Р Е Ш Е Н И Е
№
гр. Русе, 16.03.2023 год.
В И М Е Т О
Н А Н А Р О Д А
Русенският административен съд, в публичното заседание на шестнадесети февруари две хиляди и двадесет и
трета година в състав:
Съдия: ГАЛЕНА ДЯКОВА
при секретаря ДИАНА МИХАЙЛОВА като разгледа
докладваното от съдия ДЯКОВА административно
дело № 535 по описа за 2022
година, за да се произнесе, взе предвид:
Производството е по чл. 73, ал. 4 от Закона за управление
на средствата от Европейските фондове за споделено управление (ЗУСЕФСУ), вр. с
чл. 145 и сл. по глава X от Административно-процесуалния кодекс (АПК).
Образувано е по жалба от Община Две могили,
представлявана от кмета на общината, чрез пълномощника адв. М.Г. от АК – София,
срещу Решение № РД-02-36-1036/10.11.2022 г. на Заместник-министъра на
Министерството на регионалното развитие и благоустройството и Ръководител на УО
(управляващия орган) на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 (ОПРР
2014-2020). С решението е приключен сигнал за нередност под № 2049 и на
общината е наложена обща финансова корекция за всички нарушения, засягащи едни
и същи разходи, в размер на 25 % от всички допустими разходи по сключен договор
за възлагане на обществена поръчка за инженеринг под № BG16RFOP001-3.002-0043-C01-S-1/30.07.2021
г. с изпълнител „ЕС ДЖЕЙ СТРОЙ“ АД. Корекцията е на стойност 291 496,65
лева с ДДС.
Според жалбоподателя, оспореният административен акт е
незаконосъобразен поради противоречие с материалноправните разпоредби и целта
на закона. В жалбата се посочва по същество, че не са налице сочените в
решението нарушения на ЗОП при провеждане и възлагане на процесната обществена
поръчка. В условията на евентуалност се твърди и неправилно квалифициране на
едната от посочените от административния орган нередности. Подробни и
мотивирани доводи в подкрепа на изявеното становище се излагат както в жалбата,
така и в депозирана от жалбоподателя писмена защита. Поддържа се и
представеното възражение пред административния орган в хода на
административното производство.
Иска се от Административния съд да отмени решението на
ръководителя на УО като незаконосъобразно. Претендират се направените по делото
разноски. В съдебно заседание прави възражение за прекомерност на заплатеното
от ответната страна адвокатско възнаграждение.
Ответникът по жалбата – Ръководителят на УО на ОПРР
2014-2020, чрез процесуалния си представител адв. С.Й. ***, в депозирано по
делото становище по жалбата (л. 53 и сл.), счита същата за неоснователна, като
излага подробни и мотивирани доводи за законосъобразност на административния
акт. Заявена е и претенция за присъждане на разноски за адвокатско възнаграждение.
От фактическа страна, въз основа на събраните
доказателства, съдът приема за безспорно установено по делото следното:
Община Две могили е бенефициер по сключен административен
договор с МРРБ за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ (100%) в
максимален размер до 1 233 031,08 лв. по ОПРР 2014-2020, Приоритетна
ос 3 „Регионална образователна инфраструктура“, процедура BG16RFOP001-3.002 „Подкрепа за
професионалните училища в Република България“ за изпълнение на проектно
предложение BG16RFOP001-3.002-0043
„Подобряване
на образователната среда и осигуряване на равен достъп до качествено
професионално образование в ПГСС „К.А.Тимирязев“ – гр. Две могили“. С
предоставените средства се финансира изцяло одобрения проект – без собствен
принос на бенефициера.
Въз основа на този договор, община Две могили с Решение №
20201218-00621-0002/18.12.2020 г. е стартирала процедура за възлагане на
обществена поръчка чрез публично състезание по реда на Закона за обществените
поръчки (ЗОП). Предметът на поръчката е "Инженеринг (проектиране, авторски
надзор и строителство) по проекта „Подобряване на образователната среда и
осигуряване на равен достъп до качествено професионално образование в ПГСС
„К.А.Тимирязев“ – гр. Две могили““.
За участие в процедурата били подадени две оферти, от
които до оценка и класиране е допусната само една, която е и класирана на първо
място. Това е офертата на „ЕС ДЖЕЙ СТОЙ“
АД, с което Община Две могили сключила договор BG16RFOP001-3.002-0043-C01-S-1/30.07.2021
г. на стойност 971 655,50 лв.
Проведената процедура била обект на проверка от експерт
на ответния административен орган, за спазване на правилата на ЗОП при
възлагане на поръчката и сключване на договора за изпълнението й, като за
резултатите от проверката бил съставен контролен лист 9-2 Публично състезание (без
данни за № и дата) от експерт от отдел „СЦР“ (л. 72-137 от том 2 сива папка на
преписката). Експерта установил три нарушения, отразени в т. ІІ.13, ІІ.19 и
ІІІ.21 от контролния лист. Въз основа на изготвения контролен лист бил
регистриран сигнал за нередност № 2049 и до жалбоподателя било изпратено писмо
рег. № BG16RFOP001-3.002-0043-C01-М039/04.10.2022 г. (л. 50-61 и л. 63 от том 2
сива папка от преписката), в което са отразени констатациите на проверяващия,
според който в случая възложителят е незаконосъобразно не е разделил поръчката
на обособени позиции, въвел е незаконосъобразни изисквания към Техническото
предложение, подавано от участниците и незаконосъобразно е избрал изпълнителя
на обществената поръчка. В същото писмо е посочено, че ръководителят на УО не
споделя изводите на проверяващия експерт по отношение твърдението за
незаконосъобразно неразделяне на обществената поръчка на обособени позиции, но
поддържа становището му, че са налице нарушения свързани с въведените
изисквания към техническото предложение, което следва да представят
участниците, както и за незаконосъобразно избран изпълнител на обществената
поръчка. Прието е, че в първия случай е налице нарушение на чл. 160 от
Регламент (ЕС, Евратом) 2018/1046 на европейския парламент и на Съвета и чл. 2,
ал. 2 от ЗОП във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1, т. 2 и т. 3 от ЗОП като е налице
нередност, попадаща в т. 11, б. „а“ на Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата
за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови
корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите
корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските
структурни и инвестиционни фондове (за краткост по-долу наричана само Наредба
за посочване на нередности), а във втория случай е налице нарушение също на чл.
160 от Регламент (ЕС, Евратом) 2018/1046 на европейския парламент и на Съвета,
но във връзка с чл. 107, т. 1 и чл. 112, ал. 1, т. 2 във връзка с чл. 2, ал. 1,
т. 1 и 2 от ЗОП и е налице нередност по т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал.
1 от Наредбата за посочване на нередности.
Община Две могили подала възражение (л. 68-71 от том 2
сива папка от преписката), с което оспорила констатациите на УО като изложила
подробни доводи в подкрепа на виждането си, че не са налице посочените в писмото
нарушения.
Приемайки възраженията на Община Две могили за
неоснователни, ръководителят на УО на ОПРР 2014-2020 издал оспореното пред
настоящата инстанция Решение № РД-02-36-1036/10.11.2022 г. (л. 33-46 от том 2
сива папка от преписката). Решението е съобщено незабавно (в дена на издаването
му) на жалбоподателя чрез ИСУН 2020 (л. 64 от том 2 сива папка на преписката).
Жалбата срещу решението е депозирана в МРРБ на 22.11.2022 г.
При така установената фактическа обстановка, съдът прави
следните правни изводи:
Жалбата е процесуално допустима като подадена от
лице – адресат на административен акт, за който изрично е предвидена възможност
за провеждане на съдебен контрол, и в срока по чл. 149, ал. 1 от АПК.
Разгледана по същество жалбата е основателна.
Решението, предмет на оспорване в настоящото
производство, е издадено на основание чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕФСУ и е постановено
от компетентен орган. Съгласно чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕФСУ финансовата корекция се
определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на
управляващия орган, одобрил проекта. В чл. 9, ал. 5 от ЗУСЕФСУ е предвидено, че
ръководител на управляващия орган е ръководителят на администрацията или
организацията, в чиято структура се намира управляващият орган, или
оправомощено от него лице. В ал. 4 на същата разпоредба е предвидено, че
управляващите органи (както и счетоводните и одитните органи и междинните
звена) се създават като звено в администрация по реда на Закона за
администрацията или Закона за местното самоуправление и местната администрация,
или като отделна администрация. Доколкото това е приложимо съгласно правото на
Европейския съюз, функциите на такъв орган може да се предоставят за изпълнение
и от друг орган или организация.
Съгласно чл. 28, ал. 1, т. 2 от Устройствения правилник
на МРРБ Главна дирекция "Стратегическо планиране и програми за регионално
развитие" (ГД "СППРР") изпълнява функциите на управляващ орган
на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 – 2020 г. и всички
произтичащи от това задължения и отговорности съгласно регламентите на
Европейския съюз и Структурните и инвестиционните фондове. Следователно, на
основание чл. 9, ал. 5 ЗУСЕФСУ, Министърът на регионалното развитие и благоустройството,
като ръководител на министерството, на основание чл. 25, ал. 1 от Закона за
администрацията и чл. 28, ал. 1, т. 2 от Устройствения правилник на МРРБ, е
ръководител на УО, одобрил проекта и той е компетентният орган, който би
следвало да е автор на административния акт, с който се налага финансова
корекция. Видно от нормата на чл. 9, ал. 5, предл. последно от ЗУСЕФСУ,
министърът има право да делегира своите правомощия на друго лице. Това е
направено, съобразно заповед № РД-02-14-790/17.08.2022 г., приложена по
преписката на л. 49 от том 2 сива папка.
По компетентността на органа, издател на административния
акт, няма и спор.
Решение №РД-02-36-1036/10.11.2022 г. не страда от пороци,
относно форма на акта, при издаването му са спазени административнопроцесуалните
правила и норми. Решението е издадено в задължителната по закон писмена форма –
чл. 59, ал. 2 АПК, във вр. с чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ. От формална страна актът
съдържа фактически и правни основания с оглед на изискванията на чл. 59, ал. 2,
т. 4 АПК. Като фактическо основание за издаване на акта е посочен сигнал за
нередност с рег. № 2049. Община Две могили е била уведомена за констатираните
нередности с писмо с дата 04.10.2022 г., по което е подадено възражение от
бенефициера. С решението си, УО на ОПРР
2014-2020 г. реално приключва сигнала за нередност, с определяне на финансова
корекция на общината.
В решението се съдържат и правните основания, въз основа
на които то е издадено. Цитирани са чл. 73, ал. 1, във връзка с чл. 69, ал. 1
от ЗУСЕФСУ, чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ, чл. 142, ал. 1 от АПК, както и чл.
143, § 2 и чл. 2, § 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013. Отделно при мотивиране на
изводите за наличие на нередности са посочени нормите на чл. 160 на Регламент
(ЕС, Евратом) 2018/1046 на Европейския парламент и на Съвета от 18 юли 2018
година за финансовите правила, приложими за общия бюджет на Съюза, за изменение
на регламенти (ЕС) № 1296/2013, (ЕС) № 1301/2013, (ЕС) № 1303/2013, (ЕС) № 1304/2013,
(ЕС) № 1309/2013, (ЕС) № 1316/2013, (ЕС) № 223/2014 и (ЕС) № 283/2014 и на Решение
№ 541/2014/ЕС и за отмяна на Регламент (ЕС, Евратом) № 966/2012 и съответно чл.
2, ал. 2 във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1, т. 2 и т. 3 от ЗОП и чл. 107, ал. 1 и
чл. 112, ал. 1, т. 2 във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 от ЗОП. Съответствието
между фактическите и правните основания, посочени в решението е въпрос на
преценка на неговата материална законосъобразност.
Законодателят е регламентирал специални правила за
процедурата по определяне на финансовата корекция по основание и размер.
Съгласно чл. 73, ал. 2 ЗУСЕФСУ преди издаване на решението за определяне на
финансовата корекция ръководителят на Управляващия орган е длъжен да осигури
възможност на бенефициера да представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък
от две седмици, писмени възражения по основателността и размера на корекцията.
Данните по делото безусловно сочат, че описаната процедура е спазена.
Следователно, в тази част на процедурата не са налице съществени нарушения,
свързани с издаване на оспореното решение, водещи до неговата
незаконосъобразност.
За преценката дали оспореното решение съответства на
материалноправните норми на първо място следва да се даде отговор на въпроса
налице ли е нередност, с всичките й елементи от фактическия състав, дефиниран в
чл. 2, т. 36 на Регламент № 1303/2013, след което само ако отговорът на този
въпрос е положителен да се извърши проверка правилно ли е определена следващата
се за констатираната нередност финансова корекция.
Съгласно разпоредбата на чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ,
финансовата подкрепа със средствата на Европейските структурни и инвестиционни
фондове може да бъде отменена само на някое от лимитативно посочените правни
основания.
Органът, издал оспорения административен акт, трябва да
докаже наличието на нарушение на правото на Европейския съюз или на
националното право, което е свързано с неговото прилагане. В случая органът
твърди, че са налице нарушения на европейски регламент – чл. 160 от Регламент
(ЕС) № 2018/104 и на норми от ЗОП, касаещи провеждането на процедура за
възлагане на обществена поръчка и самото й възлагане чрез сключване на договор
с избрания изпълнител.
Тези нарушения, ако бъдат доказани като осъществени, ще
попаднат в хипотезата на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ - нередност,
съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава
четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициера,
което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ.
Съгласно чл. 70, ал. 2 ЗУСЕФСУ нередностите по т. 9 се "посочват" в
акт на Министерския съвет. Актът, който определя видовете нередности по смисъла
на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ е Наредбата за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за
управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове.
Материалната законосъобразност на акта за определяне и
налагане на финансова корекция се свързва с проверка налице ли е соченото от
органа основание за налагането й, правилно ли е определен размера при прилагане
на пропорционалния метод, и налице ли са пречки за настъпване на разпоредените
последици.
Дефиницията за нередност е дадена в чл. 2, т. 36 от Регламент
(ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013
година за определяне на общоприложими разпоредби за Европейския фонд за
регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския
земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско
дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за
регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския
фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1083/2006 на
Съвета, според която това е всяко нарушение на правото на Съюза или на
националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от
действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на
европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за
последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на
неправомерен разход в бюджета на Съюза. Безспорно община Две могили е
икономически оператор, който може да бъде субект на извършена нередност по
смисъла на чл. 2, т. 36 от Регламент 1303/2013 г. В този смисъл първият елемент
от фактическия състав на "нередността" е налице.
Спорът по делото е: налице ли са вторият, а от там и
третият елемент на определението, за да се приеме, че определената финансова
корекция е законосъобразна.
Вторият елемент е действие или бездействие, което води до
нарушението на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано
с неговото прилагане. Както вече се посочи, в тежест на административният орган
е да докаже, че има нарушения на правото на ЕС или националното
законодателство, извършени от жалбоподателя по проведената процедура за
възлагане на обществена поръчка.
Органът е приел, че са допуснати нарушения на ЗОП, изразяващи
се утвърждаване от изисквания към техническото предложение, което участниците
следва да подадат като част от офертата си, както незаконосъобразно избиран
изпълнител на обществената поръчка. Наличието на нарушение на националното
законодателство само по себе си не е достатъчно, за да обоснове определянето на
финансова корекция. Необходимо е това нарушение да е определено като нередност
в Наредбата за посочване на нередности и за него да е определен размер на
корекцията. В тази връзка УО следва да квалифицира установеното нарушение като
нередност. В случая ответникът е квалифицирал нарушенията, съответно като
нередност по т. 11, б. „а“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за
посочване на нередности, и като нередност по т. 14 от същото приложение на
Наредбата за посочване на нередности. Приложил е размерът на финансовата
корекция визиран в т. 14, който е по-високият от двата размера.
Съдът намира изводите на РУО, отразени в раздел ІІ.
Правни изводи на оспореното решение, за неправилни по следните съображения:
Първото твърдяно от ответника нарушение, квалифицирано
като нередност, е озаглавено „Незаконосъобразни изисквания към техническото
предложение“. Възпроизвеждайки сигнала за нередност, ръководителят на УО е
цитирал съдържанието на документацията, утвърдена от възложителя досежно
съдържанието на техническото предложение, което е задължителен елемент от
офертата на участниците в процедурата за възлагане на обществената поръчка.
Според утвърдената от жалбоподателя документация офертата
на всеки участник следва да съдържа (л. 386 и сл. от том 1 оранжев класьор от
преписката)
„6.2. ТЕХНИЧЕСКО
ПРЕДЛОЖЕНИЕ – включващо документите по чл. 39, ал. 3, т. 1 от ППЗОП, както
следва:
6.3.1. Предложения за изпълнение на поръчката в
съответствие с техническата спецификация и изискванията на възложителя,
съдържащо декларация, че при изготвянето й са спазени задълженията, свързани с
данъци и осигуровки, опазване на околната среда, закрила на заетостта и
условията на труд – попълва се Образец
№ 1 и се представя, заедно с приложено към него „Предложение за
цялостния подход за изпълнение на обекта“, което трябва задължително да съдържа
най-малко следните елементи:
Ø Предложение относно изпълнението
на отделните поддейности (части) във връзка с изготвянето на инвестиционния
проект и тяхната последователност.
Предложението трябва да е
съобразено с изискванията за обхват и цялост на изпълнение на инвестиционното
проектиране в работна фаза. От предложението трябва да е видно, че са
съобразени всички процедури по съгласуване на инвестиционните проекти с
компетентните контролни органи до получаване на разрешение за строеж
Ø Предложение относно
разпределение на ресурсите и организация на проектантския екип - в тази част от
разработката, следва да се представи разпределението на ресурсите за изпълнение
на проектирането и авторския надзор; организация на работа на проектантския
екип; разпределението на задачите и отговорностите на отделните експерти съгласно
планираните поддейности по време на проектирането и упражняването на авторския
надзор.
За всяка поддейност във връзка
с изготвянето на инвестиционния проект и с упражняването на авторския надзор,
трябва да е дефиниран необходимия човешки ресурс за изпълнението.
Ø Предложение относно отделните
етапи на изпълнение на поръчката, видовете СМР, необходими за изпълнението на
предмета на поръчката, както и технология на изпълнение на предвидените СМР -
Следва да се обхванат всички работи и технологични процеси, необходими за
изпълнението предмета на поръчката, отчитайки времето за тяхното изпълнение,
включително подготвителни работи (мобилизация), работи по изпълнението на СМР,
тествания (в приложимите случаи), предаване на обекта на възложителя, както и
всички други съпътстващи работи, необходими за постигане целите на договора;
Ø Предложение относно етапи и
последователност на извършване на СМР – изпълнението на обекта следва да е
разделено на отделни етапи (по преценка на участника), с посочени ключови
моменти при изпълнение на всеки един от тях;
Ø Предложение относно
технологичната последователност на изпълнение на СМР, необходими за
изпълнението на предмета на поръчката, както и технологията на изпълнение на
предвидените СМР - Следва да се обхванат всички работи и технологични процеси,
необходими за изпълнението предмета на поръчката, в тяхната последователност и
взаимообвързаност, отчитайки времето за тяхното изпълнение, включително
подготвителни работи (мобилизация), работи по изпълнението на СМР, тествания (в
приложимите случаи), предаване на обекта на Възложителя, както и всички други
съпътстващи работи, необходими за постигане целите на договора;
Ø Предложение относно
организация, мобилизация и разпределение на използваните от участника човешки
ресурси, обвързани с конкретния подход за изпълнение на СМР. В тази част на
предложението си, участниците следва да опишат: екипите, които ще бъдат
ангажирани с изпълнение на строителството (ръководния инженерно-технически
екип, а така също и конкретния/ните изпълнителски състав/и – бригади, звена и
т.н.). Трябва да се посочи разпределението на човешките ресурси за изпълнение
на всеки вид СМР, включен в предмета на поръчката. Трябва да са дефинирани
отговорностите и задълженията на лицата, включени в инженерно-техническия
състав;
Ø Предложение за начини на
комуникация, по време на изпълнение на инвестиционното проектиране и по време
на изпълнение на СМР, с Възложителя и с останалите участници в строителния
процес, както и организационни мерки и действия, които ще бъдат предприети от
Изпълнителя при възникване на ситуации по прекъсване изпълнението на
обществената поръчка от страна на Възложителя.
Ø Предложение за мерки за
опазване на околната среда при изпълнение на СМР – в предложението на участника
трябва задължително да бъдат разгледани идентифицираните от възложителя като
минимално необходими базови мерки, касаещи екологични аспекти – свързани с
ограничаване на негативното влияние от строителния процес върху околната среда.
Базовите мерки идентифицирани
като минимално необходими са:
1. Недопускане на замърсяване
на работните и прилежащите площи с отработени горива, масла и др. работни
течности от механизацията;
2. Намаляване запрашеността на
атмосферния въздух при изпълнение на поръчката;
3. Управление на генерираните
строителни отпадъци в процеса на строителство. Мерките е необходимо
задължително да отчитат спецификата на обекта и да са насочени към конкретната
обществена поръчка. Всяка мярка е необходимо да съдържа едновременно следните
три компонента: А). Съдържание и обхват на мярката; Б). Конкретни лица,
ангажирани с изпълнението на мярката, както и задълженията на тези лица за
изпълнението й и В). Текущо прилагане на мярката и предприемане и прилагане на
действия в случаите на отклонение от изпълнението ѝ.
Ø Предложение за мерки за
осигуряване на качеството при изпълнение на проектирането и строителството - в
предложението на участника трябва задължително да бъдат разгледани
идентифицираните от възложителя като минимално необходими базови мерки за
осигуряване на качество при изпълнение на предмета на поръчката.
Базовите мерки идентифицирани
като минимално необходими са:
1. Осъществяване на вътрешен
контрол, свързан с гарантиране на високо качество при изпълнение на
проектирането и авторския надзор;
2. Осъществяване на вътрешен
контрол, свързан с гарантиране на високо качество при изпълнение на СМР;
3. Входящ контрол от страна на
персонала, отговарящ за контрола на качеството при логистиката, свързана с
поръчване и получаване на материали и други продукти за строежа. Тази мярка
следва да гарантира, че на строежа няма да се вложат материали, изделия и/или
други стоки, имащи явни или скрити дефекти (например транспортни,
производствени и др.).
Мерките е необходимо
задължително да отчитат спецификата на обекта и да са насочени към конкретната
обществена поръчка. Всяка мярка е необходимо да съдържа едновременно следните
три компонента: А). Съдържание и обхват на мярката; Б). Конкретни лица,
ангажирани с изпълнението на мярката, както и задълженията на тези лица за
изпълнението й и В). Текущо прилагане на мярката и предприемане и прилагане на
действия в случаите на отклонение от изпълнението ѝ.
Ø Линеен график за изпълнение на предмета на
поръчката. Графикът следва да представя Техническото предложение на Участника,
като прецизира съответните дейности. Графикът трябва да отразява всички
дейности, включени в предмета на обществената поръчка, при съблюдаване
правилната технологична последователност на дейностите, с оглед осигуряване на
изпълнение на обществената поръчка. Графикът следва да бъде изготвен
реалистично и да бъде изпълним от гледна точка на технологичните процеси,
представени в Техническото предложение на Участника, да бъде изготвен по етапи
на проектиране, етапи на строителство и упражняване на авторски надзор. В
линейния график трябва да бъде илюстрирана продължителността на всички
дейности, включени в предмета на поръчката; да е отчетено времето, необходимо
за извършване на подготвителните дейности; да са посочени за всяка дейност
човешките ресурси. Графикът следва да е разработен във формат Диаграма на Гант
с хоризонтални диаграми или еквивалентно, така че да е видно изпълнението на
посочените по-горе изисквания. Към линейния график следва да бъде приложена и
диаграма на работната ръка за изпълнение на СМР, като същата да бъде в пълно
съответствие с останалите части на техническото предложение.
ВАЖНО! Участникът се отстранява
от процедурата:
1.
Ако не е
разработил техническото предложение съгласно техническите спецификации и
предварително обявените условия на ВЪЗЛОЖИТЕЛЯ.
2.
Ако се
установи несъответствие между който и да е от елементите на техническото
предложение и изискуемия линеен график за изпълнение на поръчката;
3. Ако е налице липса на някои от посочените от възложителя
елементи, части/компоненти на техническото предложение и/или несъответствие/ несъгласуваност/противоречие
между елементи на отделните раздели/части/ компоненти на техническото
предложение“
Според подателя на сигнала за нередност поставените изисквания
към съдържанието на техническото предложение са неясни и субективни и в този
смисъл ограничителни. Прието е, че възложителят разполага с оперативна
самостоятелност да определи параметрите на обществената поръчка и основните
изисквания към нейното изпълнение чрез поставяне на изисквания с техническата
спецификация на поръчката, но тази оперативна самостоятелност е ограничена от
разпоредбата на чл. 2 от ЗОП, която забранява ограничаването на конкуренцията
чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство
или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените
поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността,
количеството или обема на обществената поръчка.
Според
проверяващия експерт всички изброени подточки, описващи задължителното
съдържание на техническото предложение – част от офертите на участниците в
обществената поръчка, са формулирани по начин, който предполага субективизъм и
подлежи на нееднозначно тълкуване. Според личните възприятия на участниците и
комисията в един случай е възможно информация, описана по един начин, да се
възприеме като покриваща изискванията, а в друг – като недостатъчна, което от
своя страна е основание за отстраняване на съответния участник. Неяснотата
относно конкретното съдържание на техническото предложение е счетено, че оказва
разубеждаващ ефект спрямо потенциалните икономически оператори, които биха
взели участие в процедурата по възлагане, тъй като противоречивото възприемане
на условията за допустимост на офертите би могло да създаде у участниците
впечатление, че същите не биха могли да покрият изискванията, а в същото време
формулировката на поставените условия да има съвсем друго значение и в
действителност предложенията да отговарят на тях. Прието е, че в конкретния
случай е налице разминаване, императивно забранено от закона в разпоредбите на
чл. 2, ал. 1 и ал. 2 ЗОП.
На
следващо място се твърди, че в описанието на изискванията към отделните части
(елементи) на техническото предложение са използвани от една страна неясни
понятия и словосъчетания, а от друга страна, липсват конкретни указания към
някои от елементите. Даден е пример с текста на първия задължителен елемент от
Предложението за цялостен подход за изпълнение на обекта, а именно „Предложение
относно изпълнението на отделните поддейности (части) във връзка с изготвянето
на инвестиционния проект и тяхната последователност“. В документацията не било
посочено кои са тези „поддейности (части)“ и въз основа на какви критерии
комисията ще прецени дали същите са изчерпателно изброени, дали са относими към
обществената поръчка, респ. кои предложения ще възприеме като отговарящи и кои
ще отхвърли като неотговарящи на тази характеристика. По същия начин е даден
пример и с четвъртия задължителен елемент от Предложението за цялостен подход
за изпълнение на обекта - „Предложение относно етапи и последователност на
извършване на СМР“, при който се изисква изпълнението на обекта да е разделено
на отделни етапи (по преценка на участника), с посочени ключови моменти при
изпълнение на всеки един от тях. Прието е, че с това изискване на участниците е
предоставена неограничена свобода на избор - в техническото си предложение те
могат да включат по свое усмотрение и без да се съобразяват с каквито и да е
ограничения етапи, последователност и ключови моменти, а комисията, отговаряща
за допускането на офертите – да прецени кои според нея се определят като
„ключови“ и да отстрани участниците, в чиито оферти такива не са посочени,
което препятства изискуема предвидимост на процеса по допускане до участие в
процедура по ЗОП.
Като
друг недостатък в поставените от възложителя изисквания към техническото
предложение на участниците е посочено изискването участниците да представят „Предложение
за мерки за опазване на околната среда“ и „Предложение за мерки за осигуряване
на качеството при проектиране и строителство“, като тук е прието, че това
изискване представлява необоснована административна тежест за участниците, тъй
като в обявлението и документацията възложителят е поставил като критерий за
подбор наличие на внедрена система за управление на качеството БДС EN ISO
9001:2015 с обхват строителство и проектиране на сгради, както и система за
управление на околната среда БДС EN ISO 14001:2015 с обхват строителство. Счетено
е, че по този начин всички участници трябва допълнително да представят в
офертата си голям обем информация и разработена система от методи и мерки, към
които има допълнително въведени изисквания. Също така, самото описание на
система от методи и мерки не допринася за качественото изпълнение на поръчката.
По
отношение на линейния график и изискването на възложителя да бъдат описани
„всички дейности, включени в предмета на обществената поръчка, при съблюдаване
правилната технологична последователност на дейностите, с оглед осигуряване на
изпълнение на обществената поръчка“ е прието, че участниците не са обезпечени с
информация кои са „всички дейности“ и как ще се преценява дали конкретно
изброените от участниците дейности са изброени изчерпателно или не. Посочва се
още, че по отношение на израза „правилна технологична последователност на
дейностите“ също липсват конкретни указания и информация коя последователност
ще се счита за „правилна“.
Допълнително,
по отношение на графика и свързаното с него изискване: „Графикът следва да бъде
изготвен реалистично и да бъде изпълним от гледна точка на технологичните
процеси, представени в Техническото предложение на Участника,…“ е прието, че доколкото липсва конкретно
определение за „реалистично“ и „изпълним“, се създава се впечатление за
субективизъм и неяснота в изискването и не ставало ясно по какъв точно начин
следва да бъде изготвен графикът, за да се обоснове извод за съответствие с
изискването.
Всички тези изводи на подалия сигнала експерт са
възприети и потвърдени (преповторени) от ръководителя на УО при излагането на
неговите правни изводи, с които ответника е отхвърлил като неоснователни
възраженията на жалбоподателя.
В резултата е изведен краен извод, че е налице
нарушение на чл. 2, ал. 2 във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1, т. 2 и т. 3 от ЗОП и
нарушението има финансов ефект, доколкото изискванията
може да са ограничили кръга от участници в процедурата.
Съдът намира,че в случая не е налице соченото от УО
нарушение. Възложителят е определил задължителното съдържание на техническото
предложение, което участниците следва да представят с офертата си като подробно
е посочил елементите, които е необходимо да съдържа това техническо
предложение. Анализът, който УО извършва, на поставените изисквания, се свежда
до преценка на всяка отделна използвана дума и понятие от възложителя поотделно
и без съпоставка и анализ на цялостното съдържание на утвърдената документация.
Логиката, която органа следва в настоящия случай, а и в по-голямата част от
издаваните решения за налагане на финансова корекция, се базира на изискване
възложителят да дефинира едва ли не всяка използвана от него дума и понятие,
имащи характеристичен смисъл. В случая какво се има предвид под „поддейности“,
„всички дейности“, „реалистично“ или“изпълним“. В случая не е взето предвид, че
в тази си част техническото предложение на участниците не е оценяемо, т.е. няма
да бъде съпоставяно с останалите оферти (показател за оценка в случая е
единствено срока за изпълнение на проектирането/строителството). В тази част
съдържанието на техническото предложение на всеки участник има за цел да
представи пред възложителя начина, по който конкретния участник смята да
изпълни поръчката, като възложителят е определил основните въпроси (елементи),
които счита за важни в тази информация и е изискал от участниците, те да се
съдържат в техническото им предложение, без да ги ограничава относно
съдържанието им по същество. В този смисъл определянето на поддейностите, които
участникът смята да изпълни при изготвянето на инвестиционния проект и тяхната
последователност логично са предоставени на неговата преценка и след като той
ги е изложил в техническото си предложение, то същото безспорно отговаря на
поставените от възложителя изисквания. Такова съответствие с изискванията няма
да е налице само ако посочените от участника поддейности не са свързани с
предмета на поръчката или ако не съответстват на останалите части от техническото
предложение на участника, т.е. налице е вътрешно противоречие, между отделните
части на предложението. По същия начин стои въпроса и с използвания от
възложителя израз „всички дейности“. По отношение на думите „реалистично“ и
„изпълним“ съдът счита, че липсва каквото и да е двусмислие в употребата им в
конкретното изискване, поставено от възложителя и общоприетият им смисъл
напълно съответства на съдържанието на поставеното към участниците изискване.
Тезата на ответника, че възложителите следва да дефинират
едва ли не всяка използвана дума или израз, за да се предотврати субективизъм
при оценяване на подадените оферти, не може да бъде споделена. Тази теза би
могла да бъде оправдана до някаква степен, когато се касае за формулиране на
критериите за оценка и в частност на качествените критерии за оценка и на
начините, по които ще се определят оценките по тези критерии, но когато става
въпрос за предложения за изпълнения за поръчката, когато участниците следва да
изложат собствената си представа за това как смятат да изпълнят конкретната
поръчка именно подобно дефиниране на всеки детайл или обстоятелство би имало
ограничителен ефект спрямо потенциалните участници, които биха могли да
изпълнят поръчката, но не по дефинирания от възложителя начин, когато този начин
не е определящ или обусловен от характера на конкретната поръчка.
На следващо място съдът намира за необосновано и
становището на ръководителя на УО, че след като възложителят е въвел като
критерий за подбор изискване участниците да са внедрили съответни системи за
управление на качеството БДС ISO
9001:2015 и за управление на околната среда БДС ISO 14001:2015 с обхват
строителство, то изискването в техническото си предложение участниците да
предложат конкретни мерки за опазване на околната среда и за осигуряване на
качеството при проектиране и строителство за конкретната обществена поръчка,
представлява необоснована административна тежест за тях, а самото описание на
система от методи и мерки не допринася за качественото изпълнение на поръчката.
Съдът споделя напълно възраженията на жалбоподателят, изразени в жалбата, като
намира, че предлагането на конкретни мерки за осигуряване на качеството при
проектиране и строителство (задължителен елемент според подточка девета),
безспорно ще осигури именно качественото изпълнение на конкретния предмет на
поръчката, докато въведената система за управление на качеството от съответния
участник установява само принципните му възможности да извършва дейността си
качествено. Изискването да се предложат
конкретни мерки за опазване на околната среда макар и непряко свързано с
изпълнението на предмета на поръчката – проектиране, авторски надзор и
строителство, безспорно има отношение към резултатите от изпълнението на
поръчката по отношение опазването на околната среда. Именно в тази връзка
законът е допуснал като критерий за подбор възложителите да могат да изискват
от участниците да прилагат системи и стандарти за опазване на околната среда
(чл. 63, ал. 1, т. 11 от ЗОП), при което не се изключва възможността възложителите
да изискат от участниците да предложат и конкретни мерки за опазване на
околната среда при изпълнението на поръчката, съобразени с въведените и
използвани от тях системи и и стандарти за опазване на околната среда.
Изложеното до тук дава основание да се приеме, че в конкретния
случай не е налице нарушение на чл. 2, ал. 2 във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1,
т. 2 и т. 3 от ЗОП досежно утвърдените изисквания към съдържанието на
техническото предложение на участниците. Разпоредбата
на чл. 2, ал. 1, т. 1, т. 2 и т. 3 от ЗОП предвижда, че обществените поръчки
следва да се възлагат при спазване на принципите на равнопоставеност и
недопускане на дискриминация, свободна конкуренция и пропорционалност. Ал. 2
въвежда забрана за възложителите да ограничават конкуренцията чрез включване на
условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано
ограничават участието на стопански субекти в обществените
поръчки, и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността,
количеството или обема на поръчката. В случая поставените от жалбоподателя като
възложител изисквания към участниците относно съдържанието на техните оферти в
частта им за техническото предложение за изпълнение на поръчката непротиворечи
на посочените принципи, тъй като всички участници, противно на твърденията на
ответния административен орган, са наясно с това какво се изисква от тях и
каква информация е необходимо да бъде изложена в техническото им предложение,
включително, когато съдържанието на тази информация се определя от собственото
им виждане за начина на изпълнение на обществената поръчка.
Липсата на нарушение влече след себе си и извод за липса
на нередност, която да е основание за определяне на финансова корекция.
На следващо място като второ нарушение ръководителят на
УО на ОПРР 2014-2020 е посочил нарушение, озаглавено „Незаконосъобразно избран
изпълнител“. В случая се твърди, че жалбоподателят е допуснал нарушение на чл.
107, т. 1 и чл. 112, ал. 1, т. 2 във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП.
От фактическа страна по делото не се спори, че
жалбоподателят е поставил като критерий за подбор изискване към техническите и
професионални способности на участниците като е изискал те да разполагат с екип
за изпълнение на СМР – раздел Б от документацията (стр. 381-382 от том 1
оранжев класьор от преписката), включващ ръководител на обекта, технически
ръководител, експерт по контрол на качеството и експерт по здравословни и
безопасни условия на труд. По отношение на лицата в този екип е въведено
изискване да притежават специфичен професионален опит – опит, свързан с
осъществяването на съответната функция при изпълнение на строителни дейности,
включващи мерки за енергийна ефективност на жилищна или смесена сграда или
сграда да обществено обслужване или на сграда с еквивалентни характеристики
извън страната, респективно опит, свързан с извършване на дейност/и по контрол
на качеството и приемане на строителните работи на обект при изпълнение на
строителни дейности и опит, свързан с извършване на дейност/и по безопасност и
здраве при изпълнение на строителни дейности.
Според документацията за обществената поръчка при
подаване на офертата участникът декларира съответствие с поставеното изискване
като попълва в Част ІV, раздел В „Технически и професионални способности“, поле
„за поръчки за строителство: технически лица или органи, които ще извършат
строителството“ и поле „Образователна и професионална квалификация“ от ЕЕДОП,
информация за лицата от екипа, които ще изпълняват поръчката, включително за
специфичен опит (участие в изпълнени дейности по проектиране или изпълнено
строителство). Изрично е посочено, че при условията на чл. 67, ал. 5 от ЗОП
възложителят може да изиска документи, чрез които се доказва декларираната в
ЕЕДОП информация – списък на персонала, който ще изпълнява поръчката и на
членовете на ръководния състав, които ще отговарят за изпълнението, както и
документи, които доказват професионалната компетентност на лицата. Посочено е
също така, че при условията на чл. 112, ал. 1, т. 2 от ЗОП, преди сключване на
договора, определеният изпълнител представя документите по предходното
изречение (ако не са му били представени до тогава).
На първо място е класиран участникът „ЕС ДЖЕЙ СТРОЙ“ АД,
за който е прието, че отговаря на напълно на поставените от възложителя
критерии за подбор и офертата му съответства на изискванията на възложителя. До
този участник е изпратена покана за сключване на договор, с която от него е
изискано на основание чл. 112, ал. 6 от ЗОП да представи документи за сключване
на договор за възлагане на обществена поръчка, както следва:
-
Заверено копие на Удостоверение за вписване в ЦПРС
съгласно чл. 60 от ЗОП.
-
Справка за общия оборот за последните 3 (три) приключили
финансови години, в зависимост от датата на която участникът е учреден или
започнал дейността си или копия на годишните отчети за последните 3 (три)
приключили финансови години, когато публикуването им се изисква от
законодателството на държавата, в която Участникът е установен.
-
Заверено копие на документ, доказващ наличие на
застраховка „Професионална отговорност в проектирането“ и застраховка
„Професионална отговорност в строителството“
-
Списък на строителството, идентично или сходно с предмета
на поръчката, изпълнено през последните 5 години, считано от датата на подаване
на офертите с приложени към него копия на удостоверения за добро изпълнение на
посоченото строителство, които да съдържат стойността, датата, на която е
приключило изпълнението, мястото, вида и обема, както и дали е изпълнено в
съответствие с нормативните изисквания
-
Списък на услугите, идентични или сходни с предмета на
поръчката, изпълнени през последните 3 години, считано от датата на подаване на
офертите, с посочване на стойностите, датите и получателите, заедно с
документи, които доказват извършената услуга.
-
Списък на персонала, който ще изпълнява поръчката и
членовете на ръководния състав, които ще отговарят за изпълнението, както и
документи, които доказват професионалната компетентност на лицата.
-
Заверени копия от валидни сертификати за система за
управление на качеството съгласно стандарт БДС EN ISO 9001:2015 или еквивалентен
и система за управление на околната среда съгласно стандарта БДС EN ISO 14001:2015 или
еквивалентен.
-
Декларация по чл. 69 от ЗПКОНПИ;
-
Декларация за основанията по чл. 3, т. 8 от
ЗИФОДЗЮПДРДСТЛТДС
-
Документ за внесена гаранция за изпълнение в размер на 3%
от стойността на сключения договор без ДДС.
Изпълнителят представил изискваните му документи,
включително Списък на персонала, който ще изпълнява поръчката и членовете на
ръководния състав, които ще отговарят за изпълнението, както и документи, които
доказват професионалната компетентност на лицата (л. 68-74 от том 1 оранжев
класьор на преписката), в който по отношение на екипа за изпълнение на СМР са
посочени лицата, които изпълнителят ще използва за ръководител на обекта,
технически ръководител, експерт по контрол на качеството и експерт по
здравословни и безопасни условия на труд. Описани са образованието и
професионалната квалификация на тези лица, както и специфичния им опит като са
посочени обектите, в изпълнението на които те са участвали. Представена е
Референция, издадена от изпълнителния директора на „ЕС ДЖЕЙ СТРОЙ“ АД, в която
се посочва, че при изпълнението на подробно описани два обекта (инженеринг –
проектиране, авторски надзор и изпълнение на СМР) е използван екип от
специалисти, включващ лицата посочени от същото дружество в посочения по-горе
списък. Посочените в референцията обекти се съдържат в представения от
участника Списък на строителството, идентично или сходно с предмета на
поръчката, изпълнено през последните 5 години, считано от датата на подаване на
офертите. Сред представените документи е и Констативен акт за установяване
годността за приемане на строежа – Акт обр. 15 от 25.05.2020 г. (л. 54 и сл. от
том 1 оранжев класьор на преписката), касаещ първият от двата обекта, посочени
в референцията, като в акта изрично са посочени като технически ръководител и
координатор по безопасност и здраве лицата предложени от участника „ЕС ДЖЕЙ
СТРОЙ“ АД за същите позиции по процесната обществена поръчка. Представен е и
констативен акт обр. 15 и за другия посочен в референцията обект (л. 62 и сл.
от том 1 оранжев класьор на преписката), в който изрично е посочено само
лицето, предложено за технически ръководител по процесната обществена поръчка.
При
всички тези данни УО е приел, че избраният за изпълнител участник не е доказал
съответствието си поставените от възложителя критерии за подбор по отношение на
позициите ръководител на обект и експерт по контрол на качеството, поради
факта, че за доказване на техния специфичен опит е представена само референция,
издадена от самия участник, който е заинтересован от възлагане на поръчката.
Счетено е, че е налице незаконосъобразно избран изпълнител, тъй като действията
на възложителя са в нарушение на чл. 107, т. 1 и чл. 112, ал. 1, т. 2 във
връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП. Съгласно чл. 107, т. 1 от ЗОП освен на основанията по чл. 54 и 55
възложителят отстранява кандидат или участник, който не отговаря на поставените
критерии за подбор или не изпълни друго условие, посочено в обявлението за
обществена поръчка, поканата за потвърждаване на интерес или в покана за участие
в преговори, или в документацията. Нормата на чл. 112, ал. 1 т. 2 от ЗОП
предвижда, че Възложителят сключва с определения изпълнител писмен договор за
обществена поръчка, при условие че при подписване на договора определеният
изпълнител представи документи по чл. 58, удостоверяващи липсата на основанията
за отстраняване от процедурата, както и документи за съответствието с
поставените критерии за подбор, включително за третите лица и подизпълнителите,
ако има такива.
Спорният
по делото въпрос на първо място е, доказано ли е изпълнението на критериите за
подбор от страна на избрания изпълнител, чрез представените от него документи, съобразно
поставените от възложителя изисквания за тях.
Законът за обществените поръчки в чл. 63, ал. 1
предвижда, че за доказване на техническите и професионалните способности на
кандидатите или участниците се представят един или няколко от изрично изброените
в нормата документи, съответни на поставените изисквания. Освен това съгласно
чл. 59, ал. 3 от ЗОП възложителите нямат право да изискват от кандидатите или
участниците други документи за доказване на съответствие с поставените критерии
за подбор, освен посочените в този закон. Едно от допустимите по чл. 63, ал. 1,
т. 6 от ЗОП доказателства е списък на персонала, който ще изпълнява поръчката,
и/или на членовете на ръководния състав, които ще отговарят за изпълнението,
както и документи, които доказват професионална компетентност на лицата. Именно
такъв списък е изискал в настоящия случай възложителя, според утвърдената от
него документация, във връзка с поставеното към участниците условие да
разполагат с определен екип за изпълнение на поръчката, както в частта за
проектиране, така и за изпълнение на СМР. Изискуемия документ е и представен от
участника като в него се съдържа посочената от възложителя информация. В
допълнение към списъка за доказване на притежавания от предложените лица,
членове на екипа на изпълнителя за изпълнение на СМР, е представена и процесната
референция, която е с характер на автореференция, доколкото изхожда от самия
участник. Съгласно чл. 63, ал. 2 от ЗОП възложителят може да не приеме
представено доказателство за технически и професионални способности, когато то
произтича от лице, което има интерес, който може да води до облага по смисъла
на чл. 54 от Закона за противодействие на корупцията и за отнемане на незаконно
придобитото имущество. Безспорно участникът, от чието име е референцията е
заинтересован, т.е има интерес от издадения документ, но законът не изключва
безусловно възможността такива документи да бъдат годни доказателства за
техническите и професионални способности на кандидатите или участниците, а само
предоставя на възложителя право да прецени дали да се довери на такъв документ
или не. Практиката сочи, че много от възложителите изначално, още в утвърдената
документация за участие в процедурата, определят, че документите, изхождащи от
самия участник, се считат единствено за декларативни изявления и с тях няма да
могат да се доказват, отразените в документа факти. В случая обаче такова
изискване не е било поставено от жалбоподателя, т.е. възложителят не е изключил
от обхвата на допустимите доказателства референция, издадена от участника,
поради което и приемането й при сключване на договора за възлагане на
обществената поръчка е допустимо от закона и установява изпълнението на
поставения от възложителя критерий за подбор. При положение, че възложителят не
поставил изискване с какъв точно документ следва да се докаже наличието на
специфичен опит от предложените от участника членове на екипа му, то липсва
основание за изключване на представената от „ЕС ДЖЕЙ СТРОЙ“ АД референция, още
повече, че същата кореспондира с останалите представени от участника документи
– списък на изпълнените идентични или сходни обекти с представени доказателства
за тяхното изпълнение. Правилно е възражението на жалбоподателя, че
правомощието по чл. 63, ал. 2 от ЗОП да прецени дали да приеме или не документ,
издаден от заинтересовано лице, е предоставено единствено на възложителя (чрез
помощния му орган – комисията за разглеждане и класиране на офертите), но не и
на други лица или органи, включително контролни такива. По друг начин би стоял
въпроса ако УО е установил, че са налице опровергаващи референцията
обстоятелства, но в случая такова установяване не е налице.
С оглед на изложеното по отношение на твърдяното от
ответника в оспореното решение второ нарушение, съдът намира, че такова не се
установява от събраните по делото доказателства.
Дори и да се възприеме тезата на УО, че с представената
референция не може да се удостовери изискуемия специфичен опит за позициите
„ръководител на обект“ и „експерт по контрол на качеството“ и е налице
нарушение на чл. 112, ал. 1, т. 2 от ЗОП, то това не може да се свърже
автоматично с нарушение на чл. 107, т. 1 от ЗОП, тъй като към момента на
допускане и оценка на офертата на участника, същата отговаря на изискванията на
възложителя, включително по отношение изпълнението на критериите за подбор,
като относимите обстоятелства са били надлежно декларирани в подадения от
участника ЕЕДОП. Когато участникът не представи доказателства за изпълнението
на критериите за подбор преди сключване на договора, той не се превръща в
незаконосъобразно избран изпълнител, а за него единствено отпада възможността
да сключи договор за изпълнение на обществената поръчка, за която е бил избран
за изпълнител.
На
следващо място дори и да се приеме, че е налице нарушение на чл. 112, ал. 1, т.
2 от ЗОП, то това нарушение следва да е квалифицирано като нередност и за него
да е определен съответен размер на финансовата корекция съобразно Приложение №
1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. В случая ръководителят
на УО е приел, че е налице нередност по т. 14 от цитираното приложение, според
която "критериите за подбор или техническите спецификации са променени
след отваряне на офертите или са приложени неправилно", която хипотеза не
съответства на фактическите констатации на органа. В тази хипотеза нормативно
установен елемент е това нарушение да е допуснато "в хода на
процедурата". В нея са визирани случаите, при които критериите за подбор
или техническите спецификации са променени или са неправилно приложени в хода
на процедурата, в резултат на което е определен за изпълнител кандидатът или
участникът, който не отговаря на критериите за подбор и/или техническите
спецификации, или е отстранен кандидат или участник, чиято оферта е трябвало да
бъде допусната до разглеждане на техническото предложение, ако публикуваните критерии
за подбор или техническите спецификации са били спазени. Приетото в акта от
фактическа страна нарушение на етап преди подписване на договора не обосновава
заключение за промяна на офертата на участника в хода на процедурата, поради
която промяна впоследствие поръчката да е възложена именно на този кандидат.
Напротив, във фактическите си установявания административният орган сочи, че
избраният изпълнител не е представил документи, изискуеми съгласно разпоредбите
на чл. 112, ал. 1, т. 2 ЗОП към момента на сключване на договора за изпълнение.
Предвид
това, констатираните от УО обстоятелства, които според него представляват
нарушение на нормите на ЗОП, не могат да бъдат подведени под сочената в акта
хипотеза за нередност по т. 14 от
Приложение № 1 на Наредбата, тъй като не изпълват предвидените
предпоставки. В този смисъл е както посоченото от жалбоподателя в жалбата
Решение № 7335/21.07.2022 г. по адм.д. № 3332/2022 г. на ВАС, VІІ отд., така и
Решение № 1084 от 01.02.2023 г. на ВАС по адм.д. № 7803/2022 г., VII о.
В обобщение на изложеното до тук съдът намира, че в
настоящия случай не е налице и второто нарушение, посочено в решението за
налагане на финансова корекция. Липса на твърдяните от административния орган
нарушения обуславя и липса на посочените от органа нередности, а от там и на
основание за определяне на финансова корекция. Решението, с което такава
финансова корекция е определена, се явява незаконосъобразно поради
противоречието му с материалноправни норми и следва да бъде отменено.
При този изход на спора по въпроса за разноските, съдът
съобрази следното: От страна на жалбоподателя е претендирано присъждане на
разноски, като съобразно данните по делото, жалбоподателят е заплатил държавна
такса в размер на 1 700,00 лв. и адвокатски хонорар в размер на 8 154,94
лв., за който са налице доказателства за извършено плащане, или общо разноски в
размер на 9 854,94 лв. На основание чл. 143, ал. 1 от АПК посочената сума
следва да се възложи в тежест на ответника в лицето на МРРБ като юридическо
лице, в чиято структура е административният орган издал отменения
административен акт.
Воден от горното и на основание чл. 172, ал. 2 от АПК
съдът
Р Е Ш И :
ОТМЕНЯ по жалба на Община Две могили, Решение №
РД-02-36-1036/10.11.2022 г. на Заместник-министъра на Министерството на
регионалното развитие и благоустройството и Ръководител на УО на ОПРР 2014-2020,
с което е приключен сигнал за нередност под № 2049 и на общината е наложена
обща финансова корекция за всички нарушения, засягащи едни и същи разходи, в
размер на 25 % от всички допустими разходи по сключен договор за възлагане на
обществена поръчка за инженеринг под №
BG16RFOP001-3.002-0043-C01-S-1/30.07.2021 г. с изпълнител „ЕС ДЖЕЙ СТРОЙ“ АД като
корекцията е на стойност 291 496,65 лева с ДДС.
ОСЪЖДА Министерство на регионалното развитие и благоустройство
да заплати на Община Две могили, обл. Русе, с адрес гр. Две могили, ул. "България“
№ 84, сумата 9 854,94 лева (девет хиляди осемстотин петдесет и четири лева
и деветдесет и четири стотинки) разноски по делото.
Решението може да се обжалва пред ВАС в 14 дневен срок от
съобщението до страните, че е изготвено.
Съдия: