Р Е Ш Е Н И Е

 

 

Номер

Година

15.02.2021

Град

Кърджали

В ИМЕТО НА НАРОДА

Кърджалийски административен

Съд

състав

На

28.01.

Година

2021

В публично заседание и следния състав:

Председател

АНГЕЛ МОМЧИЛОВ

Членове

Съдебни заседатели

Секретар

Мелиха Халил

Прокурор

като разгледа докладваното от

Ангел Момчилов

Адм.

дело номер

300

по описа за

2020

година.

Производството е по реда на чл. 46, ал. 1 от Закона за чужденците в Република България във вр. с чл. 145 и сл. от АПК.

Производството е образувано по жалба на пълномощника на Б.Я., роден на *** г. в ***, гражданин на ***, против Заповед за налагане на принудителна административна мярка № 292з-1805/01.09.2020 г., издадена от ВПД директор на ОДМВР - Кърджали, с която е наложена принудителна административна мярка „отнемане правото на пребиваване на чужденец в РБългария“.

Счита, че процесната заповед е незаконосъобразна и неправилна.

Оспорва изцяло изводите на административния орган, с които е прието, че Б.Я. е декларирала неверни данни, за да получи право на продължително пребиваване на страната, а именно е заявила адрес на пребиваване, на който не е пребивавала нито един път.В тази връзка твърди, че е пребивавала и пребивава на заявения адрес, поради което не е налице нарушение на чл. 40, ал. 1, т. 3 от Закона за чужденците в Република България/ЗЧРБ/.

Излага съображения, че издателят на оспорената заповед не е изпълнил задълженията си по чл. 35 от АПК.

Въвежда доводи, че оспореният акт е немотивиран и в същият не били посочени фактическите основания, послужили за издаването му. Счита, че с това е допуснато съществено нарушение, ограничаващо правото на защита на адресата.

Моли съда да постанови решение, с което да отмени Заповед за налагане на принудителна административна мярка № 292з-1805/01.09.2020 г., издадена от ВПД директор на ОДМВР - Кърджали, с която е наложена принудителна административна мярка „отнемане правото на пребиваване на чужденец в РБългария“. Претендира деловодни разноски.

В съдебно заседание чрез пълномощник, поддържа депозираната жалба по изложените в нея съображения. Представя писмена защита в подкрепа на доводите си за незаконосъобразност на обжалваната заповед.

Ответникът по жалбата, редовно призован, не се явява и не изпраща представител. Постъпили са писмени бележки от главен юрисконсулт М. П., която оспорва изцяло подадената жалба. Излага съображения, че в хода на административното производство било безспорно установено, че за периода от 11.09.2018 г. до издаване на заповедта Я. Б. не е пребивавала нито веднъж на заявения адрес в ***. Събраните доказателства обосновавали извода, че жалбоподателката е декларирала неверни данни – заявила е адрес за пребиваване, на който не е пребивавала. Оспореният акт бил издаден в съответствие с материалния закон, при липса на допуснати съществени нарушения на административнопроизводственети правила и в съответствие с целта на закона. Моли съда да постанови решение, с което да отхвърли процесната жалба. Релевира възражение за прекомерност на заплатеното адвокатско възнаграждение.

Съдът като прецени събраните по делото доказателства в тяхната съвкупност и поотделно, намира за установено от фактическа и правна страна следното:

Жалбоподателката Б.Я. е родена на *** г. в ***, гражданка на ***, притежаваща документ за самоличност № ***, издаден в ***, валиден до *** г./л. 41 от делото/.

С Решение за предоставяне на статут на постоянно пребиваващ в Република България, рег. № *** от *** г., на Я.Б. е предоставено право на постоянно превиващ в РБ чужденец на основание чл. 25, ал. 1, т. 9 от ЗЧРБ/Справка за чужденец – АИС „ЕРЧ“ – л. 17 от делото/.

С Предложение № 292р-17931/01.09.2020 г., изготвено от началник на група „Миграция“ – Кърджали, е предложено на директора на ОДМВР – Кърджали да се наложи принудителна административна мярка – отнемане правото на пребиваване на чужденец в Република България, на Я.Б., гражданин на ***, постоянно пребиваващ в РБ чужденец, на основание чл. 25, ал. 1, т. 9 от ЗЧРБ/л. 10 – л. 14 от делото/. Изложени са съображения, че при посещение на заявения от лицето адрес на пребиваване в ***, се констатирало, че жилището се състои от две стаи и коридор, отдадени под наем от собственика Ш.Б.Ю. на чужди граждани, включително и жалбоподателката. Снимка на Я.Б. от АИС „Единен регистър на чужденци“ била показана на М. И. И. – *** на Ш., който живеел на първия етаж от жилището, при което същият заявил, че не познава лицето и то не е пребивавало на адреса. Въведени са доводи, че сключеният нотариално заверен договор за наем между Ш.Ю. и жалбоподателката, макар и издържан в юридическо отношение, въвежда административния орган в заблуждение, тъй като не било възможно осем лица да пребивават в една стая. Освен това, независимо от сключения договор за наем Я.Б. не била посетила адреса нито веднъж. Изведен е извод, че за да получи право на продължително пребиваване Я.Б. е декларирала пред административния орган неверни данни – заявила е адрес на пребиваване, на който чуждият гражданин не е пребивавали нито веднъж, считано от 11.09.2018 г. Прието е, че е налице основание за отнемане правото на пребиваване на лицето по смисъла на чл. 40, ал. 1, т. 3 от ЗЧРБ.

В предложението е посочено, че от извършена проверка в информационните фондове на МВР е установено, че спрямо Я.Б. няма производство по ЗУБ. Жалбоподателката е със статут на продължително пребиваващ в Република България чужденец от 22.04.2019 г., като за времето от разрешаване на пребиваването до изготвяне на предложението е пребивавала в Република България 2 дни. Я.Б. била напуснала Република България на 01.07.2019 г., след което не се завръщала в страната. Прието е, че тъй като жалбоподателката и семейството й живеели извън Република България, то наложената ПАМ нямало да ограничи правото на личен и семеен живот или пряко да създаде затруднения за поддържане на семейни, културни и социални връзки с държавата на произход.

Със Заповед за налагане на принудителна административна мярка № 292з-1805/01.09.2020 г., издадена от ВПД директор на ОДМВР - Кърджали, е отнето правото на постоянно пребиваване в Република България на Y. B. / Я.Б., гражданин на ***, постоянно пребиваващ в РБ чужденец, на основание чл. 25, ал. 1, т. 9 от ЗЧРБ/л. 7 – л. 8/. Заповедта е връчена на пълномощник/Ш.Б.Ю./ на 23.09.2020 г.

От извършения в съдебно заседание разпит на Ш.Б.Ю., се установява, че с Б.Я. са сключили договор за наем, по силата на който е отдала на същата под наем част от собствения си имот, намиращ се в ***. Недвижимият имот представлявал двуетажна къща, като на първия етаж живеел ***, който бил на *** години, а вторият етаж била отдала под наем на няколко лица, между които и жалбоподателката. При идването си в България Б. отсядала в имота, за който притежавала ключ. Жалбоподателката имала лични вещи в имота и винаги била транспортирана до жилището от Ш.Ю. Вторият етаж от къщата имал отделен вход, чрез който се стигало по външно стълбище. През последните две години – 2019 г. и 2020 г. Б. идвала в България 3-4 пъти и посещавала имота. Уточнява, че жалбоподателката е посещавала България, както следва: 2 пъти през 2019 г. и 1 път през 2020 г., предвид пандемията и възрастта й. Всички наематели били нейни клиенти, поради което им предоставила част от имота си под наем, за да има къде да отсядат при идването им в страната. Сочи, че за извършената проверка от полицията била уведомена от кмета на *** по телефона, като в разговора им предоставила нужната информация за Б. и сключения договор за наем. Отделно от това й били снети и писмени обяснения в полицията.

При така установената фактическа обстановка, съдът намира, че процесната жалба е подадена  в срока по чл. 149, ал. 3  от АПК,  от надлежна страна и при наличен правен интерес, в предвидената от закона писмена форма, срещу административен акт, който подлежи на оспорване, т.е. на съдебен контрол за законосъобразност, поради което се явява процесуално допустима. В тази връзка съдът сита, че 14-дневния срок на обжалване на заповедта започва да тече, считано от връчването на акта на пълномощника на адресата – 23.09.2020 г., поради което процесната жалба, като депозирана на 05.10.2020 г., се явява подадена в законоустановения срок.

Безспорно е по делото, че на Я.Б. е било предоставено право на постоянно превиващ в РБ чужденец, на основание чл. 25, ал. 1, т. 9 от ЗЧРБ.

След извършване на проверката по реда на чл. 168, ал. 1 от АПК относно преценката за законосъобразност на оспорения административен акт на всички основания по чл. 146 от АПК, настоящият състав намира за установено, следното:

Оспорената заповед е издадена от компетентен по място, материя и степен орган в предписаната от чл. 44, ал. 1 от ЗЧРБ писмена форма, съдържаща формално фактически и правни основания за постановяването й.

В конкретния случай не са налице до пуснати съществени нарушение на административнопроизводствените правила по смисъла на чл. 146, т. 3 от АПК. Налице са предприети действия от страна на административния орган по уведомяване на Я.Б. за започване на производство по налагане на принудителна административна мярка по ЗЧРБ, като уведомления за това са връчени по реда на чл. 18а, ал. 10 от АПК, чрез публикуване на съобщение на интернет страницата на ОДМВР – Кърджали и поставяне на съобщение на таблото за обявления при органа. Процесната заповед е публикувана на интернет страницата и връчена на пълномощник на адресата, след депозиране на надлежна молба и представяне на изискуемото пълномощно.

Независимо от горното, настоящият съдебен състав намира, че оспорената заповед е незаконосъобразна като издадена в нарушение на материалноправни разпоредби, представляващо отменително основание по смисъла на чл. 146, т. 4 от АПК, по следните съображения:

Съгласно посоченото правно основание за издаване на обжалвания административен акт –  чл. 40, ал. 1, т. 3 от ЗЧРБ, отнемане на правото на пребиваване на чужденец в Република България се налага, когато се установи, че данните, представени за получаването му, са неверни. По делото е безспорно, че считано от 22.04.2019 г. на Б.Я., навсякъде в преписката посочена като Я.Б., е предоставен статут на продължително пребиваващ чужденец в Република България на основание чл. 25, ал. 1, т. 9 от ЗЧРБ.  По силата на цитираната норма, разрешение за постоянно пребиваване могат да получат чужденците, които не са лица от български произход, родени на територията на Република България, изгубили са българското си гражданство по изселнически спогодби или по собствено желание и желаят трайно да се установят на територията на страната.

Съгласно чл. 40, ал. 1 от Правилника за прилагане на Закона за чужденците в Република България/ППЗЧРБ/, за получаване право на постоянно пребиваване на основание чл. 25, ал. 1, т. 9 от ЗЧРБ чужденецът прилага документите по чл. 34, ал. 1, както и: удостоверение от общината по местожителство или постоянен адрес преди напускане на Република България относно датата и начина на напускане на страната; удостоверение за раждане; удостоверение от Министерството на правосъдието, че лицето не е български гражданин.

Горепосочената норма на чл. 34, ал. 1 от ППЗЧРБ, регламентира, че за получаване право на постоянно пребиваване чужденецът подава лично в дирекция „Миграция“ или в ОДМВР заявление по образец съгласно приложение № 4, към което прилага: 1. (изм. – ДВ, бр. 110 от 2013 г.) документ за платена държавна такса по чл. 12, ал. 4 от Тарифа № 4 за таксите, които се събират в системата на Министерството на вътрешните работи по Закона за държавните такси; 2. (изм. – ДВ, бр. 51 от 2017 г., в сила от 27.06.2017 г.) копие на редовен паспорт или заместващ го документ със страниците на снимката, личните данни, виза по чл. 15, ал. 1 ЗЧРБ, когато такава се изисква, и печата за последното му влизане в страната; за сверяване автентичността на копието се представя и оригиналът на паспорта или заместващия го документ; 3. доказателства за осигурено жилище; 4. (изм. – ДВ, бр. 51 от 2017 г., в сила от 27.06.2017 г.) доказателства за стабилни, редовни, предвидими и достатъчни средства за издръжка, без да се прибягва до системата за социално подпомагане, в размер, не по-малък от минималната месечна работна заплата или минималната пенсия за страната; 5. свидетелство за съдимост, издадено от държавата, чийто гражданин е чужденецът, или от държавата на обичайното му пребиваване - при първоначално подаване на заявлението.

Цитираните текстове на ППЗЧРБ лимитативно сочат документите, които трябва да представи чужденецът, за да получи разрешение за постоянно пребиваване и обстоятелствата, които трябва да докаже, за да получи искането разрешение. Безспорно едно от тях да представи доказателства за осигурено жилище, респ. към момента на получаване на разрешението той да разполага с реална възможност и да има годно правно основание да обитава жилището, за осигуряването, на което е представил доказателства. В ЗЧРБ и ППЗЧРБ не се съдържа изискване чужденецът да пребивава определен период от време без прекъсване на адреса, който е посочил в заявлението и на който има осигурено жилище. С други думи, в ЗЧРБ и ППЗЧРБ не се съдържа изискване за посочване на адрес на пребиваване, както и за определен период, през който чужденецът да е бил на този адрес.

В конкретния случай Б.Я./описана в заповедта като Я.Б./, е представила нотариално заверен договор за отдаване под наем с дата *** г., рег. № ***от *** г. на нотариус Г. Г. с район на действие РС-***/л. 75 – л. 76 от делото/. Съгласно клаузите на договора, жалбоподателката, с още две лица, е наела етаж от къща, намираща се в ***, за срок от 2 години. Налице е и нотариално заверена декларация от страна на наемодателя Ш.Б. И./л. 77/, в която същата е заявила съгласието си Б.Я. да живее в една от старите на собствения и недвижим имот, представляващ къща в ***, ***. Обсъдените доказателства установяват наличието на наемно правоотношение между Я.Б., по силата на което същата разполага с годно правно основание да обитава жилище в Република България. Следва да се отбележи, че посочената декларация представлява частен свидетелстващ документ, който с оглед съдържанието му, обвързва издателя му с формална доказателствена сила относно фактите, предмет на декларативното изявления. Впрочем наличието на наемно правоотношение и предаване на държането върху вещта на жалбоподателката,  се потвърждава изцяло и от разпита на Ш. И., която заявява с категоричност, че е предоставила на Б.Я. под наем част от собствения си недвижими имот/жилище/, в съответствие с което на жалбоподателката е бил предоставен и ключ от жилището, където същата е отсядала при посещенията си в Република България. С други думи, към датата на предоставяне на разрешението за пребиваване Я. е предоставила на административния орган доказателства за осигурено жилище, които отговарят на обективната действителност, респ. липсва каквото и да е основание да се приеме, че същите са неверни.

Съдът намира, че посоченото в заповедта фактическо основание за издаването й – деклариране пред административния орган на неверни данни, изразяващи се в заявен от Я.Б. адрес на пребиваване, на който от 11.09.2019 г. тя не е пребивавала нито един път, е неотносимо за конкретния случай. В тази връзка отново следва да се отбележи че в горепосочените норми на чл. 25 от ЗЧРБ, чл. 34 и чл. 40 от ППЗЧРБ, не е въведено като изискване доказване на адрес на пребиваване на чужденеца. Това обстоятелство не е сред изброените, които кандидатстващият за получаване на разрешение за пребиваване, трябва да докаже.

Според настоящия състав, въведеното от административния орган фактическо основание за налагане на принудителна административна мярка „Отнемане на правото на пребиваване на чужденец в Република България“, по скоро изпълва хипотезата на чл. 40, ал. 1, т. 5 и/или т. 6  от ЗЧРБ, но не и по  чл. 40, ал. 1, т. 3 от ЗЧРБ. Във връзка с изложеното, следва да се отбележи, че една от предпоставките за получаване на разрешение за постоянно пребиваване на основание чл. 25, ал. 1, т. 9 от ЗЧРБ, на което е придобила право на пребиваване и жалбоподателката, е да е налице и заявено желание от страна на чужденеца за трайно установяване на територията на страната. Преценката за наличието на трайно установяване по смисъла на посочената норма, следва да се основава на данни относно това, дали лицето живее на определено място, упражнява някаква дейност, реализира социални контакти или се включва в обществени мероприятия и т.н. Инцидентните пребивавания на територията на страната не могат да обосноват извод за установяване, още по-малко пък за трайно такова. В случай, че чужденецът не реализира трайно установяване в срока по чл. 40, т. 5 от ЗЧРБ – 1 година, то това е основание за отнемане правото на пребиваване на посоченото основание. Следва да се отбележи, че ЗЧРБ не въвежда ограничение относно възможността чужденец, който е получил разрешение за постоянно пребиваване на територията на Република България, да отсъства от страната и да пребивава на територията на дружи държави, но следва същият да е да е трайно установен в България.

В конкретният случай, освен материално незаконосъобразното основание за издаване на оспорената ПАМ, съдът намира, че административният орган е постановил акта си и при непълнота и неизяснени факти, явяващи се релевантни за процеса. Оспорената заповед е налице препращане към мотивите на началник група „Миграция“, изложени в Предложение № 292р-17931/01.09.2020 г. В последното са въведени доводи, че сключеният договор за наем от жалбоподателката, макар и издържан в юридическо отношение, въвеждал административния орган в заблуждение, тъй като не било възможно 8/осем/ лица да пребивават в една стая, а и въпреки сключения договор за наем Я.Б.  не била посетила адреса нито веднъж. В подкрепа на това е посочено, че фактическият домакин – М. И. И. не разпознал жалбоподателката на предоставената му снимка от АИС „Единен регистър на чужденци“ и Я.Б. за почти две години не била посетила декларирания адрес на пребиваване, като за периода от 11.09.2018 г. до извършване на проверката била посетила Република България два пъти.

На първо място доказателствата по делото сочат, че М. И. живее на  първия етаж на процесното жилище, същият е на преклонна възраст – роден на *** г. и е *** на собственика и наемодател на недвижимия имот – Ш.Ю. Това взето в съвкупност с данните, че жилището се състои от два етажа, които са с отделни и независими един от друг входове, като достъпът до вторият етаж, който е отдаден под наем с процесния договор за наем, се осъществява чрез външно стълбище, като жалбоподателката е контактувала единствено със собственика Ш.Б., обосновава извода за липса на обективна преценка от страна на М. И. относно обстоятелствата, отдаден ли е под наем вторият етаж от сградата, на кои лица и посещавали ли са те имота. С други думи, изявлението на посоченото лице, че не познава жалбоподателката, не може да аргументира довода, че Я.Б. не е пребивавала на адреса в ***.

На следващо място твърденията за посещенията на Я. в Република България очевидно се основават на данните от приложената в преписката Справка за пътуване на лице – чужд гражданин/л. 22/, която обаче според съда не би могла да бъде единственото годно доказателствено средство, удостоверяващо с категоричност обстоятелството, че за посочения период жалбоподателката е посетила и напуснала Република България само на посочените дати и ГКПП.

На следващо място в оспорената заповед, респ. в предложението към което препраща, не са изложени и мотиви дали е налице вписване на Я.Б. в регистъра на населението по реда на чл. 3, ал. 2, т. 2, б. „а“ от Закона за гражданската регистрация/ЗГР/ и налице ли е нарушение на въведеното ограничение с нормата на чл. 92, ал. 10 от ЗГР. Липсва каквато и да е преценка относно наличието или не на посочените обстоятелства, които се явяват релевантни за случая.

По изложените съображения, съдът намира, че оспореният акт се явява материално незаконосъобразен, респ. посоченото основание за издаването му - чл. 40, ал. 1, т. 3 от ЗЧРБ не се установява по отношение на Я.Б., като въведеното фактическо основание, а именно деклариране на неверни данни, изразяващи се в заявен адрес на пребиваване, на който чуждият гражданин не е пребивавал нито един път, считано от 11.09.2018 г., се явява недоказано и неотносимо за налагането на ПАМ на посоченото правно основание. С оглед обстоятелството, че правото на постоянно пребиваване на чужденеца в Република България е предоставено на основание чл. 25, ал. 1, т. 9 от ЗЧРБ и наличните в преписката данни, е следвало административният орган да събере необходимите доказателства, въз основа на които да извърши анализ за наличието на пребиваване и трайно установяване на територията на Република България от страна на Б. Я./Я.Б., след което да прецени дали следва да бъде отнето на правото на постоянно пребиваване на някое от основанията по чл. 40, ал. 1, т. 5 и/или т. 6 от ЗЧРБ.

Предвид горното, настоящият съдебен състав счита, че обжалваната Заповед № 292з-1805/01.09.2020 год., издадена от директора на ОД на МВР – Кърджали,  с която на основание чл. 40, ал. 1, т. 3 от ЗЧРБ, чл. 44, ал. 1 от ЗЧРБ и чл. 18, ал. 1, т. 15 от ППЗЧРБ е отнето правото на постоянно пребиваване в Република България на Y. B./ Я.Б., гражданин на ***, родена на *** г. в ***, ЛНЧ **********, ЕГН **********,  се явява постановено в противоречие с материалния закон и на основание чл. 146, т. 4 от АПК следва да бъде отменена като такава.

При този изход на делото в полза на жалбоподателя следва да бъдат присъдени деловодни разноски в размер на 510 лв., от които 10 лв. внесена държавна такса и 500 лв., произтичащи от заплатено адвокатско възнаграждение. В тази връзка, съгласно Договор за правна защита и съдействие сер. ** от *** г./л. 54, стр. 2/, жалбоподетелката е заплатила в брой адвокатско възнаграждение в размер на 600 лв., но съдът след като взе предвид надлежно въведеното от пълномощника на ответника възражение за прекомерност на заплатеното адвокатско възнаграждение/л. 60, изр. посл./ и извършвайки преценка на фактическата и правна сложност на делото, намира, че на жалбоподателката следва да бъдат присъдени разноски за заплатеното възнаграждение за адвокат в минималния размер, предвиден в нормата на чл. 8, ал. 3 от Наредба № 1 от 9.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения

Водим от горното и на основание чл. 172, ал. 1 и ал. 2 от АПК, съдът 

 

                                            Р Е Ш И  :

 

ОТМЕНЯ Заповед № 292з-1805/01.09.2020 год., издадена от директора на ОД на МВР – Кърджали,  с която на основание чл. 40, ал. 1, т. 3 от ЗЧРБ, чл. 44, ал. 1 от ЗЧРБ и чл. 18, ал. 1, т. 15 от ППЗЧРБ е отнето правото на постоянно пребиваване в Република България на Y. B./Я.Б., гражданин на ***, родена на *** г. в ***, ЛНЧ **********, ЕГН **********.

ОСЪЖДА Областна дирекция на МВР ***, да заплати на Y. B./Я.Б., гражданин на ***, родена на *** г. в ***, ЛНЧ **********, ЕГН **********, със съдебен адрес:***, деловодни разноски в размер на 510 лв.

Препис от решението да се връчи на страните.

Решението подлежи на касационно обжалване пред ВАС, в 14-дневен срок от деня на съобщението, че е изготвено.

                                                                              Председател: