрирана оперативна програма, финансирана от Европейския съюз чрез
Европейския фонд за регионално развитие (ЕФРР) и от държавния бюджет на
Република България, насочена към регионалното развитие и към постигане на
целите на градската политика в България.
Съгласно чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ средствата от ЕФРР представляват
средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ), т. е. същите
са в приложното поле на ЗУСЕСИФ, като това е приложимият нормативен акт и при
извършване на финансови корекции (арг. чл. 1, ал. 1, т. 4 от ЗУСЕСИФ).
Съгласно чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ финансовата корекция
се определя по основание и размер с мотивирано решение на управляващия орган,
одобрил проекта.
Съгласно чл. 9, ал. 5 от ЗУСЕСИФ ръководител на
управляващия орган е ръководителят на администрацията или организацията, в
чиято структура се намира управляващият орган, или определено от него лице.
Съгласно чл. 5, ал. 1, т. 10 от Устройствения
правилник на МРРБ министърът организира и контролира дейността на УО на ОПРР
2014 – 2020. Следователно правомощията на Ръководител на УО се осъществяват от
министъра на регионалното развитие и благоустройството или определено от него
лице. Със Заповед № *** от 26.09.2018 година на министъра на РРБ за ръководител
на УО на ОПРР 2014 – 2020 е определил Д. Николова – заместник – министър на РРБ.
В случая заместник – министърът на РРБ е ръководителят на УО, одобрил проекта и
издал оспорения акт, поради което обжалваното решение за налагане на финансов
корекция е издадено от компетентен орган, поради което не е налице отменително
основание по чл. 146, т. 1 от АПК.
Относно формата на оспорения административен акт:
Оспореното решение е в законоустановената писмена
форма и има реквизитите по чл. 59, ал. 2, т. 1, 2 и 3 от АПК, във връзка с чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ. Административният
акт е мотивиран с фактическите и правни основания за издаването му, съгласно
изискването на чл. 59, ал. 2, т. 4 от АПК. В оспорения акт са посочени приетите
за установени от административния орган факти и доказателствата, въз основа на
които същите са установени. Фактическо основание за издаване на оспорения акт са
установени нарушения на законодателството в областта на обществените поръчки, съставляващи
нередности, във връзка с възлагането на обществена поръчка с цитирания по – горе
предмет и с възложител Община Перник. Решението съдържа конкретно посочени
правните норми, обосновали издаването му. Актът основан въз основа на разпоредбите
на чл. 70, ал. 1, т. 9, във връзка с чл. 69, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, във връзка с чл.
143, § 2, във връзка с чл. 2, § 15 от Регламент (ЕС) № 1303/2013, във връзка с
чл. 160 от Регламент (ЕС, Евратом) 1046/2018, и е издаден за нарушение чл. 2,
ал. 2, във връзка с чл. 59, ал. 2 и чл. 64, ал. 1, т. 6 от ЗОП, съставляващо
нередност по т. 9 и т. 10 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за
посочване на нередности и за нарушение по чл. 2, ал. 1, т. 2 от ЗОП, във връзка
с чл. 70, ал. 7, т. 1, т. 2 и т. 3, буква „б“ от ЗОП и чл. 33, ал. 1, изр. 2 от
ППЗОП, съставляващо нередност по т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от
Наредбата за посочване на нередности.
С оглед горното съдът приема, че от формална страна не
е налице самостоятелно основание за отмяна на решението по смисъла на чл. 146,
т. 2 от АПК.
Относно спазване на административнопроизводствените
правила при издаването на акта:
Производството за определяне на финансова корекция по
основание и размер е подчинено на специални правила, регламентирани в ЗУСЕСИФ.
Съгласно чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ преди издаването на решение за определяне на
финансова корекция ръководителят на управляващия орган е длъжен да осигури
възможност на бенефициента („бенефициер“ съгласно чл. 2, т. 10 от Регламент ЕС
№1303/2013) да представи в разумен срок, не по – кратък от две седмици, писмени
възражения по основателността и размера на корекцията. От доказателствата по делото
– писмо изх. № *** от 13.12.2018 година
(л. 108 от делото), е безспорно, че това изискване на закона е спазено, включително
по отношение предоставения за възражения срок, като жалбоподателят се е
възползвал от възможността да възрази срещу основанието и размера на наложената
финансова корекция (писмо изх. № ***/27.12.2018 година (л. 132 от делото). На
основание изложеното се приема, че органът не е допуснал съществено нарушение
на административнопроизводствените правила при издаване на оспореното решение,
поради което не е налице самостоятелно основание за отмяна на акта по чл. 146,
т. 3 от АПК.
По отношение съответствие на решението с материалноправните
разпоредби:
Съгласно чл. 70 (1) „б“ от Регламент (ЕО) № 1083/2006
на Съвета, приложим на основание чл. 152 (1) на Регламент (ЕС) 1303/2013, държавите
– членки предотвратяват, откриват и отстраняват нередности и осигуряват
възстановяването на неправомерно изплатени суми. Съгласно чл. 98 (1) от
Регламент (ЕО) № 1083/2006, приложим на основание чл. 152 (1) на Регламент (ЕС)
1303/2013, държавите – членки носят отговорност да разследват нередностите, да
действат при доказателства за голяма промяна, която засяга естеството на
условията за изпълнението или контрола на операциите или оперативните програми,
както и да извършват необходимите финансови корекции.
Основанията за извършване на финансова корекция в
националното законодателство са установени в чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕСИФ. Съгласно
чл. 70, ал. 1, т. 9 от
ЗУСЕСИФ (нова – ДВ, бр. 85 от 2017 година) финансовата подкрепа със средствата
ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или частично чрез извършване на финансова
корекция за нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на
изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна
на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на
средства от ЕСИФ.
Съгласно чл. 2 (36) от Регламент № 1303/2013 „нередност" означава всяко нарушение на правото
на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба,
произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в
прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или
би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване
на неправомерен разход в бюджета на Съюза.“
Съгласно чл. 70, ал. 2 от ЗУСЕСИФ нередностите по т. 9
се посочват в акт на Министерския съвет. Такъв акт е Наредбата за посочване на
нередности, в Приложението към чл. 2, ал. 1 от която са определени „Случаите на
нередности, съставляващи нарушения на приложимото право, които имат или биха
имали за последица нанасянето на вреда на средствата от ЕСИФ, и които
представляват основания за извършване на финансова корекция по чл. 70, ал. 1,
т. 9 от ЗУСЕСИФ.“
От горното следва, че за да се обоснове извод за
нередност по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ (нова – ДВ, бр. 85 от
2017 година) във връзка с дефиницията за нередност в чл. 2 (36) от Регламент № 1303/2013,
трябва да е установено: 1. действие или бездействие на икономически оператор,
участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове,
което съставлява 2. нарушение на правото на Съюза или на националното право,
свързано с правото на ЕС, което нарушение 3. има или би имало като последица
нанасянето на вреда на бюджета на Съюза, чрез начисляване на неправомерен разход
в бюджета на Съюза.
В тежест на административния орган е да установи
наличието и в кумулация на така посочените обективни елементи на „нередността“.
По отношение наличие на първия елемент от съдържанието
на определението за „нередност“ в процесния случай по отношение и на двете установени нарушения:
По делото не се спори, че жалбоподателят – Община Перник,
е бенефициент по смисъла на ЗУСЕСИФ (бенефициер, съгласно чл. 2 (10) от
Регламент № 1303/2013), съответно е икономически оператор съгласно чл. 2 (37)
от Регламент № 1303/2013, тъй като участва в изпълнението на помощта от ЕСИФ –
изпълнение на проект, финансиран със средства от ЕСИФ, като страна по договор
за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ. В това си качество Общината е
осъществила действия по възлагане на обществена поръчка за разходване на полученото
безвъзмездно финансиране със средства от ЕСИФ по ОПРР 2014 – 2020.
Спорът по делото е относно това, налице ли са вторият
и третият елемент от съдържанието на понятието „нередност“.
По отношение на втория елемент – нарушение на правото на съюза или на националното
право:
В процесния случай УО твърди да са установени: нарушение
на чл. 2, ал. 2, във връзка
с чл. 59, ал. 2 от ЗОП и нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 2 от ЗОП, във връзка с
чл. 70, ал. 7, т. 1, т. 2 и т. 3, буква „б“ от ЗОП и чл. 33, ал. 1, изр. 2 от
ППЗОП.
Относно нарушението по чл. 2, ал. 1, във връзка с чл.
59, ал. 2 от ЗОП:
Съгласно чл. 2, ал. 2 от ЗОП „при
възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават
конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават
необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански
субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността,
сложността, количеството или обема на обществената поръчка“. Според правилото
на чл. 59, ал. 2 от ЗОП „възложителите могат да използват спрямо кандидатите
или участниците само критериите за подбор по този закон, които са необходими за
установяване на възможността им да изпълнят поръчката. Поставените критерии
трябва да са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на
поръчката...“. В чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности е
регламентирано, че нередностите по чл. 1, т. 1 (съставляващи нарушения на
приложимото право, извършени чрез действия или бездействия на бенефициента,
които имат или биха имали за последица нанасянето на вреда на средствата от
ЕСИФ и които представляват основание за извършване на финансова корекция по чл.
70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ) са посочени в Приложение № 1. Съгласно т. 9 от
Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата нарушение на приложимото право,
съставляващо нередност, е налице в случаи на неправомерни критерии за подбор
и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в
документацията за участие, вследствие което потенциалните участници/кандидати
са възпрепятствани от участие. Съгласно т. 10 от Приложение № 1 към чл. 2, ал.
1 от Наредбата нарушение на приложимото право, съставляващо нередност, е налице
в случаите, когато критериите за подбор не са свързани със и/или не са пропорционални
на предмета на поръчката, когато минималните изисквания за възможностите на
участника или на кандидата за определена поръчка не са свързани със и/или не са
пропорционални на предмета на поръчката, като по този начин не се гарантира
равен достъп на участниците в процедурата или се ограничава конкуренцията за
участие в обществената поръчка. Предвид съдържанието на цитираната нормативна
рамка и с оглед конкретиката на настоящия спор, по делото е спорен въпросът – определени
ли са в документацията за проведената обществена поръчка неправомерни критерии
за подбор, с които е ограничена конкуренцията, чрез включване на условия или
изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават
участието на стопански субекти в обществената поръчка, и които не са съобразени
с предмета, стойността и сложността на поръчката.
В документацията за процесната обществената поръчка,
раздел III,
т. 3 „Критерии за подбор“, възложителят е
поставил в пункт 3.3.3 (л. 215 от делото) изискване към участника – да
разполага с ръководител на екипа, който да отговаря на следните изисквания: да
има висше образование с образователна степен „магистър“ в направление
„Архитектура, строителство и геодезия“ или еквивалентно, когато е придобито в
чужбина; да има професионален опит в сферата на строителството минимум 10
години; да има специфичен опит като ръководител проект или ръководител на
минимум един обект, сходен с предмета на обществената поръчка – ново
строителство, ремонт и/или реконструкция на сграда, високо
строителство/застрояване по смисъла на чл. 23, ал. 1, т. 3 от ЗУТ.
Административният орган е приел, че изискването на
възложителя за екип за изпълнение на строителството (ръководен и технически
персонал) със съответната образователно – квалификационна степен и минимум 10
години професионален опит в изпълнение на дейности в сферата на строителството
(ръководител екип) и опит като ръководител проект или ръководител строителен
обект на минимум 1 (един) обект, сходен с предмета на поръчката, е свързано със
спецификата на дейностите по предмета на обществената поръчка, но е прекомерно
и необосновано. Приел е също, че посочената продължителност на изисквания опит
не е съобразена с нормативните изисквания за изпълнение на съответната дейност
и с обичайната практика в съответната сфера. Посочено е, че предметът на
обществената поръчка е инженеринг – дейности по проектиране и изпълнение на
строителство, но обхващат обновяване, саниране, ремонт и въвеждане на мерки за
енергийна ефективност на сграда, което не предполага висока сложност. Поради
това, изискването за над 10 – годишен опит на ръководителя на екипа по
изпълнение на дейностите, съчетано и с изискване за специфичен опит – като
ръководител на поне един обект с подобен предмет, е необосновано завишено. В
тази част мотивите на решението се обосновават и в разпоредбите на чл. 63, ал.
1, т. 5, във връзка с чл. 64, ал. 1, т. 6 от ЗОП, като административният орган приема,
че документите по чл. 64, ал. 1, т. 6 имат за цел да удостоверят образованието
и професионалната квалификация на участника в лично качество и/или на
ръководните му служители, или на лицата, които отговарят за извършването на
строителството, но не и продължителност на професионален опит. Посочено е също,
че професионална опитност на експерта може да се прецени не от
продължителността на професионалния му опит – броя години, а от броя на
проектите, в които е участвал. Въз основа на това е направен извод, че
процесната обществена поръчка е проведена при наличието на ограничителни и
непропорционални критерии за подбор, което е създало предпоставка за намаляване
на конкурентната среда с оглед „разубеждаващия“ ефект на незаконосъобразните
изисквания, разписани в обявлението и документацията.
Административният орган е квалифицирал нарушението
като нередност, тъй като произтича от действието на бенефициента по договора,
нарушена е конкретна разпоредба на националното законодателство, нарушението
има финансово отражение – при неспазване на принципите на чл. 2, ал. 2 от ЗОП
възложителят не е допуснал неопределен потенциален кръг участници да подадат
оферта, като по този начин е понижил възможността за избор на по – конкурентна
оферта.
Правилен е изводът на УО, че е налице нарушение по чл.
2, ал. 2 ,във връзка с чл. 59, ал. 2 от ЗОП,
състоящо се в наличие на незаконосъобразен критерий за подбор.
В документацията за
участие е посочено ограничително изискване към участниците да разполагат с
ръководител екип с определено образование и професионална квалификация за
заемане на сочената длъжност. Изискването е ограничително, тъй като не се
констатира въведено в относимата нормативна уредба ограничение в образованието
и професионалната квалификация за заемане на такава длъжност/позиция. Посоченото
в документацията за участие изискване по отношение на ръководителя на екипа, при положение, че липсва нормативна
уредба, която да регламентира такава позиция, респективно да изисква
образование за заемането на същата,
според настоящия съдебен състав се явява
ограничително. В тази
връзка всички доводи в жалбата – че наличието само на опит в строителството по
отношение на ръководителя на екипа не би могло да гарантира интересите на
възложителя, съдът приема за относими, но към останалите участници в екипа, и
конкретно към техническия ръководител, комуто съгласно чл. 163а, ал. 4 от ЗУТ е
възложено ръководенето на строителните работи
и осигуряване изпълнение на отговорностите по чл. 163, ал. 2, т. 1 – т. 5 от ЗУТ, както и по отношение на авторския надзор
по време на строителството, който съгласно документацията за участие (л. 210 от
делото) и сключения договор, се упражнява съгласно одобрените проектни
документации и приложимата нормативна уредна посредством експертите –
проектанти по отделните части на проекта, по отношение на които възложителят е
заложил съответните минимални изисквания, както и е посочил какви проектанти
следва да включва екипът на изпълнителя. При това положение поставянето на
конкретни изисквания за образование и квалификация в документацията за участие по отношение ръководителя на екипа,
независимо че предметът на поръчката е строителство, с оглед функциите, които
ще изпълнява това лице, в чийто екип са включени лица със съответното
образование и квалификация за специфичните СМР, които ще бъдат извършвани,
представлява ограничително изискване, довело до необосновано ограничаване участието
на потенциални кандидати.
По отношение на
нарушението по чл. 2, ал. 1, т. 2 от ЗОП, във връзка с чл. 70, ал. 7, т. 1, т. 2 и т. 3,
буква „б“ от ЗОП и чл. 33, ал. 1, изр. 2 от ППЗОП.
Съгласно чл. 2, ал. 1
от ЗОП при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да
ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават
необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански
субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността,
сложността, количеството или обема на обществената поръчка.
Съгласно чл. 70, ал.
7, т. 1, 2 и 3 от ЗОП посоченият в методиката за комплексна оценка на офертите
начин за определяне на оценката по всеки показател трябва да дава възможност да
се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с
предмета на обществената поръчка и техническите спецификации; да дава
възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в
офертите; да осигурява на кандидатите и участниците достатъчно информация за
правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател,
като за качествените показатели, които са количествено неопределими, се посочва
начинът за тяхното оценяване от комисията с конкретна стойност чрез експертна
оценка.
Съгласно чл. 33, ал.
1, изр. второ от ППЗОП не се
допуска оценяване на пълнотата и начина на представяне на информацията в
документите.
Предвид съдържанието
на цитираната нормативна рамка и с оглед конкретиката на настоящия спор, по
делото е спорен въпросът, процесната обществена
поръчка съдържа ли действия на възложителя по неравно третиране на участниците
във връзка с посочения в методиката за оценка на офертите начин на оценяване на
същите, които да са довели до необосновано класиране на участниците в процедурата.
В документацията за обществената поръчка, раздел VII „Критерии за оценка на офертите“ (л. 156 и л. 218 от
делото), възложителят е избрал като критерий за възлагане на поръчката:
оптимално съотношение качество/цена, което се оценява въз основа на цената,
както и на показатели, включващи качествени и екологични аспекти, свързани с
предмета на обществената поръчка.
Посочено е, че на първо място се класира участник,
получил най – висока комплексна оценка на офертата, при максимална комплексна
оценка – 100 точки. Избраната формула за изчисление на комплексната оценка за
всеки участник е: КО (комплексна оценка) = П1 (показател „Техническо
предложение на участника за изпълнение на поръчката“) с относителна тежест 60 %
+ П2 (оценката на „Ценово предложение за изпълнение на поръчката“) с
относителна тежест 40 %. Заложено е, по отношение на показател П1, че оценката
по същия ще се изчислява по формулата П1 = Х1 + Х2, в която: подпоказател Х1:
„Характеристика, относима към дейността, свързана с проектирането“ е с
максимална стойност 25 точки. Тя се състои се в „Предложение за организацията
на работа и професионалната компетентност на персонала, на който е възложено
проектирането, като част от изпълнението на поръчката.“
По отношение частта организация на работата
възложителят е указал, че съдържанието на това предложение следва да включва
организацията за изпълнение на дейността, свързана с подготовката на
инвестиционния проект във фаза работен проект, както и разпределението на
задачите и отговорностите между експертите (проектантите) във връзка с
изпълнение на предвидените в рамките на тази дейност действия. Посочено е, че
предимство ще имат офертите, в които има предложение за допълнителни експерти
и/или проектанти, извън посочените в методиката, като изискванията за
представяне на предложение за изпълнение на работите/действията на тези
експерти (разпределение на задачите и отговорностите) важи и за тях. По
отношение частта професионална компетентност на персонала, на който е възложено
проектирането, е посочено, че предложението следва да съдържа като минимум:
водещ проектант – архитект; проектанти по части: конструктивна, електро, ВиК и
ОВ. За присъждане на съответния брой точки отново е посочено, че всяко
предложение следва да отговаря на минималните изисквания към съдържанието на
частта „Предложение за организацията на работа и професионалната компетентност
на персонала“ и са съобразени с предмета на поръчката, като: за присъждане на
максималния брой от 25 точки за подпоказател Х1 възложителят е въвел изискване
предложенията да покриват кумулативно две условия: предложени са трима или
повече допълнителни експерти, чиито функции (изрично е посочено) не се
припокриват с посочените по – горе в методиката, и които експерти (чрез определените им задачи и отговорности) допълват и
допринасят за качествено постигане на резултатите от изпълнението на дейността,
свързана с подготовката на инвестиционния проект и приложимите към него
документи; и съдържат максималния брой точки от 21 до 25, присъждани за
професионална компетентност на персонала, посочени в таблица (л. 158 от делото).
Таблицата съдържа скала за оценяване, съответно с 25 точки при получени 21 – 25
точки за професионална компетентност; с 12 точки при получени 16 – 20 точки
за професионална компетентност 1 точка при
получени 11 – 15 точки за професионална
компетентност. Точките за професионална компетентност се определят по начина,
посочен на л. 157 и 158 от делото.
Присъждане на 12 точки за подпоказател Х1 е предвидено
за предложения, за които е установено наличието на поне едно от две посочени
условия: предложени един до трима допълнителни експерти, които допълват и
допринасят за качествено постигане на резултатите от изпълнението на дейността,
свързана с подготовката на инвестиционния проект
и приложимите към него документи и/или съдържат от 16 до 20 точки, присъждани
за професионална компетентност на персонала, на който е възложено
проектирането, определяни по начина, посочен на л. 157 и л. 158 от делото.
Присъждане на 1 точка за подпоказател Х1 в методиката
е предвидено за предложения, които: не съдържат предложени допълнителни
експерти или се установи, че функциите и отговорностите на предложените
допълнително експерти се припокриват с посочените по – горе в методиката и/или
съдържат брой точки от 11 до 15, присъждани за професионална компетентност на
персонала, на който е възложено проектирането, определяни по начина, посочен на
л. 157 и л. 158 от делото.
При преглед на различните възможности за получаване на
оценка по подпоказател Х1 административният орган е установил, че участник,
получил точки по втора скала за основните си експерти, винаги получава 12
точки, независимо дали е предложил 0, 1, 2 или 3 допълнителни експерти. В
същото време участник, получил точки по трета скала за основните си експерти,
при предложени 0, 1 или 2 допълнителни експерти, получава 12 точки, а при
предложени трима допълнителни експерти получава 1 точка. Когато участник е
предложил 2 допълнителни експерти, независимо от броя на получените точки по
скалата за основните експерти, винаги получава 12 точки. Когато участник не е
предложил допълнителни експерти, получава 1 точка по първа скала за основните
си експерти, 12 точки по втора скала и 1 точка по трета скала.
Така утвърдената методика според УО не дава възможност
да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с
предмета на обществената поръчка и техническите спецификации, както и не дава
възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в
офертите. Прието е в решението, че формулираният начин на оценяване по
подпоказател Х1 не дава ясни указания за начина на оценяване на експертите,
доколкото съдържа цитираните противоречия, в същото време не допринася за избор
на икономически най – изгодното предложение за изпълнение на поръчката. УО е
приел, че за потенциалните участници в процедурата е налице неяснота какви
следва да бъдат допълнителните експерти, които ще се оценяват, при положение,
че функциите и отговорностите им не се припокриват с тези, на основния екип, и
допълват и допринасят за качествено постигане на резултатите от изпълнението на
дейността. Спорно е според УО как възложителят ще получи най – добра оферта по
подпоказател Х1.
Според настоящия съдебен състав административният
орган е достигнал до правилен извод, че възложителят – получател на
безвъзмездната помощ, не е съобразил разпоредбите на чл. 70, ал. 7, т. 2 и 3 от
ЗОП, във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 2 от ЗОП, с които е въведено императивно
изискване методиката за оценка на офертите да съдържа точни указания за
оценяване, което гарантира, че потенциалните участници разполагат предварително
с достатъчно информация, относно параметрите, които ще се прилагат при начина
на оценяване, така че да представят оценима с максимален резултат оферта. Без
да счита за необходимо да повтаря конкретните мотиви на административния орган,
които се възприемат изцяло, съдът намира, че показателите, съответно
подпоказателите, следва да са стриктно формулирани по съдържание, както и че
трябва да са дадени точни и ясни указания за тяхното оценяване. Използваният от
възложителя подход в процесния случай не позволява да се направи ясно
разграничение на степента на изпълнение на заложените в методиката изисквания. Такъв
подход не гарантира обективност при класирането на участниците и дава
възможност за субективизъм при определяне оценката на участниците по този
подпоказател, респективно показател. Неяснотата, относно това какви следва да
бъдат допълнителните експерти, съчетана с противоречиво възприетия начин на оценяване
по отношение на основните и допълнителни експерти, има разубеждаващ ефект за
потенциалните кандидати, съответно ограничава конкуренцията.
Нарушение е установено и във връзка с оценяването по подпоказател
Х2. Подпоказател Х2: „Характеристика, относима към дейността, свързана с
изпълнението на строителството“ е с максимална стойност 35 точки. В решението е
посочено, че в представената методика към документацията за участие
възложителят не е осигурил на потенциалните участници достатъчно информация за
правилата, които ще се прилагат при определянето на оценката по този
подпоказател. Избраният показател не дава възможност да се оцени нивото на
изпълнение, предложено във всяка оферта, и да бъдат сравнени и оценени
обективно техническите предложения в офертите, а именно: в методиката към
документацията за участие е заложено, че подпоказател Х2 е „Предложение за
изпълнение на предвидените СМР...“, което следва да има минимум съдържание,
описано в методиката и са дадени указания за разработването му. Указано е в
методиката, че няма да бъдат оценявани предложения, и следва да бъдат
предложени за отстраняване такива, в които е налице едно от следните условия:
липсва частта „Предложение за изпълнение на СМР...“, или тази част не отговаря
на указанията за разработване, описани по – горе, или тази част не съответства
на действащото законодателство и/или действащи норми и стандарти, и/или не е
съобразена с предмета на поръчката.
По отношение посочените условия за присъждане на
максималния брой от 35 точки за подпоказател Х2 УО е констатирал нарушения във
връзка със следните изисквания: Възложителят е приел, че максимален брой точки,
ще се присъждат на предложение, напълно отговарящо на техническите
спецификации, като ги допълва или
превъзхожда, като:
1. Съдържа предложение на техническите предимства,
свързани с технологичните параметри на материалите, техниката и механизацията,
технологиите на изпълнение на предмета на поръчката, обвързани с конкретната
специфика и технически характеристики на изискуемите СМР за изпълнение на
поръчката. По отношение на това първо условие административният орган е приел,
че това същото не е обезпечено с информация, относно конкретните характеристики,
по които ще се сравняват единиците оборудване и материали; техниката и
механизацията, технологиите на изпълнение и т.н. Прието, е че липсва уточнение
спрямо кои показатели комисията следва да установи допълване на техническото
предложение спрямо останалите оферти и техническата спецификация. Прието е, че
направеното в документацията разяснение какво да включват предложенията в
частта, относно техническите параметри съдържа определени категории
преимущества, завършващи с пояснителна бележка „или други“, което означава, че изброяването е примерно.
Неконкретизирането от възложителя на техническите предимства според УО дава
неограничена възможност на комисията да избере характеристиките, които да
сравнява, т. е. дава се възможност за субективна преценка на помощния орган.
Прието е, че така формулираният начин на оценяване не дава ясни указания за
начина на оценяване на офертите, както и не допринася за избор на икономически
най – изгодната оферта. Подобен подход води до неяснота какво следва да включат
участниците в офертата си над минималните изисквания за допустимост на
офертата, за да получат максимален брой точки.
Настоящият съдебен състав счита изводите на УО за
правилни, като не намира за основателно твърдението на жалбоподателя за
изчерпателно посочване в методиката на случаите, в които възложителят ще
приеме, че е налице надграждане или допълване на предложенията. Това е видно
както от използвания израз „примерни такива“ при описанието какво да включат
участниците в офертите си в частта, относно техническите параметри, така и от
използваното „или други, според предложението на участниците...“ Подобен подход
не гарантира обективност при класирането на участниците, тъй като дава
възможност за субективизъм при определяне оценката по този подпоказател,
респективно показател. Неяснотата, относно това в какво конкретно се състои
надграждането или допълването на офертата в частта, относно техническите
параметри, също има разубеждаващ ефект за потенциалните кандидати, както и
ограничава конкуренцията.
2. Гарантира качествен ефект от прилагането на
предлаганите основни технологични параметри на основната техника и механизация
и предлаганите материали и/или технологии на работа, които ще се вложат при
изпълнение на поръчката.
По отношение на това следващо условие за получаване на
максимален брой 35 точки за подпоказател
Х2 административният орган е приел, че дадената дефиниция в документацията на
понятието „качествен ефект“ не представя нито един обективен критерий, който
комисията да оцени и спрямо който да съпостави конкретното предложение
(посочено е „възможно най – качествените материали, оборудване...“, „дори най –
дребните детайли“ и пр.) Посочено е, че
изискването да се „демонстрират“ възможно „най – качествените“ материали, така
че да личи, че участникът е оферирал и „най – дребните детайли“ не въвежда
категория на определяемост – нито за участниците, нито за помощния орган. Това
прави според УО разписания критерий единствено субективно оценим, неясен и
объркващ. Участниците са лишени от информация какво съдържание трябва да има
техническото предложение, за да гарантира търсения „качествен ефект“ чрез
предлагането на „възможно най – качествените на пазара“ неизчерпателни по вид и
брой „материали, оборудване и други продукти и артикули“. В тази връзка
настоящия съдебен състав намира за правилни изводите на УО и в тази част на
обжалваното решение. Какво представлява използваният израз „качествен ефект“ на
предложението, такъв, че да е налице обективно основание за присъждане на
максимален брой точки, в методиката не е обективно посочено. Дали е изпълнено
изискването предложението да има най – висок „качествен ефект“ е оставено
единствено на субективната преценка на членовете на комисията, тъй като същата
за „обективни“ критерии има единствено изрази като „възможно най – качествените“ материали и пр., от които общи понятия за
същата да е ясно, че са оферирани и „най – дребните детайли“. Кога ще е
изпълнено изискването за максимален качествен ефект не е обвързано с обективни
критерии чрез конкретно посочване какво представлява качествен ефект, съответно
кое от техническите предложения ще се приеме за такова – с най – висок качествен
ефект от прилагането на предлаганите основни технологични параметри на
основната техника и механизация и предлаганите материали и/или технологии на
работа, които ще се вложат при изпълнение на поръчката, съответно не е известно
и ясно за кандидатите, така че да претендират наличие на основание за
присъждане на максимален брой точки. Това на практика както има възпиращ ефект
върху потенциални участници в процедурата, така и не дава възможност за
обективно сравняване и съпоставяне на офертите на допуснатите участници.
3. За предложения, които отговарят на предварително
обявените условия на възложителя, посочени в техническите спецификации по
отношение на бъдещите функционални и/или естетически характеристики на
отделните части от строежа и показват добавена стойност по отношение на
експлоатационните качества на обновеното/изграденото. Предложени са и подробно
обосновани конкретни функционални характеристики, свързани с използването на
сградата и въведените енергоспестяващи мерки. Документацията съдържа и определение
на понятието „добавена стойност“ – предложение, което е адекватно на предмета
на поръчката за конкретен елемент, дейност или система, което не се изисква в
техническите спецификации, но води до по – качествен продукт от дейност или
извършени СМР и до подобряване функционалността и/или устойчивостта и/или
естетическите характеристики на обект и/или част от строежа и/или
система/елемент или извършена дейност.
Според УО даденото определение на понятието „добавена
стойност“ не въвежда определеност, тъй като не съдържа обяснение по отношение
на какви характеристики се извършва оценката, за да се определи, че е налице
подобряване на съответната единица резултат, също субективна категория. В тази
връзка съдът не намира за правилен изводът на УО, че това въведено изискване
съставлява нарушение във връзка с чл. 33, ал. 1, изр. 2 от ППЗОП, която
разпоредба регламентира забрана за оценяване на пълнотата и начина на
представяне на информацията в планове, графици и други документи, когато такива са изискани от
възложителя. Възприема се тълкуването в
решението, че разпоредбата се отнася до всеки документ (освен планове и
графици), но свързан с организацията на изпълнение на дейностите. Такъв
документ, свързан с организацията на изпълнение в съответствие с методиката за
оценка, не представлява предложението, което показва „добавена стойност по
отношение на експлоатационните качества на обновеното/изграденото“ и съдържа предложени
и „подробно обосновани конкретни функционални характеристики, свързани с използването
на сградата и въведените енергоспестяващи мерки“. Въпреки това, заложено по
този начин условието, както правилно е мотивирано решението в тази му част, е
неопределяемо, тъй като неясно е за потенциалните участници на първо място по
отношение на какви обективни, конкретни, ясно и изчерпателно посочени, характеристики
и качества ще бъде извършена преценката. Посочването на общи неопределени изрази
и понятия, ненужно използвания усложнен изказ, както в условието, така и в
пояснението, относно съдържанието на използвания израз „добавена стойност“, не
дава яснота относно това – кога предложението ще се приеме за „показващо“ т.
нар. добавена стойност, по отношение на експлоатационните качества на
обновеното/изграденото. Не става ясно и кога конкретен елемент, който не се
изисква в техническите спецификации, ще води до по-качествен продукт от дейност
или извършени СМР и кога ще се приеме, че доведе до „подобряване“
функционалността и/или устойчивостта и/или естетическите характеристики на
обект и/или част от строежа и/или система/елемент или извършена дейност. Оставено
единствено на субективната преценка на комисията, това условие без съмнение
също се явява ограничително и не дава възможност да се оцени нивото на
изпълнение на изискванията на възложителя, предложено във всяка оферта, в
съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации, не
да дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите
предложения в офертите и не осигурява на
кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата, които ще се
прилагат при определяне на оценката по всеки показател, с което се ограничава
свободната конкуренция (чл. 70, ал. 7, т. 1, 2 и 3 от ЗОП, във връзка с чл. 2,
ал. 1, т. 2 от ЗОП).
5. Когато се установи, че участникът е предложил иновативни
характеристики и/или иновативни търговски техники и условия, за които се
установява от комисията, че са адекватни на предмета на поръчката.
Според УО и по отношение на този критерий са относими
направените изводи за въведени субективни категории, за които липсва
определеност, като в случая въобще не е и изяснено какво възложителят влага в понятието
„иновативен“ (нововъведение), тъй като не е уточнено кой следва да квалифицира
характеристиката като иновативна и при какви условия, предвид предмета на
поръчката, който е подчинен на нормативни условия, както и за каква област на
приложение. Не е изяснено характеристиките за кой елемент на изпълнението се
отнасят – материали, техника, технология. Неясно е и по – какъв начин търговски
техники, са обвързани с предмета на
поръчка. По този начин според УО е предоставена възможност за субективна
интерпретация от страна на членовете на помощния орган (комисията). Съдът
споделя изводите в оспореното решение и по отношение на това заложено от възложителя условие за присъждане
на максимален брой точки по подпоказател Х2. Условие с такова съдържание предпоставя поставянето на оценка
единствено въз основа на субективната преценка на комисията, което създава и
условия за неравно третиране на участниците, като същевременно ограничава
участието на потенциални кандидати в процедурата, тъй като не поставя ясни
критерии за получаване на максимално висока оценка, с което ограничава
конкуренцията и понижена възможността за избор на по-конкурентна оферта.
7. За предложения, в които се установи, че са предложени две или повече
мерки за осигуряване качеството над базовите изисквания, формулирани от
възложителя по – горе и същите отчитат и се отнасят до специфичните особености
на една или повече от дейностите, свързани със СМР, включително същите са ясни
и конкретни. Според УО този въведен критерий за получаване на максимална оценка
по подпоказател Х2 също създава условия за неравно третиране на участниците и
неяснота, относно начина на изготвяне на техническите им предложения, тъй като
възложителят не е посочил областта на приложение на цитирания показател, както
и не е въведена конкретика чрез изброяване на дейностите, спрямо които следва
да се приложат процесните мерки. УО правилно е констатирал, че и този въведен
критерий за максимална оценка по подпоказател Х2 също се явява ограничителен по
посочените причини. Следва да се добави и липсата на яснота при какви условия
ще се оцени предложение, отнасящо се до една, съответно до неопределеното
„повече“ от непосочените дейности. Наред с това следва да се отбележи също използването
на израза „и/или“ между първото и второто допълващо надграждащо предложение за
получаване на максимален брой 35 точки. Това допълнително затруднява преценката
в кои случаи ще е налице основание за присъждане на максималния брой точки –
дали когато е налице само горепосочената т. 1 (или), или когато е факт предложение, съдържащо т. 1 и т. 2. Освен
това, след условието по т. 2 всички следващи условия са свързани с т. 2 със
съюз „и“, което поражда следваща неяснота – дали всички следващи т. 2 условия
трябва да са налице едновременно с т. 2 или всяко едно е самостоятелно
основание за получаване на 35 точки.
В решението е установено и нарушение, свързано с
посочените условия за присъждане на 17 точки, съответно на 1 точка за
подпоказател Х2, като е прието, че комисията може да постави както 17, така и 1
точка при еднаквост на фактическото изложение: оценка 17 точки може да бъде
поставена, когато „предложението отговаря на техническите спецификации и техническата
документация“, а 1 точка, може да бъде присъдена когато „предложението напълно
отговаря на техническите спецификации и техническата документация“.
Съдът не намира основание в този извод на УО. Съдържанието
на сочената част от документацията е следното: оценка 17 точки се дава за предложение,
което напълно отговаря на техническите спецификации, но не съдържа технически
параметри относно строителните продукти и/или материали, които ще се вложат при
изпълнението на СМР и/или не съдържа предложение, относно естетически
характеристики и/или относно достъпността до сградата, а оценка 1 точка се дава
за предложение, което напълно отговаря на техническите спецификации, без да ги
допълва или превъзхожда и освен това участникът единствено преповтаря текстовете
от спецификациите, или предложението в тази си част отговаря на базовите
изисквания съгласно спецификациите спрямо другите предложения, които надграждат
изложеното в техническите спецификации и са оценени с 35 точки.
Анализът на съдържанието на двете посочени условия,
макар и описани по начин, който не позволява да се направи ясно разграничение на
случаите, съответно критериите, в които се присъждат 17, съответно 1 точка, по
– скоро води до извод, че със 17 точки ще бъдат оценявани предложения, напълно отговарящи на техническите спецификации и все пак съдържащи
поне едно от изброените (допълващи ги): технически параметри относно строителните
продукти и/или материали..., предложение, относно естетически характеристики,
предложение относно достъпността до сградата. От друга страна с 1 точка е
предвидено да бъдат оценявани предложения, напълно отговарящи на техническите
спецификации, без обаче въобще да ги допълват (по един от начините, посочени за
оценка от 17 точки в горното условие), като единствено се преповтарят
текстовете от спецификациите, поради което съдът не възприема изводите на УО в
тази част на обжалваното решение.
Предвид изложеното, въпреки възприетите отчасти за неправилни
изводи на УО за някои от конкретно сочените в обжалваното решение нарушения, съдът
приема за обосноваван изводът на УО, че посочени и заложени по такъв начин условията,
формиращи оценката по подпоказател Х2, съставляват нарушение по чл. 2, ал. 1,
т. 2 от ЗОП, във връзка с чл. 70, ал. 7, т. 1, т. 2 и т. 3, буква „б“ от ЗОП. Същите
безспорно рефлектират върху определянето на оценката по подпоказател Х2,
съответно показател П1, а същевременно определените в методиката начини за
определяне на оценката не дават възможност да се оцени обективно нивото на
изпълнение, не гарантират обективно сравняване и оценяване на техническите
предложения в офертите, не осигуряват на кандидатите и участниците достатъчно
информация и категорична яснота за правилата, които ще се прилагат при
определяне на оценката по този показател.
Използваните в методиката понятия и начинът на формулиране на условията,
представляващи критерии за оценка, позволяват произволно оценяване, почиващо
единствено на субективната преценка на помощния орган, без за кандидатите и
участниците да е безсъмнен начинът на формиране на оценките. Този недостатък на
методиката не може да бъде преодолян дори при осигурена конкретна експертност
на членовете на комисията.
С оглед на изложеното УО правилно е приел, че така установеното
съставлява нарушение на чл. 2,
ал. 2, във връзка с чл. 59, ал. 2 от ЗОП и нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 2 от
ЗОП, във връзка с чл. 70, ал. 7, т. 1, т. 2 и т. 3, буква „б“ от ЗОП и чл. 33,
ал. 1, изр. 2 от ППЗОП.
По делото се доказа наличието на втория елемент от
фактическия състав на нередността – нарушение на националното право свързано с
прилагане правото на съюза, в случая нарушение на правилата за определяне на
изпълнител по глава четвърта от ЗОП (въвеждащ изискванията на правото на ЕС в
областта на обществените поръчки), извършено чрез действие или бездействие от
страна на бенефициента („бенефициер“ съгласно чл. 2, т. 10 от Регламент ЕС
№1303/2013).
По отношение на третия елемент от дефиницията за
нередност – последици от нарушението, състоящи се в нанасянето на вреда на
бюджета на Съюза, чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза.
Настоящият съдебен състав на Административен съд –
Перник намира за правилен изводът на УО, че двете нарушения имат финансово
отражение. С допускането им е понижена възможността за избор на по – конкурентна
оферта, тъй като са създадени предпоставки за неподаване/некласиране на
икономически по – изгодни оферти. Поради това е налице и третият елемент от
фактическия състав на нередността. Допуснатото нарушение е основание за
налагане на финансова корекция, ако „има или би имало за последица нанасянето
на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляването на неправомерен разход в бюджета
на Съюза“. Нанасянето на вреда в бюджета на Съюза, като възможна или
действителна последица от извършеното нарушение на стопанския субект/икономически
оператор, е основен елемент от понятието за нередност, изведено с чл. 2 (36) на
Регламент (ЕС) № 1303/2013. С оглед буквалното тълкуване на текста на чл. 2(36)
(„... би имало“) нередност може да съществува и тогава, когато е възможно нанасянето
на вреда на общия бюджет, като не съществува изискване да се докаже наличието
на точно финансово изражение, в каквато посока е и практика на Съда на ЕС по
дела, в които се тълкува разпоредбата на чл. 2(7) от Регламент (ЕС) № 1083/2006.
„Подобно нарушение трябва да се счита за нередност, доколкото само по себе си може
да има отражение върху бюджета. За сметка на това няма изискване да се докаже
наличието на точно финансово изражение. С оглед на
изложеното следва да се приеме, че неспазването на правилата за възлагане на
обществени поръчки съставлява нередност по смисъла на член 2, точка 7 от Регламент № 1083/2006,
доколкото не може да се изключи възможността то да има отражение върху бюджета
на съответния фонд.“ (Дело С-406/14 от 14 юли
2016 г., пункт 44 и 45). Предвид това неоснователни са доводите и в тази част
на подадената жалба. В административното производство, респективно по делото,
не е необходимо да са налице конкретни данни за възпрепятстване на което и да
било лице от участие, или за отстранени участници на основание така определения
в методиката начин за оценка на офертите, съответно така определените критерии
за подбор. Обективно не би могло да се установи, ако Община Перник не беше
допуснала установените нарушения, колко други лица биха участвали в
обществената поръчка и биха предложили оферти, както и дали тези оферти биха
били по – конкурентни от офертата на спечелилия процедурата кандидат. С тези
свои действия, в нарушение на изискванията на ЗОП, възложителят е
възпрепятствал неопределен потенциален кръг заинтересовани от изпълнение на
поръчката кандидати да представят оферти, с което е понижена възможността за избор
на по – конкурентна оферта. Самото създаване на предпоставки за отказване от
участие или за субективност при оценяване на офертите, следва да се счита за
негативно финансово отражение върху поръчката, тъй като при наличие на ясни и
обективни критерии е било възможно явяването и на кандидати с по – ниска
стойност на офертите. Нарушението „би могло“ да има финансово отражение, което
обективно не би могло да бъде установено, както правилно е приел и административният
орган. Макар да не е доказано нанасянето на конкретна вреда на средства от
ЕСИФ, то такава следва да се приеме, че би могла да настъпи в конкретния
случай. Включването на условия, ограничаващи конкуренцията и участието на
потенциални кандидати в процедурата, нарушава принципа на пропорционалност и винаги
представлява потенциална възможност за нанасянето на вреда на ЕС.
Ето защо са правилни са изводите на УО, че двете
установени нарушения представляват нередности по т. 9 и т. 10 от Приложение № 1
към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности и нередност по смисъла
на чл. 2 (36) от Регламент № 1303/2013,
поради което е налице основание за налагане на финансова корекция.
По отношение размера на наложената финансова корекция:
За да е законосъобразна финансовата корекция (ФК)
същата трябва да е определена не само по основание, но и по размер. Размерът на
ФК се определя в съответствие с разпоредбите на чл. 72 от ЗУСЕСИФ. Според
правилото на чл. 72,
ал. 1 от ЗУСЕСИФ при определяне на ФК се отчитат естеството и сериозността на
допуснатото нарушение на приложимото право на ЕС и българското законодателство
и финансовото му отражение върху средствата от ЕСИФ. Съгласно чл. 72, ал. 2 от
ЗУСЕСИФ размерът на ФК трябва да е равен на реално установените финансови
последици на нарушението върху изразходваните средства – допустими разходи.
Когато поради естеството на нарушението не е възможно да се даде количествено
изражение на финансовите последици, за определянето на ФК се прилага процентен
показател спрямо засегнатите от нарушението разходи (ал. 3, изр. първо на чл.
72 от ЗУСЕСИФ). Минималните и максималните стойности на процентните показатели
се определят с акта по чл. 70, ал. 2 от ЗУСЕСИФ (Наредбата за посочване на
нередности). Съгласно чл. 72, ал. 4 от ЗУСЕСИФ при констатирани два или повече
случаи на нередност по чл. 70, ал. 1, т. 9 се определя една корекция за всички
нарушения, засягащи едни и същи допустими разходи, чийто размер е равен на най
– високия процент, приложен за всяко от тях в акта по чл. 73, ал. 1.
Съгласно чл. 3, ал. 1 от Наредбата за посочване на
нередности при определяне размера на финансовите корекции се отчита естеството
и сериозността на нарушението, допуснато от бенефициента, и финансовото
отражение, което то има или би могло да има върху средствата от ЕСИФ. Съгласно
ал. 2 на посочената правна норма определянето на размера на финансовите
корекции се извършва чрез прилагането на диференциален метод, а когато това е
невъзможно – чрез пропорционален метод. Съгласно чл. 5, ал. 1 от Наредбата
размерът на финансовата корекция се определя по пропорционалния метод, когато
поради естеството на нарушението е невъзможно да се даде реално количествено
изражение на финансовите последици. В този случай за определянето на
финансовата корекция се прилага процентен показател спрямо засегнатите от
нарушението разходи.
При прилагането на пропорционалния метод изчисляването
на ФК за нередности, които представляват основания за извършване на ФК по чл.
70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ, се извършва, като
процентният показател, посочен в приложение № 1 се отнася към сумата на
допустимите, засегнати от нарушението разходи, които са поискани от
бенефициента за възстановяване (чл. 5, ал. 3 от Наредбата).
С оспорваното решение за установените две нарушения е
наложена финансова корекция, като е приложен пропорционалният метод. Естеството
на процесните две нарушения не дава възможност да се даде количественото изражение
на финансовите последици от същите върху изразходваната безвъзмездна финансова
помощ по договора, поради което правилно размерът на ФК е установен чрез
прилагането на пропорционален метод.
За установените нарушения, съответно в т. 9 и в т. 10
от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, се
предвижда, за всяко от тях, налагането на финансова корекция в размер на 25%,
която може да бъде намалена до 10 % или 5% в зависимост от тежестта на
нарушението. В случая УО е приел, като е взел предвид тежестта на нарушенията, че
финансовото влияние на всяко от двете установени нарушения е в размер на 5 % от
стойността на допустимите разходи по засегнатия договор.
За констатираните две нередности е наложена ФК в общ
размер на 130 133,89 лева с ДДС, представляваща 5 % върху стойността
допустимите разходи по сключения договор за възлагане на процесната обществена
поръчка – 2 602 677,86 лева с
ДДС. Мотивите на органа за приетия процентен размер на корекцията са: липса на
постъпили запитвания за разяснения във връзка с обявената методика, постъпване
на четири оферти, което прави процедурата проведена при сравнително добра
конкуренция, липса на отстранени от участие в процедурата лица на база
обявените в методиката критерии, недоказано наличие на трансграничен ефект от
констатираните нередности поради ниска стойност на поръчката. Съдът счита, че
тези факти обосновават извода на органа относно тежестта на нарушенията, като
такива с минимални последици, поради което оспореният акт е законосъобразен и по
отношение избрания размер от 5 % на наложената ФК. При
определяне на същия е съобразена разпоредбата на чл. 72, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, респ.
чл. 3, ал. 1 от Наредбата.
С оспореното решение правилно е определена обща
финансова корекция за установените две нарушения по чл. 70, ал. 1, т. 9 от
ЗУСЕСИФ, засягащи едни и същи разходи – тези по горецитирания договор за
предоставяне на безвъзмездна финансова помощ, с което съобразени са
разпоредбите на чл. 72, ал. 4 от ЗУСЕСИФ и чл. 7, ал. 1 от Наредбата.
За да е законосъобразна наложената финансова корекция,
трябва правилно да е определена и основата, върху която същата се налага. Основата,
послужила като база за определяне на финансовата корекция в процесния случай е 5
% от стойността на допустимите разходи по засегнатия договор. Съгласно чл. 70,
ал. 1 от ЗУСЕСИФ на отмяна подлежи финансовата подкрепа от ЕСИФ, като съгласно
същата разпоредба се намалява размерът на изразходваните средства – допустими разходи
по проект, с цел да се постигне или възстанови ситуацията, при която всички
разходи, сертифицирано пред ЕК, са в съответствие с приложимото право на ЕС и
българското законодателство. Предвид това
основата, върху която е наложена определената в акта финансова корекция по отношение на допустимите разходи по договор № ***
от 20.03.2018 година с изпълнител „***“ ДЗЗД правилно е определена.
На основание гореизложеното настоящия съдебен състав приема,
че оспореният административен акт е издаден от компетентен орган, в
предвидената от закона форма, при спазване на административнопроизводствените
правила и в съответствие с приложимия материален закон досежно установените
нередности, както и в съответствие с материалноправните разпоредби относно начина,
вкл. относно основата, за определяне на финансовата корекция.
Актът е издаден и в съответен с целта на закона – чл.
71, ал. 1 от ЗУСЕСИФ.
По изложените съображения жалбата следва да бъде
отхвърлена изцяло, като неоснователна.
Относно разноските:
При този изход на спора направеното искане от процесуалния
представител на жалбоподателя за присъждане на направените съдебни разноски
следва да се отхвърли като неоснователно.
При този изход на спора и на основание своевременно
направеното искане на процесуалния представител на ответника, за присъждане на направените
по делото съдебни разноски, следва да се уважи. По делото ответникът е
представил доказателства за извършени съдебни разноски в размер на
4 597,61 лева, представляващи платен от ответника адвокатски хонорар,
поради което Община Перник, следва да бъде осъдена да заплати в полза на Министерството
на регионалното развитие и благоустройството сумата от 4 597,61 лева,
представляваща платено адвокатско възнаграждение.
Мотивиран
от гореизложеното и на основание чл. 172, ал. 2, предл. последно от АПК,
настоящият съдебен състав на Административен съд – Перник
Р
Е Ш И :
ОТХВЪРЛЯ жалбата на Община Перник, представлявана от кмета на
Община Перник, против Решение № *** от 28.02.2019 година на заместник – министъра
на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на управляващия орган
на Оперативна програма „Региони в растеж“ съгласно заповед № ***/26.09.2018 година
на министъра на регионалното развитие и благоустройството, с което
на основание чл. 70, ал. 1, т. 9, във връзка
с чл. 73, ал. 1, във връзка с чл. 69, ал. 1 от Закона за управление на
средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, във връзка с чл.
143, § 2, във връзка с чл. 2, § 15 от Регламент (ЕС) № 1303/2013, във връзка с
чл. 160 от Регламент (ЕС, Евратом) 2018/1046 на Европейския парламент и на
Съвета, за нарушение по чл. 2, ал. 2, във връзка с чл. 59, ал. 2 от Закона за
обществените поръчки (ЗОП) и за нарушение по чл. 2, ал. 1, т. 2 от ЗОП, във връзка
с чл. 70, ал. 7, т. 1, т. 2 и т. 3, буква „б“ от ЗОП и чл. 33, ал. 1, изр. 2 от
Правилника за прилагане на ЗОП (ППЗОП), представляващи нередности по т. 9 и т.
10 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ е
наложена финансова корекция в размер на 130 133,89 лева, като
неоснователна.
ОСЪЖДА Община Перник да заплати на Министерството на
регионалното развитие и благоустройството съдебни разноски в размер на 4 597,61 (четири хиляди
петстотин деветдесет и седем лева и шестдесет и една стотинки).
РЕШЕНИЕТО може
да се обжалва пред Върховния административен съд на Република България в 14 – дневен
срок от връчването му на страните.
Съдия: