Решение по дело №353/2021 на Административен съд - Стара Загора

        

                              Р  Е  Ш  Е  Н  И  Е   №336                 

                       

                                12.08.2021 г., гр. Стара Загора

 

                     В   И  М  Е  Т  О   Н  А   Н  А  Р  О  Д  А

 

 

Административен съд-Стара Загора, в открито съдебно заседание на шестнадесети юли през две хиляди и двадесет и първа година, седми състав:

                                                         

                                   

                                            ПРЕДСЕДАТЕЛ: КРЕМЕНА КОСТОВА-ГРОЗЕВА

 

 

при секретаря Албена Ангелова

и в присъствието на прокурор Петя Драганова

изслуша докладваното от съдия КОСТОВА-ГРОЗЕВА административно дело №353 по описа на съда за 2021 г.

           

Производството е по реда на чл. 145 и сл. от Административно-процесуалния кодекс /АПК/ във връзка с чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове /ЗУСЕСИФ/.

Образувано е  по жалба на „Водоснабдяване и канализация“ ЕООД, гр. Стара Загора, представлявано от управителя си инж. Р. Т. Р., чрез заместник-управителя на дружеството Е. П. Е. против решение на Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда“ 2014-2020 /РУО на ОПОС/ от 20.05.2021 г., с което на на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ във връзка с т.11, б.”б” от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСФ на бенефициента „Водоснабдяване и канализация“ ЕООД, гр. Стара Загора е определена финансова корекция, по пропорционален метод, от стойността на разходите, признати за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020 г. в размер на 5% от засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране разходи по договор №Е-ДЗ-8 от 01.03.2021 г. с изпълнителя „ВиК Казанлък 2020“ ДЗЗД с предмет: “Инженеринг /Проектиране, авторски наздзор и строителство/ на вътрешна водоснабдителна и канализационна мрежа на гр. Казанлък“ и стойност от 7 954 756 20 лв. без ДДС.

Жалбоподателят твърди, че оспореното решение е незаконосъобразно, като издадено при неспазване на изискването за форма на административните актове, при допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила, в нарушение и при неправилно приложение на материалния закон и в несъответствие с целта на закона. В жалбата се съдържат просторни и аргументирани съображения по отношение наличието на неправилен и необоснован извод на Ръководителя на УО на ОПОС 2014-2020 г. за извършени от бенефициента нарушения на чл. 70, ал. 7, т. 1, 2 и т.3, б.”б”, вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 във връзка с чл. 2, ал. 2 от ЗОП, както и на чл. 70, ал. 5 изречение  последно от ЗОП. В тази връзка се твърди се, че в противоречие на материалния закон административният орган е  констатирал, наличие на нередност при формулиране на критерите за оценка в методиката за определяне на комплексната оценка на подадените в обществената поръчка оферти. Оспорва се изводът на РУО, че част от надграждащите компоненти, към подпоказтелите в състава на показателя П1 – „Предложение за проектиране и строителство, вкл. социални и екологични аспекти, свързани и/или произтичащи от предмета на поръчката“, формиращи избрания критерий за възлагане на обществената поръчка, съответно метода за определяне на комплексната оценка, които от своя страна са с незадължителен за участниците характер, били спорни, дискриминационни, неясни и несвързани с предмета на поръчката и в този смисъл водели до разубеждаващ потенциалните участници ефект. Жалбоподателят сочи за невярно твърдението, че чрез заложените критерии не се позволявало обективно сравнение на оферти. Това било така, тъй като се преценявали само наличието или липсата на елементи от надграждащия компонент в съответната оферта, като чрез този метод на оценяване, офертите не се сравнявали помежду си, с цел получаване на по-висока оценка и съответно нейния размер. Структурата на методиката за оценка била развита въз основа на два основни показателя П1 – „Предложение за проектиране и строителство вкл. социални и екологични аспекти, свързани и/или произтичащи от предмета на поръчката“ - максимален брой точки – 60 и П2 – „Ценово предложение“ - максимален брой точки - 40. Според РУО на ОПОС, проблемен бил показателят П1. Показателят П1 бил изграден въз основа на два основни подпоказателя: „Предложение за проектиране и строителство“ и „Социални и екологични  аспекти, свързани и/или произтичащи от предмета на поръчката“, със съответните основни /задължителни/ и надграждащи /незадължителни/ компоненти за всеки един от тях, които в крайна сметка водят до възможността за оценка на дадено техническо предложение. Чрез този показател се целяло да се оцени техническото предложение на всеки оферент, като били посочени: а) задължителни компоненти на които техническото предложение следва да отговоря, като последица от несъответствието с тях се явявала отстраняването на участника и б) надграждащи задължителните компоненти такива, като при тях последица се явявала оценката, като при наличието на дадена надграждаща част, се получавали точки. Съответно при липсата, оценката била нула. Преценката на комисията била сведена единствено до факта налице ли бил съответния елемент или той липсва, като въз основа на тази преценка се осъществява оценителната дейност по зададените предварително оценки. При този начин на оценяване нямало сравнение между офертите на отделните участници по почин, че това сравнение да водело до получаване на по-висока оценка и съответно нейния размер. Преценявало се само наличието или липсата на всяка група елементи от надграждащия компонент в съответната оферта, съответно чрез този метод на оценяване, офертите не се сравнявали помежду си. Това обстоятелство било съществено от гледна точка на твърдяната незаконосъобразност, като правна квалификация и следвало да бъде съобразено.

Подробно и последователно се оспорват доводите на РУО на ОПОС 2014-2020 г. за наличието на несъответсвия, противоречия и неясноти в отделните елементи от надграждащия компонент 1.1.Б „Организация на персонала във връзка с взаимоотношенията на страните по време на изпълнение на поръчката“ от подпоказателя „Предложение за проектиране и строителство“, като се твърди, че изложените съображения на органа не отговарят на обективната действителност и същите са формирани едностранчиво и незадълбочено. Относно надграждащия компонент 1.2.Б „Предложение за проектиране и строителство, гарантиращо срочно изпълнение в рамките на наличния бюджет се сочи, че отново е направилен изводът на адмнистративния орган за наличието на противоречие, доколото надграждащият елемент от една страна като цяло се препокривал с задължителния компонент 1.1.А „Предложение за проектиране и строителство, гарантиращо изпълнение на поръчката“, а от друга страна, изброените в него дейности представлявали основни договорни задължения на изпълнителя, за изпълнението на които, ако не се представяли гаранции в предложението за изпълнение на поръчката, то даден участник не би следвало да бъде допускан до участие в процедурата. Оспорва се и констатацията относно елемента по Т.2.2.Б.5 – „Действия за намаляване на социалното напрежение в случай на постъпили жалби, сигнали, оплаквания и други подобни от лица непосредствено засегнати от изпълнението на СМР“ от незадължителния компонент 2.2.Б „Специфични социални аспекти, произтичащи от предмета на поръчката“, като се излагат аргументи, че формулировката по никакъв начин не водела до неясно тълкуване на обхвата на предложението в тази част от офертата. В случая се касаело за предвидим риск, за който можели да се вземат предварително необходимите мерки за подготовка и организация, в случай на реализацията му, като от тази гл. т. бил необоснован изводът, че потенциалният участник не би могъл да предвиди същността и характера на евентуалните оплаквания, жалби и/или сигнали за конкретен обект.

Противно на изводите на административния орган се твърди, че била ясна и недвусмислена волята на възложителя при формиране на оценъчните критерии и подходи в одобрената методика, в която според бенефициента не можело да се разпишат всички възможни изключения или комбинации на хипотези по отношение на изискванията, посочени за всеки от надграждащите компоненти, с оглед обстоятелството, че същата не представлявала в същността си нормативен акт, при който техниката на разписване да изисквала изчерпателно изброяване на всички възможни ситуации. Навежда се също така, че методиката следвало да бъде разглеждана и тълкувана в цялост, а не чрез „изваждане“ от общия контекст на определени изисквания и да се правят твърдения, че същите не гарантирали сами по себе си качество на изпълнението. Именно затова методиката била изградена със структура, включваща показатели, под-показатели, компоненти, елементи, тъй като в рамките на едно формулирано изискване не можело да се гарантира цялостното качествено изпълнение на такъв сложен и интегриран процес от заложени дейности, обекти, териториален и времеви обхват. В методиката за оценка на предложенията детайлно, описателно и изчерпателно бил посочен начинът за оценяване на всеки от надграждащите компоненти. В този смисъл анализът на подробно разписания алгоритъм безспорно сочел липсата на визираните от РУО на ОПОС нарушения на чл. 70, ал. 5 и 7 ЗОП. Включените критерии и предвидените етапи за поставянето на точки давали възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите на участниците. Методиката осигурявала достатъчно информация за правилата, които щели да се прилагат при определяне на оценката по всеки показател.

В жалбата се твърди също, че РУО на ОПОС 2014-2020 г. не изложил дължимите и относими мотиви за наличие на реален или потенциален финансов ефект от твърдените нередности. Бланкетното посочване, че се касаело за нарушение „с финансово влияние“ или „с финансово отражение“ било крайно недостатъчно, за да се приеме, че административният орган се мотивирал в дължимата степен. Органът не бил изпълнил и задължението си да посочи защо е приложил пропорционалния метод при определяне на размера на финансовата корекция, при условие, че същият по правило бил субсидиарен, съгласно чл. 3, ал. 2 от Наредбата за посочване на нередности. В разпоредителната част на процесното решение липсвал и определен размер на наложената финансова корекция, т. е. конкретен размер на задължението, тъй като в него бил посочен единствено процентният показател, определен по т. 11, б. „б“ /колона 3/ от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, което от своя страна представлявало нарушение на чл. 59, ал. 2, т. 5 от АПК, според текста на който, задължителен елемент от съдържанието на индивидуален административен акт била разпоредителната част, в която се определяли правата и задълженията, начинът и срокът за изпълнението. С оглед липсата на конкретно посочване на точния размер на финансовите последици за бенефициента, безспорно се обосновавал изводът, че издаденото решение не съответствало на законоустановеното му съдържание по чл. 59, ал. 2, т. 5 от АПК, във връзка с чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ в частта на диспозитива, защото на практика нямало определен размер на финансовата корекция. Като цяло в решението липсвали и подробни съображения относно това защо и по какъв признак РУО на ОПОС е приел и определил като дискриминационни процесните критерии за възлагане на обществената поръчка, което е обусловило и крайния извод на органа за наличето на нарушения на приложимото законодателство, квалифицирни като нередности, за които се следвало налагането на финансови корекции.

Не на последно място се твърди, че постановеното решение не съответства с целта на закона доколото според административния орган възложителят следва да притежава все пак ограничена самостоятелност при избора на критерии за оценка и формирането на следващите се от това оценителни подходи. Според жалбоподателя тълкуването, което възприемал РУО на ОПОС 2014-2020 г., било в противоречие с целта на закона и ограничавало възможностите и оперативната самостоятелност на възложителя да постави критерии, надграждащи компоненти и елементи, които отговарят на неговите потребности и на неговата субективна, но в рамките на закона преценка, под страх да не му бъде наложена финансова корекция. В този смисъл възлагащият орган бил длъжен да разполага със свобода в по-голяма степен, тъй като икономически най-изгодната оферта следвало да бъде оценена от гл. т. неговите потребности. Надграждащите компоненти били свързани с обезпечаване на конкретни елементи от технологичния и практически процес на строителството - организация на комуникацията на ключовия персонал с експертите на възложителя, организация на взаимоотношенията с подизпълнител, организация на ключовия персонал при проверки от контролиращи и одитиращи институции, организация на работата на ръководителя на екипа при одобряване на проекти пр. Тези елементи от надграждащите компоненти били обективни, заложени законосъобразно, в рамките на оперативната самостоятелност на възложителя, еднакви са за всички и дават достатъчно яснота за всеки потенциален участник. Те били свързани с предмета на обществената поръчка, независимо дали били елементи, които задължително се осъществявали в процеса на строителството или били възможни и обичайни хипотези.

 Въз основа на гореизложеното от съда се иска отмяна на постановеното решение от от 20.05.2021 г. на РУО на ОПОС 2014 – 2020 г., както и присъждане на сторените по делото съдебно-деловодни разноски, представляващи заплатена държавна такса.

Оспорващият, редовно призован в открито съдебно заседание, се представлява от адвокат В.П., който поддържа изцяло депозираната жалба, като в допълнение прави възражение за прекомерност на поисканите от ответната страна разноски по делото.

Ответникът - РУО на ОПОС 2014 – 2020 г., редовно призован, се представлява от пълномощник, който оспорва жалбата. Твърди се, че в процесното решение са изложени достатъчно съображенията, довели до налагането на финансова корекция, които напълно се подкрепяли от наличните по делото доказателства. Претендират се разноски по представен списък /л. 22/.

Представителят на Окръжна прокуратура-Стара Загора дава заключение за неоснователност на жалбата, като заявява, че оспореният административен акт е издаден от компетентен орган при спазване на установената от закона форма. Решението било валидно, като в него са посочени, както фактическите, така и правните основания за неговото издаване. Не се установявали съществени нарушения на административнопроизводствените правила.

 Съдът, като съобрази приетите по делото доказателства, намира за установено от фактическа страна следното:

Между Министъра на околната среда и водите, в качеството му на Ръководител на УО на ОПОС 2014-2020 г. и „ВиК” ЕООД, гр. Стара Загора на основание чл. 24, ал. 1, във връза с чл. 45, ал. 2 от ЗУСЕСИФ бил сключен административен договор рег. №BG16M1OP002-1.016-0013-C01, пореден №Д-34-101 от 15.10.2019 г. /л. 256 и сл./ с предмет предоставяне на бенифициента „ВиК” ЕООД, гр. Стара Загора на безвъзмездна финансова помощ /БФП/ в максимален размер от 89 667 233,65 лв. без ДДС по процедура BG16M1OP002.1.016 „Изграждане на ВиК инфраструктура” по приоритетна ос „Води”, на ОПОС 2014-2020, съфинансирана в размер до 85% от Кохезионния фонд на ЕС за изпълнение на проект BG16M1OP002.1.016-0013 „Изграждане на ВиК инфраструктура на обособена територия, обслужвана от ВиК ЕООД-Стара Загора”, от които средства от Кохезионния фонд в размер на 76 217 148,61 лв., 13 450 085,14 лв. национално съфинансиране, 11 996 296,57лв. собствени средства и недопустими разходи в размер на 20 332 706,04 лв. Приложение №2 към договора били и Условия за изпълнение на одобрения проект по процедурата, където в раздел 2, чл.65 и сл. от тях били предвидени предпоставки за налагане на финансови корекции /л. 275/. Към договора били сключени две допълнителни споразумения, съответно от 18.05.2020 г. и от 28.07.2020 г. /л. 280-282/.

В Агенция по обществени поръчки било регистрирано Решение за откриване на обществена поръчка №ПЗ-205 от 07.05.2020 г. с възложител „ВиК“ ЕООД, гр. Стара Загора, с вид на поръчката – открита процедура, обект на поръчката – строителство, предмет на поръчката – свързан с подготовката на инвестиционен проект във фаза „работен проект”, извършване на строителство и авторски надзор по време на строителството на обект: вътрешна водоснабдителна и канализационна мрежа, гр. Казанлък. /л. 283 и сл./. Наименованието на откритата процедура е: „Инженеринг /Проектиране, авторски надзор и строителство/ на вътрешна водоснабдителна и канализационна мрежа, гр. Казанлък. С решението е одобрено и обявление за оповестяване откриването на процедурата /л. 287 и сл./, както и съответната документация за участие, част от която е и твърдяната за незаконосъобразна от ответника методика за определяне на комплексната оценка на офертите.

Видно от обявлението за поръчка – раздел II.1.4 общата прогнозна стойност на същата е определена на 8 008 099.83 лв. без ДДС. Посочено е, че поръчката не е разделена на обособени позиции, като мотиви за това се съдържат в публикуваното решение за откриване. Предметът на поръчката и бъдещият договор се състоят от 3 отделно дефинирани и обособени дейности: 1. Изработване на работен инвестиционен проект за двата отделни подобекта – Подобект 1:Реконструкция на вътрешна разпределителна водопроводна мрежа на гр. Казанлък – ДМА зони 1,2,3 и Подобект 2: Реконструкция на вътрешна разпределителна водопроводна мрежа на гр. Казанлък; 2. Изпълнение на строително-монтажни работи за обекта, както и за посочените два подобекта, включени в неговия обхват, съобразно обхвата и съдържанието на одобрения по реда на действащото законодателство инвестиционен проект и 3. Осъществяване на авторски надзор по време на изпълнение на СМР. Всяка от дейностите е разделена на отделни потдейности и задачи, подробно описани в обявлението на поръчката. В раздел „Критерии за възлагане”,  били дадени следните такива: критерий за качество  П1-„Предложение за проектиране и строителство, вкл. социални и екологични аспекти, свързани и/или произтичащи от предмета на поръчката“, като бил посочен процент на тежест – 60 точки и критерий – цена, с тежест – 40 точки. В раздел II.2.13 било посочено, че поръчката била във връзка с проект и/или програма, финансирана със средства от ЕС  - ОПОС 2014-2020 г.

В раздел III.1 - Условията за участие, под т. 1.1 били дадени тези за годност за упражняване на професионалната дейност, вкл. изисквания във връзка с вписването в професионален или търговски регистър, като изрично в обявлението било посочено, че участниците следвало да са вписани в Централния професионален регистър на строителя за изпълнение на строежи от четвърта група, втора категория, а за чуждестранни лица, в аналогични структури в държавата-членка, в която били установени. Ако участникът бил консорциум, такова изискване трябвало да е налице по отношение на всеки от участниците в обединението, ако извършвал строителни дейности по чл. 3, ал. 3-4 от ЗКС. В раздел III.1.2 – Икономическо и финансово състояние, били посочени критериите за подбор, както било указано в документацията за обществената поръчка, вкл. представяне на документи и наличие на реализирани минимални обороти през последните приключили три финансови години, попадащи в обхвата на поръчката относно строителството, изчислен на база годишните обороти – минимум 50% от прогнозната стойност на проектирането. В раздел III, под т. 1.3- „технически и професионални възможности” са поставени съответните критерии за подбор към участниците, като според посоченото следва да се представят документи за доказване на изискването по чл. 64, ал.1, т. 2 от ЗОП - списък на услугите, които са сходни или идентични на тези, предмет на поръчката, с посочване на стойностите, датите и получателите; документи, доказващи изискването по чл. 64, ал. 1, т.1 от ЗОП – списък на строителството, идентично или сходно с премета на поръчката, придружен с удостоверение за добро изпълнение и пр.; документи, удостоверяващи спазване на изискването на чл. 64, ал. 1, т. 6, предл. второ от ЗОП –списък на членовете на ръководния състав, който ще отговаря за изпълнението и документа, както и документи, доказващи професионалната компетентност на лицата.

Всички условия и изисквания към участниците в процедурата, както и техническите спецификации, образците на необходимите документи, указанията за тяхната подготовка и условията за подаване на оферти и тяхното разглеждане се съдържат в утвърдената документация за участие в процедурата по възлагане на обществена поръчка с предмет „Инженеринг /Проектиране, авторски надзор и строителство/ на вътрешна водоснабдителна и канализационна мрежа, гр. Казанлък“ обявена във връзка с процедура BG16M1OP002.1.016 „Изграждане на ВиК инфраструктура” по приоритетна ос „Води”, на ОПОС 2014-2020, съфинансирана в размер до 85% от Кохезионния фонд на ЕС за изпълнение на проект BG16M1OP002.1.016-0013 „Изграждане на ВиК инфраструктура на обособена територия, обслужвана от ВиК ЕООД-Стара Загора” /л. 67 и сл./.

Видно от методиката за определяне на комплексната оценка на офертите, част от утвърдената документация за участие /л. 293 и сл./, обявената обществена поръчка е предвидена за възлагане въз основа на представената икономически най-изгодна оферта. Тя се определя на следния критерии за възлагане: „оптимално съотношение качество/цена, което се оценява въз основа на цената, както и на показатели, включващи качествени, екологични и социални аспекти, свързани с предмета на обществената поръчка. На първо място следва да се класира участникът, получил най-висока комплексна оценка на офертата, като максималната стойност е определена на 100 т. Възложителят е заложил комплексна оценка като сбор от два показателя: П1 – „Предложение за проектиране и строителство, вклъчващо социални и екологични аслекти, свързани и/или произтичащи от предмета на поръчката“ с максимален брой 60 т. и П2 – „Ценово предложение“, което се оценява максимално с 40 т. Показателят П1 включва подпоказатели: - „Предложение за проектиране и строителство; „Социални и екологични аспекти, свързани /или произтичащи от предмета на поръчката“, които съдържат задължителни компонентни за участниците - 1.1.А, 1.2А, 2.1А и 2.2А. Към тях са въведени надграждащи изисквания /компоненти/, изпълнението на които предвижда допълнителен брой точки при оценяване нa офертата или обозначени като: 1.1. Б, 1.2.Б, 2.2.Б, всеки от които съдържа и отделни елементи, подробно описани в методиката. Посочено е, че предложение, което съответства единствено на указанията и изискванията към задължителните компоненти ще получи минимални 30 т. , като останалите до 60 т. общо, ще бъдат присъждани в звисимост изпълнението на незадължителните компоненти. От своя страна последните също са точкувани от гл. т. изпълнението на формиращите ги отделни елементи, както по обособени групи, така и отделно. Възложителят подробно и изчерпателно е предложил отделните формули за определяне на съответните точки, както за задължителните и надграждащите елементи, така и в цялост за показателя П1. Изведена е и формулата за определяне точките при оценяване на показателя П2 „Ценово предложение“, както и тази за определяне на общата комплексна оценка. В методиката подробно са описани изискванията за изпълнение на задължителните и надграждащите компоненти към показателя П1, както и формиращите ги отделни елементи.

С Решение №ПЗ-1/04.01.2021 г. на Управителя на „ВиК“ ЕООД, гр. Стара Загора /л. 304 и сл./ и възложител по смисъла на ЗОП, въз основа на решения, протоколи и  доклад на комисия за извършване подбор на участниците, разглеждане, оценка и класиране на постъпили оферти относно обявена обществена поръчка с предмет “Инженеринг /Проектиране, авторски наздзор и строителство/ на вътрешна водоснабдителна и канализационна мрежа на гр. Казанлък“, на база икономически най- изгодна оферта било обявено класирането на участниците в процедурата, както и отстранените такива. Със същото решение е определен и изпълнител на обществената поръчка – класираният на първо място участник – ДЗЗД – „ВиК Казанлък 2020“, чиято предложена цена за изпълнение е в размер на 7 954 756.20 лв. без ДДС. Между „ВиК“ ЕООД, гр. Стара Загора и ДЗЗД – „ВиК Казанлък 2020“, бил сключен договор №Е-ДЗ-8 от 01.03.2021 г. на осн. чл. 112 от ЗОП /л. 315 и сл./ с предмет: „Инженеринг /Проектиране, авторски надзор и строителство/ на вътрешна водоснабдителна и канализационна мрежа, гр. Казанлък.

В последствие до управителя на „ВиК” ЕООД, гр. Стара Загора било изпратено уведомително писмо с изх. №1-016-0013-2-414 от 27.04.2021 г. /л. 251-255/, подписано от Ръководителя на УО на ОПОС 2014-2020 г., относно осъществен последващ контрол за законосъобразност на открита процедура по ЗОП с посочен предмет и сключен договор №Е-ДЗ-8 от 01.03.2021 г. на стойност 7 954 756.20 лв. без ДДС. С писмото управителят на оспорващия бил уведомен за установено нарушение, което имало финансов ефект: наличието на незаконосъобразна методика, чрез включени в нея понятия с общо, неконкретизирано съдържание, предоставящи възможност за различни интерпретации от страна на оценителната комисия. Част от методиката и заложените в нея показатели давали неограничена свобода на избор и не предпоставяли реална конкуренция. С оглед подробно изложени съображения се твърди, че критериите за присъждане на отделните оценки по техническия показател П1 не са обективно измерими, като в този смисъл методиката не предоставяла възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка подадена оферта, тъй като в редица елементи се използвали неясни оценителни изрази или се предлагали допълнителен брой точки на оферта, за която са налице част от изброените от възложителя преимущества, които същевременно са подложени на описание и за минимален брой точки. Заложените от възложителя в показател П1 надграждащи компоненти били неясни, част от тях не били съобразени с изискванията и характера, и предмета на дейности, които следвало да изпълнява участникът, като подробно били посочени и конкретните проблеми. Във връзка с това и на основание чл. 70, ал. 7, т. 1, 2 и т.3, б. ”б”, вр. с чл. 2, ал.1, т. 1 и т. 2 и чл. 2, ал. 2 от ЗОП, констатираното нарушение било квалифицирано като нередност по т. 11, б. ”б” от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСФ, като било определено, че за посочената категория нередност следвало да се определи финансова корекция в размер на 5 % от разходите, признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по програмата, съответно по договор №Е-ДЗ-8 от 01.03.2021 г. с изпълнител ДЗЗД – „ВиК Казанлък 2020“ на стойност 7 954 756.20 лв. без ДДС., тъй като било налице минимално ниво на конкуренция, предвид подадени повече от две оферти, отговарящи на критериите за подбор. В настоящия случай били подадени три оферти общо, за които методиката била еднаква. На бенефициента е предоставена възможност да изрази становище, съответно да направи възражения в 14-дневен срок, считано от получаване на уведомителното писмо.

В срока по чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ от „ВиК“ ЕООД, гр. Стара Загора е подадено възражение с изх. №ОПОС-28 от 11.05.2021 г. /л. 240-250/, с което по подробно изложени съображения се оспорва наличието на допуснати нарушения на ЗОП и съответно на основание за определяне на финансова корекция, които с оглед идентичността си с тези, съдържащи се в понастоящем разглежданата жалба, съдът счита, че не следва да излага подробно.

           С решение от 20.05.2021 г. на В.К. – заместник министър на околната среда и водите и Ръководител на Управляващия орган на ОПОС 2014 – 2020 г. /заповед №РД-ОП-25 от 14.05.2021 г. на Министъра на околната среда и водите – л. 20/ на „Водоснабдяване и канализация“ ЕООД, гр. Стара Загора, представлявано от управителя си инж. Р. Т. Р. е определена финансова корекция, по пропорционален метод, от стойността на разходите, признати за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020 г. в размер на 5% от засегнатите от нарушението и признати за допустими, за финансиране разходи по договор №Е-ДЗ-8 от 01.03.2021 г. с изпълнителя „ВиК Казанлък 2020“ ДЗЗД с предмет: “Инженеринг /Проектиране, авторски наздзор и строителство/ на вътрешна водоснабдителна и канализационна мрежа на гр. Казанлък“ и стойност от 7 954 756 20 лв. без ДДС /л. 229 и сл./. Като основание за това са посочени разпоредбите на чл. 70, ал. 1, т. 9 и чл. 73 от ЗУСЕСИФ във връзка с чл. 9, ал. 5 от ЗУСЕСИФ, както и т.11, б.”б” от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСФ. Съгласно мотивите на решението, финансовата корекция се налагала за констатирано нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 1, т. 2 и т. 3, б. „б“ и чл. 70, ал. 5, изр. последно от ЗОП във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 във връзка с чл. 2, ал. 2 от ЗОП, а именно: наличие на дискриминационен критерий за възлагане, изразен чрез посочването на неясни, противоречиви и несъобразени с характера и предмета на дейностите от обхвата на поръчката надграждащи компоненти към показател П1 „Предложение за проектиране и строителство вкл. социални и екологични аспекти, свързани и/или произтичащи от предмета на поръчката“. В решението са изложени подробни съображения по отношение наличето на незаконосъобразност на методиката от гл. т. неправомерността на техничесия показател и неговите съставни задължителни и незадължителни компоненти. В решението е отбелязано, че констатираното нарушение има финансово отражение, тъй като при неспазване на принципите на ЗОП възложителят не е допуснал неопределен потенциален кръг участници да подадат оферта, като по този начин е понижил възможността за избор на по-конкурентна оферта.  В обстоятелствената част на административния акт, след обсъждане на подаденото от бенефициента възражение, са изложени подробни съображения за мотивиране на направения извод за наличието на допуснатото от „ВиК“ ЕООД, гр. Стара Загора нарушение на националното законодателство, уреждащо обществените отношение във връзка с подготовката, провеждането и възлагането на обществени поръчки /ЗОП/ и за определянето на тези нарушения като нередност по смисъла на чл. 2, т. 36 от Регламент /ЕС/ №1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета, респективно за квалифицирането им като нередности по т.11, б. „б“ от Приложение №1 към  чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, като основание за определяне на финансова корекция при упражняване на правомощието по чл. 73 ал. 1, във връзка с чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ от РУО на ОПОС 2014-2020 г. В решението са изложени мотиви за начина формиране на размера на финансовата корекция, като е посочена и основата върху която тя се налага в процентно изражение. Посочено е, че стойността на ФК ще бъде изчислена и извършена при прилагане на формулата, съгласно чл. 5, ал. 3 от Наредбата за посочване на нередности, в процеса на верификация на разходи за възстановяване и определянето им за допустими.

Решението е съобщено чрез ИСУН /Информационна система за управление и наблюдение/ на 21.05.2021 г. /л. 239/. Жалбата против него е подадена на 03.06.2021 г. /л. 225/ и заведена с вх. №Ж-99 от 04.06.2021 г. в Министерство на околната среда и водите на РБългария.

По делото са представени и приети като доказателства документите, съдържащи се в административната преписка по издаване на оспореното решение. Приложени са също:  заповед на Министъра на ОСВ за оправомощаване на В.К. за ръководител на УО на ОПОС; пълната документация за участие в открита процедура по чл.18, ал. 1, т. 1 от ЗОП, видно от която в част II е и Методика за определяне на комплексна оценка на офертата; списък на участниците и подалите оферти за участие н обществената поръчка /л. 128/; заповед за назначаване на комисия за извършване на подбор /л. 129/; доклад и заповед за удължаване срока за работа на комисията за подбор /л. 129-130/; протокол №1 от 16.06.2020г.; протокол №2 от 09.09.2020 г. и протокол №3 от 25.11.2020 г. на комисията за разглеждане, оценяване и класиране на офертите /л. 136-158/; утвърден на 04.01.2021 г. доклад за работата на комисията /л. 159-160/; решение №ПЗ-1 от 04.01.2021 г. /л. 304/.

От страна на жалбоподателя е представена заповед №3-514 от 22.08.2014 г. на управителя на „ВиК“ ЕООД, гр. Стара Загора – Р. Т. Р. /л. 24/, с която се нарежда на заместник управителя при Централно управление –Е. П. Е. в случаите на отсъствие на управителя на дружеството или при друга възникнала необходимост да подписва всички документи, свързани с дейността на дружеството, както и да взема решения във връзка с откриването, провеждането и приключването на процедури по ЗОП. Представена е и заповед №РД-02-17-1059 от 19.04.2021 г. на Главния секретар на МРРБ /л. 328/, с която на Р. Т. Р. – управител на „ВиК“ ЕООД, гр. Стара Загора е разрешено ползването на платен отпуск за периодите от 05.05.2021 г. до 07.05.2021 г., от 17.05.2021 г. до 27.05.2021 г. и от 28.05.2021 г. до 15.06.2021 г.

При така установеното от фактическа страна, от правна Съдът намира следното:

На основание чл. 168 от АПК Съдът е длъжен да извърши пълна и всестранна проверка за валидността и законосъобразността на процесния административен акт, без да се счита обвързан от доводите на страните на всички основание по чл.146 от АПК.

С оглед постъпилата по делото изрична писмена молба от управителя на „ВиК“ ЕООД, гр. Стара Загора – Р. Т. Р. /л. 327/, чрез която същият, в качеството си на законен представител на дружеството, потвърждава изцяло извършените от заместник управителя при Централно управление –Е. П. Е. правни и фактически действия, свързани с подписването и подаването на процесната жалба, Съдът приема оспорването, като направено от легитимирано лице с правен интерес - адресат на решение от 20.05.2021 г. на Ръководителя на УО на ОПОС 2014 – 2020 г, в законоворегламентирания срок по чл. 149, ал. 1 от АПК и против административен акт, подлежащ на съдебно обжалване и контрол за законосъобразност съгласно чл. 73, ал. 4 от ЗУСЕСИФ за процесуално допустимо.    

На първо място е дължима преценката за валидността на жаленото решение. Същото е издадено от заместник министър на околната среда и водите Валерия Светославова Калчева- Бочукова, в качеството й на Ръководител на УО на  ОПОС 2014-2020 г.. По делото органът прилага като доказателство заповед №РД-ОП-25 от 14.05.2021 г. на Министъра на ОСВ.

Съгласно чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ финансовата корекция се определя по основание и размер с решение на управляващия орган, одобрил проекта. В случая не се спори, че Управляващият орган на Оперативна програма "Околна среда" за програмен период 2014-2020 г., по която е одобрен за изпълнение проект BG16M1OP002.1.016-0013 „Изграждане на ВиК инфраструктура на обособена територия, обслужвана от ВиК ЕООД-Стара Загора”, по процедура BG16M1OP002.1.016 „Изграждане на ВиК инфраструктура”, по приоритетна ос „Води”, на ОПОС 2014-2020, съфинансирана в размер до 85% от Кохезионния фонд на ЕС е Главна дирекция „Оперативна програма Околна среда“ в МОСВ на РБългария. В чл. 9, ал. 5 от ЗУСЕСИФ се предвижда, че ръководител на управляващия орган е ръководителят на администрацията или организацията, в чиято структура се намира управляващият орган, или оправомощено от него лице. Ръководител на администрацията, в която е структурирана посочената дирекция, е Министърът на околната среда и водите на РБългария. Видно от приложената заповед №РД-ОП-25 от 14.05.2021 г. /л. 20/ Министърът на околната среда и водите на РБългария определя заместник министърът на околната среда и водите В.К., за ръководител на УО на ОПОС 2014-2020 г., като й възлага да изпълнява функциите на такъв. Не се спори, че именно въпросният служител В.К. заема визиранатаа длъжност. Също е безспорно, че процесното решение от 20.05.2021 г. изхожда именно от това длъжностно лице, удостоверено чрез поставени от нея подпис и то с оглед заеманата от нея длъжност и определянето й за Ръководител на УО на ОПОС 2014-2020 г. Делегирането на тези правомощия е законово допустимо /по аргумент на чл. 9, ал. 5 ЗУСЕСИФ/, като Съдът намира, че то е извършено редовно и  обосновава извод за валидност на процесния административен акт, съответно на него се следва такъв, че не е налице основание да се обяви нищожността му.

             Решението е издадено в изискуемата сe съгласно чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ писмена форма.  Съдът намира, че същото е подробно мотивирано с конкретни фактически основания за своето издаване, така както се изисква от специалния закон, като на същите има дадена съответна правната обосновка. Във връзка с наведените съображения за нарушение на изискванията за форма на индивидуалния административен акт, какъвто безспорно се явява и процесното решение от гл. т. липсата на определен и изразен, чрез конкретна цифрова стойност размер на наложената финансова корекция, за което се претендира, че е нарушение на чл. 59, ал. 2, т. 5 от АПК Съдът приема следното:

  В случая ответникът правилно е определил конкретния размер на финансовата корекция в размер от  5 % по сключения договор с изпълнителя на основание т. 11, буква „б“ от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС №57 от 28.03.2017 г. Съгласно чл. 70, ал. 2 от ЗУСЕСИФ нередностите по т. 9 се посочват в акт на Министерския съвет. Такъв акт е Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, с която Министерски съвет е определил основните категории нарушения, за които се налагат финансови корекции - чл. 2, ал. 1 и 2 и Приложенията към тях. По силата на чл. 1 от Наредбата с нея се посочват, както случаите на нередности, съставляващи нарушения на приложимото право, извършени чрез действия или бездействия от бенефициента, които имат или биха имали за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ и които представляват основания за извършване на финансова корекция по ЗУСЕСИФ, така и минималните и максималните стойности на процентните показатели на финансовите корекции, определяни за нередности на основание чл. 70, ал. 1, т. 1–9 от ЗУСЕСИФ. За така установените нередности: по т. 11. - „Използване на основания за отстраняване, критерии за подбор, критерии за възлагане, или условия за изпълнение на поръчката, или технически спецификации, които не са дискриминационни по смисъла на т. 10 от настоящото приложение, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците“, буква „б“ - случаите, при които са приложени дискриминационни критерии/условия/спецификации, но е налице минимално ниво на конкуренция, т. е. получени са две или повече оферти, които са допуснати и отговарят на критериите за подбор“ от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, се предвижда финансова корекция в размер на 5%. Ето защо, правилно РУО на ОПОС 2014-2020 г. индивидуализира финансовата корекция за конкретно установеното нарушение. За неоснователно съдът намира възражението на жалбоподателя за липса на определен размер на наложена финансова корекция, т. е. конкретен размер на задължението. Съгласно чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ финансовата корекция се определя по основание и размер. Размер на корекцията е определеният процентен показател върху основа, която е допустимите разходи по договора за обществената поръчка, засегнат от нарушението, представляващи средства от ЕСИФ по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ. За законосъобразността на акта за определяне на финансова корекция е от значение да се посочи процентният показател на корекция, определен за съответната нередност и основата, като начин на залагането й т. е. словом да се изпише, че това са допустимите средства от ЕСИФ по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ по засегнатия от нарушението договор.

              В случая Съдът намира за спазени и регламентираните в специалния ЗУСЕСИФ правила за провеждане на процедурата по определяне на финансова корекция по основание и размер. Съгласно чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, преди издаване на решението по ал. 1 управляващият орган е длъжен да осигури възможност бенефициентът да представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици, своите писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция и при необходимост да приложи доказателства, а съгласно ал. 3, решението по ал. 1 се издава в едномесечен срок от представянето на възраженията по ал. 2, като в неговите мотиви се обсъждат представените от бенефициента доказателства и направените от него възражения.

              Видно от данните по делото от органа е изпратено до бенифициента нарочно уведомително писмо с изх. №1-016-0013-2-414 от 27.04.2021 г. /л. 251-255/, с което РУО на ОПОС 2014-2020 г. уведомява „ВиК“ ЕООД, гр. Стара Загора, че във връзка с последващ контрол по законосъобразност на проведената обществена поръчка е установено нарушение на същата, което има финансов ефект. В същото има развити съображения кое според органа е конкретното нарушение на поведената процедурата по ЗОП, т. е. наведени са конкретните фактически основания, които според органа налагат прилагане на процедурата по чл. 73 от ЗУСУЕСИФ. С въпросното писмо, бенифициентът е уведомен, че заложените от него в Методиката за комплексна оценка на офертата, в показател П1 надграждащи компоненти са неясни, като част от тях не са и съобразени с изискванията, характера, и предмета на дейности, които следва да изпълнява участникът, определен за изпълнител.

В пълно съответствие с изискванията на чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ на засегнатото лице е определен минимално установения в закона 14 дневен срок за представяне на бележки и възражения по констатациите и размера на предвидената финансова корекция за тях, както и за представяне на писмени доказателства, считано от датата на получаване на писмото. Не се спори, че то е получено от оспорващото дружество, от което  на 11.05.2021 г. има направено подробно писмено възражение, което е разгледано от ответника, но не е уважено по изложени в самия процесен акт подробни съображения. Обжалваното решение е издадено след момента на подаване на възражението - на 20.05.2021 г., което респективно е и в срока по чл. 73, ал.3 от ЗУСЕСИФ, независимо, че по делото липсват конкретни доказателства за датата на входиране на възражението при ответника.

           С оглед горното, Съдът не констатира проявление на основанията по чл. 146, т. 2-3 и на тази плоскост решението е законосъобразно постановено.

           При служебно извършения контрол относно съответствието на акта с приложения материален закон, Съдът съобрази следното: За материалната законосъобразност на акт, с който се определя и налага на бенефициента финансова корекция, следва да се извърши проверка налице ли е/са соченото/ните от органа основание/я за налагането й, правилно ли е определен размерът на корекцията при прилагане на пропорционалния метод /какъвто е избрания в конкретния случай/ и налице ли са пречки за настъпване на разпоредените последици.

        Съгласно чл. 71 от ЗУСЕСИФ с извършването на финансови корекции се отменя предоставената финансова подкрепа със средства от ЕСИФ или се намалява размерът на изразходваните средства – допустими разходи по проект, с цел да се постигне или възстанови ситуацията, при която всички разходи, сертифицирани пред Европейската комисия, са в съответствие с приложимото право на Европейския съюз и българското законодателство. Основанията за определяне на финансова корекция нормативно са регламентирани в чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, като съгласно чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ такова основание е и нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. Държавите-членки, съгласно чл. 143 /1/ от Регламент №1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета, носят отговорност за разследването на нередностите и за извършването на необходимите финансови корекции и възстановяването на дължимите суми. Съгласно чл. 122 /2/ Регламент №1303/2013, държавите-членки предотвратяват, откриват и коригират нередностите и възстановяват неправомерно платените суми. Дефиницията за „нередност“ се съдържа в чл. 2 /36/ на Регламент №1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета, съгласно която норма „нередност“ е всяко нарушение на правото на ЕС, произтичащо от действие или бездействие на икономически субект, което има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на ЕС чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза. Следователно определянето на едно действие или бездействие на икономически субект като „нередност“, изисква наличието на три елемента от обективна страна: 1. Действие или бездействие на икономически оператор; 2. Това действие или бездействие да води до нарушение на правото на ЕС или на националното право, свързано с неговото прилагане и 3. Да има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет. 

         Безспорно по делото е обстоятелството, че оспорващото дружество има качеството на икономически субект по смисъла на чл. 2 /37/ от Регламент №1303/2013, защото участва в изпълнението на помощ от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Именно в това свое качество и като получател на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма "Околна среда 2014-2020 г.", оспорващият осъществява задължителните за него действия по възлагане на обществена поръчка за разходване на полученото по програмата безвъзмездно финансиране, съставляващо средства от ЕСИФ по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ. Същият съответно има качеството на бенефициент по договор за БФП по ОПОС 2014-2020 г., съфинансирана от ЕФРР и Кохезионния фонд на ЕС, по процедура BG16M1OP002-1.016 „Изграждане на ВиК инфраструктура“ по приеритетна ос „Води“,  въз основа на административен договор, сключен с Министъра на околната среда и водите на РБългария, в качеството му на Ръководител на УО по оперативна програма „Околна среда 2014-2020“, по силата на който договор „ВиК“ ЕООД, гр. Стара Загора е финансиран по тази програма икономически субект във връзка с проект BG16M1OP002-1.016-0013 „Изграждане на ВиК инфраструктура на обособена територия, обслужвана от „ВиК“ ЕООД, гр. Стара Загора със средства на обща на стойност – 121 996 236,2 6лв., от които 76 217 148,61 лв. от Кохезионния фонд на ЕС, 13 450 085,04 лв., съфинансиране от държавния бюджет и 11 996 296,57лв., собствени средства.

В изпълнение на задълженията си по този договор въпросният бенифициент и настоящ оспорващ, провежда съгласно установеното в чл. 49, ал. 2, т. 1 от ЗУСЕСИФ, процедура за възлагане на обществена поръчка по реда на чл.18 ал. 1, т. 1 от ЗОП – открита процедура, за определяне на икономически оператор, който да изпълни одобрения проект в съответната му част.  Въз основа на нея е излъчен конкретен изпълнител и е сключен договор за изпълнение на обществена поръчка от дата 01.03.2021г. с предмет “Инженеринг /Проектиране, авторски наздзор и строителство/ на вътрешна водоснабдителна и канализационна мрежа на гр. Казанлък“ и стойност - 7 954 756 20 лв. без ДДС.  За спечелил обществената поръчка е определен, класираният на първо място участник „ВиК Казанлък 2020“ ДЗЗД.

За да наложи процесната финансова корекция, административният орган приема, че от фактическа страна има проявление на нарушения на проведената по ЗОП процедура за избор на изпълнител на обществената поръчка, а именно: на чл.70, ал. 1, т. 1, т. 2, т. 3, б.“б“ във връзка с чл. 70, ал. 5, изр. последно, във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП, във връзка с чл. 2, ал. 2 от ЗОП, което се релевира като правно основание по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ, съгласно който текст финансова подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или частично чрез извършване на финансова корекция за нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ, като съгласно ал. 2, случаите на нередности, за които се извършват финансови корекции по ал. 1, т. 9, се сочат в нормативен акт на Министерския съвет. По силата на законовата делегация на чл. 70, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, е издадена Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС №57/28.03.2017 г., в сила от 31.03.2017 г. Както вече бе посочено по-горе, за да има приложение хипотезата на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ, е необходимо да са налице, при условията на кумулативност, следните предпоставки: първо – нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта /в частност на ЗОП/, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента и второ - да има или да би могло да има за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. Наличието на тези две предпоставки следва да бъде по несъмнен начин установено от административния орган.

За крайната преценка на Съда относно законосъобразността на оспорения административен акт от значение е какво приема в него административния орган. В конкретния случай, в решението си органът мотивира, че в следствие на проведената от него последваща проверка за законосъобразност на изпълнената от бенефициента процедура по чл. 18, ал. 1, т. 1 от ЗОП се констатира нарушение, което се определя за „нередност“ по смисъла на визирания текст от Регламент №1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета, а именно: наличие на дискриминационен критерий за възлагане, изразен чрез посочването на неясни, противоречиви и несъобразени с характера и предмета на дейностите от обхвата на поръчката надграждащи компоненти към показател П1 „Предложение за проектиране и строителство вкл. социални и екологични аспекти, свързани и/или произтичащи от предмета на поръчката“, които в същността си се явяват неправомерни и от там водят до незаконосъобразност на одобрената методика.

Преценката на съда се определя от изложените фактически изводи в уведомителното писмо за констатирана нередност и процесното оспорено решение, и дадената на същите правна обосновка. В тях органът при анализа на одобрената конкретна Методика за определяне на комплексна оценка на офертите, неразделна част от одобрената документация по процедурата, коментира отделните задължителни компоненти, част от показателя П1, формиращ от своя страна комплексната оценка на офертите /КО/, посочените надграждащи, незадължителни компоненти, като от анализа им се установява неправомерност на част от тези елементи. Конкретно в решението си ответникът мотивира следното:

На първо място приема, че КО е сбор от два основни показателя – П1 и П2, като П 1 е „Предложение за проектиране и строителство, вкл. социални и екологични аспекти, свързани и/или произтичащи от предмета на поръчката“, който носи максимален сбор от 60 т. и П2 – „Ценово предложение“, който показател носи 40 т. Според одобрената Методика, в състава на показател П1 се включват два подпоказателя – предложение за проектиране и строителство, и социални и екологични аспекти, свързани /или произтичащи от предмета на поръчката, които съдържат в себе си задължителни компонентни, те са базови, т. е. такива, които участниците задължително следва да предложат в офертата си и са обозначени в Методиката с индекси 1.1.А, 1.2А, 2.1А и 2.2А. Тези показатели са въздигнати като минималното изискване, което възложителят на поръчката изисква да се изпълни в офертите. Видно от въпросната Методика, същата въвежда и допълнителни компоненти към всеки от посочените подпоказатели, които се определят като надграждащи компоненти, т. е. над базовите такива и според Методиката същите нямат задължителен характер. В решението си органът приема нарушения именно в частта на въпросните показатели – основни и надграждащите, като счита, че заложените от възложителя в базов показател П1 надграждащи компоненти се явяват неясни, а част от тях са не съобразени с изискванията и характера и предмета на дейности, които следва да изпълнява участникът, определен за изпълнител.

Така относно задължителния /базов/ компонент т.1.1.А /вж. табл.2 от Методиката/ - „предложение за проектиране и строителство, гарантиращо изпълнение на поръчката“ и надграждащия по т.1.2.Б „предложение за проектиране и строителство, гарантиращо срочно изпълнение в рамките на наличния бюджет“, органът приема за установено припокриване на надграждането с основния компонент, доколкото въведеното „срочно, качествено и в рамките на бюджета“ се явява задължителен базов елемент от предложението за изпълнение на всяка дейност или обект.  Т.е. приема се, че така заложеният надграждащ компонент няма такова естество, защото не носи допълнително качество на офертата на даден участник. Сочи се също, че технически оферти, които предлагат изпълнение извън определения от възложителя срок и извън предвидения бюджет като пределна стойност, изобщо не следва да са предмет на оценка от комисията, както и че заложеното надграждане не дава предпоставка за обективно сравняване на офертите, с оглед спазване принципа за равно третиране на участниците.

На следващо място в решението си органът коментира подт. 1.1.Б.1, към надграждащ компонент т.1.1.Б /вж. табл. 4 от Методиката/, като приема, че в нея никъде не се определят кои са тези „ представители“ на възложителя, за да могат да бъдат предвидени в офертата на участника. Така не било възможно разписване на комуникацията между тях, предвид непосочването на професионалния профил, брой или направление на самите представители, което да можело да послужи за сравнение от комисията на техническите предложения на участниците, които при тези поставени изисквания предполагали голямо разнообразие.

Допълнително се коментира, че в тази подточка било въведено и изискване да се опишат взаимоотношенията /организацията/ между управителя и ръководителя на екипа, която да съдържала действията по възлагане на работа и осъществяване на последващия надзор. Според органа, смисълът на това изискване се губел, ако двете фигури /на ръководител и на управител/ се изпълнявали от едно и също лице, а и на етап участие, не било обективно възможно да се дефинирали фигурите на управление на участниците, за да се искало описание на взаимоотношенията с тях и то при условие, че не се сочел състава на ключовия персонал на възложителя, с който да се осъществявал контакт и взаимовръзка.

Отново коментирайки предвиденото за отделните елементи на надграждащия компонент 1.1.Б /табл. 4 от Методиката/ ответникът приема, че в тях противоречиво се сочи какво следва да се опише относно координацията на взаимоотношенията с подизпълнител/и, ако такива се ползва/т. Според органа, ако не се ползвал подизпълнител/и, била налице само една хипотетична възможност, за което да се получават допълнителни точки, но без да било налице реално надграждане на качеството на изпълнение. В същия компонент по подт. 1.1.Б.1 още се изисквало и описание на организацията на ключовия персонал при проверки на място от контролиращи и одитиращи органи и институции, предвид източника на финансиране, като от участника се изисква да предложи, каква организация на ключовия персонал ще създаде и впоследствие прилага във връзка с подготовка и провеждане на тези проверки. Според ответника, съгласно правилата на ОПОС 2014-2020 г., проектите по нея действително подлежат на проверка от такива институции и органи, но за изпълнението на одобрените проекти в рамките на Програмата, те могат да пораждат задължения за бенифициента, в качеството му на проверяван субект и отговорен за изпълнение на сключения договор за отпускане на БФП, а предполагаемият участник и бъдещ изпълнител на поръчката не е такава страна по договора за БФП и няма възможност да участва в тези проверки, т.е. обективно било невъзможно описването на един хипотетичен процес. Следователно, според органа и доколкото посочения елемент от надграждащия компонент не бил относим към функциите и задълженията на потенциалните изпълнители и екипите от ключови експерти, не се обосновал извод за надграждане на качеството на изпълнение чрез включването му в Методиката за оценка.

            По отношение на поделементите от надграждащ компонент т.1.1.Б.2 ответникът сочи, че относно свързаните с дейността по проектиране изисквания било заложена неясно по формулировка такова за описание организацията на работа на персонала /лично, както и на ключовия персонал/, която да подсигурявала правилното протичане на процеса на одобряване на проекта, а като краен резултат, одобряване на инвестиционния проект. Заложеното в тази насока изискване, при условие на представено от участник предложение по този елемент, съдържало неяснота относно понятието „разумен срок, отговарящ на добрите практики“, като това от една страна не внасяло яснота, кой срок би се приемал за „разумен“, а от друга кои били „добрите практики“. Следвало да се отчита и че сроковете за съгласуване на изготвения инвестиционен проект били нормативно определени и не се определяли от участника, а и самият възложител предвидил това съгласуване да става в рамките на предвидения законов срок, т.е. налице бил законово нормиран процес. По същия начин и в т.1.1.Б.3 се съдържало понятието „утвърдени практики“, като и там не ставало ясно, какво се има в предвид под него.

            В продължение на изложението си в решението, органът коментира по-нататък и предвидените поделементи и на втория надграждащ компонент, този по т.1.2.Б „предложение за проектиране и строителство, гарантиращо срочно изпълнение в рамките на наличния бюджет“, като и тук установява редица противоречия.

            Органът сочи, че разписаните за този компонент мерки в Методиката били насочени към три основни мерки. Според така заложените мерки по сочените елементи на Методиката, като цяло, се следвало, че участниците трябвало да предложат начин, гарантиращ изпълнението на договорните задължения за изпълнение на инженеринга, но същевременно тези дейности /изработване на проекта, ритмичност на доставките на материали, провеждане на проби и пр./ съставлявали основни задължения по договор за изпълнителя на поръчката, за изпълнението на които, ако не се предоставят съответните гаранции в предложението, то участникът не следвало да се допуска до участие в процедурата. Според органа, така реално не можело да се обоснове спазване принципа на равно третиране и обективно съпоставяне на качеството на офертите на участниците, а по отношение на някои от изискваните мерки същите били в противоречие със законови положения, установени в ЗУТ, които били задължителни за участниците.

Що се отнасяло да втория вид мерки, целящи спазване на наличния финансов ресурс, които участниците следвало да предложат в обща група 1.2.Б.5 също имало противоречие. В Методиката си възложителят установявал изискване към участниците, за да било възможно да им се присъждат точки, да предложат мерки, целящи избягване или минимилизиране размера на претендираните суми, чийто източник били непредвидени разходи, като част от офертата на участника. Такива суми, които имали значението на провизионни, обективно нямало как да се предвидят към момента на подготовка на офертата, съответно нямало и обективна възможност да се предлагат каквито и да било мерки в тази насока. Сочи се, че такива суми се включвали в цената на договора за изпълнение на поръчката. По тези съображения се заключава, че не били налице обстоятелства, които да обуславят този елемент, като такъв оказващ влияние върху качественото изпълнение на поръчката в смисъла на чл.70, ал. 2, т.3 и ал.4 от ЗОП, както и, че определянето му като елемент на компонент от Методиката било в противоречие с договорните условия и приложимото национално законодателство.

 Следващият коментиран в процесното решение елемент на надграждащия компонент 2.2.Б /специфични социални аспекти, произтичащи от предмета на поръчката/, е т.2.2.Б.5 /вж. стр. 16 от Методиката/ и касае изискването на възложителя от участниците в процедурата, за да им се присъдят допълнителни точки, да предложат действия/мерки, с които да се намали социалното напрежение. Органът сочи, че въпросното формулиране на елемента води до неясно тълкуване на обхвата на предложението в тази част на офертата. Подобно на мерките за непредвидени разходи, потенциалният участник не може да предвиди от какъв характер и същество могат да са евентуалните оплаквания, жалби и пр., тъй като на този етап от процедурата не е възможно това да се предвиди, като в заключение приема, че елементът не води до надграждане на качеството и не намира приложение в надграждащите компоненти, относими към качественото изпълнение на договора.

Така коментираните елементи и компоненти от одобрената от възложителя, Методика за определяне на комплексна оценка на офертата, в обобщение на решението се определят като множество неясноти и понятия, предполагащи интерпретации и субективизъм, които възпрепятстват потенциалните кандидати. Критериите за оценка не били обективно измерими и така с Методиката не се давала възможност да се оцени реално нивото на изпълнение, предложено във всяка подадена оферта. Нарушени по този начин били и основни принципи в процедурата по възлагане на обществена поръчка – публичност и прозрачност. Участниците не се поставяли при равни условия, предвид липсата на ясни критерии какви предложения ще получават най-висока оценка. Вследствие на нарушаване на тези основни принципи било ограничаване на възможността широк кръг от потенциални участници да формират преценка за потенциална възможност от успешно участие в процедурата.

   От правна страна, тези несъответствия в одобрената Методика се определят като обстоятелства, предполагащи прилагане нормата на чл. 70, ал. 1, т .9 от ЗУСЕСИФ, вр. с чл. 70, ал.7, т. 2 и т. 3, б.“б“ от ЗОП и чл. 70, ал. 5, изр. второ от ЗОП, вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2, вр. с чл. 2, ал. 2 от ЗОП. При определяне размера на финансовата санкция, органът се позовава на Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции и в частност определя наличието на нередност на основание т.11, т. “б“ от Приложение №1, към чл. 2, ал.1.

            Пред съда основният спорен въпрос, който стои за разрешаване, е дали така формулираните основни, надграждащи компоненти и техните допълнителни елементи от одобрената Методика съответстват на изискванията и принципите на ЗОП и в този смисъл дали е налице твърдяният от органа дискриминационен критерий за възлагане. За да се даде отговор на този въпрос, следва да се анализира одобрената Методика в нейната цялост, а не същата да се разглежда като отделни компоненти.

Регламентираният в ЗОП ред за възлагане на обществени поръчки цели осигуряване на ефективност при разходването на публичните средства, вкл. предоставяните от ЕСИФ такива. Поради това е обосновано в процедурите да бъдат заложени условия, в съответствие с изискванията на ЗОП и ППЗОП, които не само защитават интересите на възложителя, но и гарантират и обезпечават ефективност при разходването на публични ресурси. Съгласно чл. 2, ал. 1 от ЗОП обществените поръчки се възлагат в съответствие с принципите на равнопоставеност и недопускане на дискриминация, свободна конкуренция, пропорционалност и публичност, и прозрачност, които произтичат от общите принципи на Договора за функциониране на Европейския съюз.  Нормата на чл. 2, ал. 2 от ЗОП гласи, че при възлагането на обществени поръчки Възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка.

Като съобрази данните от преписката, както и съображенията и доводите на двете спорещи страни, настоящият съдебен състав намира за правилен изводът на РУО на ОПОС 2014-2020 г., че жалбоподателят е допуснал нарушение, в хода на провеждането на обществената поръчка с предмет: “Инженеринг /Проектиране, авторски наздзор и строителство/ на вътрешна водоснабдителна и канализационна мрежа на гр. Казанлък“.              В процесното решение, всяко от коментираните несъответствия на задължителни/незадължителни компоненти и елементи от одобрената Методика, които се възприемат за нарушения, има надлежна обосновка с оглед приложимите правни норми на ЗОП. Съгласно чл. 70, ал. 1, ал. 2 и ал. 5, от ЗОП, обществените поръчки се възлагат въз основа на икономически най-изгодната оферта /ал.1/, която се определя въз основа на един от следните критерии за възлагане: 1. най-ниска цена; 2. ниво на разходите, като се отчита разходната ефективност, включително разходите за целия жизнен цикъл; 3. оптимално съотношение качество/цена, което се оценява въз основа на цената или нивото на разходите, както и на показатели, включващи качествени, екологични и/или социални аспекти, свързани с предмета на обществената поръчка /ал.2/, като показателите, включени в критериите по ал. 2, т. 2 и 3, трябва да са свързани с предмета на поръчката. Те могат да съдържат фактори, които се отнасят до всеки етап от жизнения цикъл на строителството, доставките или услугите, независимо че тези фактори не се отнасят до характеристиките, посочени в техническите спецификации.           Те не трябва да дават неограничена свобода на избор и трябва да гарантират реална конкуренция            Съгласно чл. 70, ал. 7, т. 1, т. 2 и т. 3, буква „б“ ЗОП, в документацията възложителят посочва методиката за комплексна оценка и начина за определяне на оценката по всеки показател. Начинът трябва: да дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации /т. 1/; да дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите /т. 2/; да осигурява на кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател, като за качествените показатели, които са количествено неопределими, се посочва начинът за тяхното оценяване от комисията с конкретна стойност              Съдът приема за правилни наведените в решението доводи и изводи на РУО на ОПОС 2014-2020 г., че конкретната методика съдържа в себе си понятията, на които няма дадени ясни дефиниции - това е така относно „разумен срок“ и „добри практики“, сочени в елемента от т. 1.1.Б.2 и при определяне на елемента по т. 2.2.Б.5. Безспорно при липса на разписано и ясно формулирано по съдържание понятие, същите не могат да внасят яснота в конкретния елемент, въведен като изискване на възложителя. Това предполага и възможност за абстрактно и субективно тълкуване от страна на експертната комисия, както приема и ответника. Налице е липса на ясно дефинирани указания, което предпоставя и липса на предвидимост у потенциалните участници при изготвянето на техните предложения. Споделят се и изводите на ответника и в частта им, че част от т. нар. „надргаждащ компонент“ се припокрива с основен /базов/ - относно надграждащ компонент т.1.1.А към задължителен компонент 1 от основен показател П1.                 Съдът приема, че указанията за оценяване следва се сочат ясно, точно и недвусмислено в обявлението за поръчка и в документацията така, че да дават обективна възможност на всички разумно информирани и полагащи обичайна грижа участници да разберат техния точен обхват и да ги тълкуват по еднакъв начин, както и да се позволява на възложителя ефективно да проверява дали офертите отговорят на заложените с Методитиката критерии. Макар и да са правилни доводите в жалбата, че възложителят притежава оперативна самостоятелност при определяне на показатели по смисъла на чл. 70, ал. 4 от ЗОП, които имат значение при избора на участниците, както и при поставяне на изисквания за измерител на качество, включително технически параметри и др. подобни, то следва да се отчита и, че според  нормите  на чл. 70, ал. 5 и чл. 70, ал.7, т.1-3 от ЗОП, тази оперативна самостоятелност на възложителя е ограничена в определените рамки. Съдът приема за правилен изводът на органа, че е налице нарушение на чл.70, ал.7, т.3, б.“б“ от ЗОП, защото несъмнено се установява, че при формулиране на елементите от надграждащите компоненти, възложителят си служи с неясни, неопределени по съдържание понятия, за които няма дадена някаква дефиниция, която да предразполага към яснота и обективност относно начина, по който ще се оценяват потенциалните офертите. В своята съвкупност така установените несъответствия на одобрената Методика не дават и възможност да се извършва обективна преценка дали даден участник действително залага в офертата си установени чрез Методиката от възложителя елементи на надграждащите критерии, а и за част от елементите обективно това няма как да бъде извършено на етапа подаване на оферта. Така е по отношение елементите относно предлагане на организация на ключов персонал с представител на възложителя, относно разписаните в елемента по т. 1.2.Б мерки и тези относно посочване на действията по елемента по т. 2.2.Б.5.           От друга страна тези неясноти и противоречия при формулиране на елементите на надграждащите компонените не осигуряват и база за обективно оценяване на офертите, защото не се предоставя на потенциалните кандидати достатъчно ясна информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката и това е в нарушение на чл. 70, ал. 7, т.2 и т. 3, б.“б“ от ЗОП. Именно това правило задължава възложителя, когато определя съдържанието на всеки един от заложените от него елементи в Методиката, те да бъдат описани напълно ясно, като същност и обхват, ако използваните показатели нямат количествена измеримост, каквито в конкретния случай се установява да се ползват от възложителя в неговата Методика /вж. по-горе/. В тази насока се възприема за правилен изводът на ответника, че коментираните от него елементи на Методиката, по никакъв начин не предполагат възможност да бъдат сравнявани и обективно оцененявани различните техническите предложения, както и не се явяват гарант за качествено изпълнение на обекта на поръчката, а че използваните изрази и фрази за оценка по същите предпоставят реално възможността да се допуска един широк диапазон за тълкуване на същите от страна на помощния орган, което поставя под съмнение обективното оценяване на офертите на потенциалните участници в процедурата, поради което критериите за присъждане на отделните оценки по техническите показатели не са обективно измерими и методиката не дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка подадена оферта. Въпросните неясноти и противоречия в Методиката не осигуряват и достатъчно информация за потенциалните участниците относно подготовка на офертата за целите на получаване на максимален брой точки. Чрез критериите за подбор възложителите по същество извършват проверка относно способността на всеки участник да изпълнява точно поръчката, в случай че бъде избран за изпълнител. Макар именно възложителите да са тези, които в най-голяма степен могат да преценяват своите нужди при възлагане на конкретната поръчка, то и за това законът им предоставя оперативна самостоятелност при определянето на минималните изисквания за допустимост на кандидатите, респ. участниците. Както обаче се посочва по-горе, тази „свобода“ е нормативно ограничена още от заложените в ЗОП и ППЗОП принципи /вж. чл. 2, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП/ и другите императивни разпоредби, приложими към съответната процедура /чл.70, ал.7 от закона/. Несъмнено опредепянето на показателите зa оценка на офертите е част от оперативната самостоятелност на възложителите, кoитo сами дават тежест на онези показатели, които имaт преимуществено значение за избора нa участниците. Въпреки това при изготвяне нa методиката възложителите трябва да спазват изискванията, установени в ЗОП. Ето защо допускането на конкретно установените нарушения при формиране на изискванията на възложителя към потенциалните участници в одобрената от него Методика действително водят до субективизъм в преценката на комисията, което противоречи на принципите, установени в чл. 2 от ЗОП - равнопоставеност и недопускане на дискриминация, свободна конкуренция, пропорционалност, публичност и прозрачност, а и са в нарушение на императива на чл.70, ал.7, т.2 и т.3, б. “б“ от закона. В този смисъл се явява неоснователно твърдението, че изискванията нa възложителя, критериите и начинът на оценяване са в изключителната оперативна самостоятелност на органа, като определянето на същите стоят изцяло в рамките на неговата преценка доколкото се търси най-ефективния способ за разходване на публични средства, същевременно задоволяване в максимална степен необходимостите на възложителя и в този смисъл неговия интерес.             Съдът не приема за основателно и възражението, че административният акт не е съобразен с целта на закона, доколкото с оглед по-горе изложените съждения РУО на ОПОС, е представил в достатъчна степен на пълнота и обоснованост съображения за границите на визираната оперативна самостоятелност на възложителя от гл. т. законово определените предели на тази самостоятелност в контекста на законосъобразното провеждане на процедурите по възлагане на обществени поръчки, респективно разходването на средства от ЕСИФ и националния бюджет. Именно последното е тази общественополезна цел, чието средство за постигане са и административните актове в производствата по налагане на финансови корекции. В случая не може да се твърди, че е налице превратно упражняване на власт от страна на РУО на ОПОС 2014-2020 г., доколото ясно и недвусмислено се установява  конкретната цел на административния акт, която съответства и  на общата цел на държавата като цяло, въплатена в нормативните актове, свързани с регулирането на обществените отношения по чл. 1 от ЗУСЕСИФ и в частност възстановяването на баланса при разходване на целевите средства.                 С оглед горното правилен е стореният oт органа анализ нa обстоятелствата, свързани с производството по налагане на ФК и в частност наличието на неправомерност по отношение възлагателните критерии и техните сътавящи ги елементи. B част oт надграждащите критерии липсват нови елементи зa оценка нa технологичния процес; друга част oт посочените са неотносими на eтaпa на подаване нa офертите; трети предполагат субективно оценяване като липсва яcнoтa какви/колко мерки, с какво съдържание и с какъв ефект е необходимо да бъдат предложени от участниците. Част от коментираните критерии за качество не са обективно измерими, липсва предвидимост за потенциалните участници как да изготвят техническото си предложение, за да получат максимален брой точки. Правилен е изводът, че методиката за оценка е утвърдена в противоречие с посочените в административния акт разпоредби на закона, тъй като възложителят не е извършил ясно разграничение между минималните изисквания за допустимост на офертите и предвидените надграждащи обстоятелства, обуславящи присъждането на по-голям брой точки.             Не следва да се приема, че надграждащите елементи по показателя П1- „Предложение за проектиране и строителство, вкл. социални и екологични аспекти, свързани и/или произтичащи от предмета на поръчката“ ca извън базовите такива, пo които се извършва оценката на офертите на участниците, и не ca задължителни. Възложителят е предвидил всеки от тези надграждащи подпоказатели и техните допълнитепни елементи дa бъде оценяват със съответен брой допъпнителни точки, зa която оценка е заложил и конкретни формули. Отделните надграждащи елементи са предвидени за оценяване и като самостоятелни фактори, и ca заложени допълнителен брой тoчки зa отделни гpyпи елементи. Предвиденият максимален брой точки е 100 т. Следователно, посочвайки в офертата си надграждащи елементи, участникът получава допълнителен брой точки, който се отразява върху комплексната мy оценка, респективно е от значение зa избора на изпълнител.            При установеността на допуснато нарушение, представляващо такова на правилата за опеделяне на изпълнител, в частност тези, които се установяват в ЗОП, то е налице основние за прилагане на чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ, която норма се визира от ответника в неговото решение. Именно по силата на същата и с оглед констатираното нарушение предоставената финнасова подкрепа може изцяло или частично да бъде отменена, като в последния случай това става чрез налагане на съответната по размер финансова корекция от стойността на разходите признати от УО на ОПОС 2014-2020 г. за допустими за финансиране по конкретната програма. Конкретно нарушението е извършено чрез действие от страна на възложителя и то има своето финансово отражение, а възраженията на жалоподателя в тази насока се явяват неоснователни. Това е така, защото чрез въпросните нарушения на основни принципни положения и императивни норми на ЗОП, възложителят създава предпоставки за недопускане на неопределен потенциален кръг заинтересовани от изпълнение на поръчката икономически оператори да представят оферти. Вследствие на одобрената незаконосъобразна методика за оценка на офертите обаче сериозно е понижена възможността за извършване на избор на изпълнител в по-конкурентна среда и не се създават предпоставки за проява на интерес от повече потенциални учатници в конкретната процедура по възлагане на обществена поръчка.             Следва да се отбележи, че в съдебната практиката се приема, че разубеждаващият ефект, който имат подобни на така допуснатото нарушение върху потенциалните кандидати за участие, има за възможна пряка последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в него и на тази плоскост Съдът намира за неоснавателни наведените от жалоподателя оплаквания. Също не следва да се забравя и че е налице неспазване на основен принцип на ЗОП, а по този начин необосновано се ограничава участието на висок кръг от субекти, които, предвид конкуренцията на пазара на предоставяне на услугите, предмет на конкретната обществена поръчка, могат да предложат по-конкурентни условия на възложителя. Вредата е за общия бюджет на ЕС /средства от ЕСИФ/ и за националния, тъй като при пълно спазване на принципите на ЗОП възложителят може да получи предложение, което да има по-добри параметри и съответно така да бъде постигнато едно по-ефективно разходване на тези средства. Ето защо съдът намира за правилен изводът на органа, че въведената от възложителя незаконосъобразна методика има пряко отражение върху възможността за нанасяне на вреда, тъй като ако възложителят не би допуснал установеното от административния орган нарушение, общите разходи по финансиране на дейностите биха били по-ниски, а от там и разходите за Европейския съюз също биха били по-малки. Липсата на реално изчислена вреда не обосновава извод за липса на финансово отражение на нарушението върху бюджета на общността в хипотеза на вероятност от увреждане, доколкото законът установява и възможност за настъпване на потенциална такава. Както българското законодателство, така и законодателството на ЕС, не поставят като изискване доказването на реална вреда. Съгласно чл. 72, ал. 3 от ЗУСЕСИФ, когато поради естеството на нарушението е невъзможно да се даде количествено изражение на финансовите последици, за определянето на финансовата корекция се прилага процентен показател спрямо засегнатите от нарушението разходи. Определеният процентен показател по изречение първо се прилага и за засегнатите от нарушението разходи, включени в следващи искания за плащания, като в този случай не се издава отделно решение за определяне на финансова корекция. Съгласно чл. 3, ал. 2 от Наредбата за посочване на нередности, определянето на размера на финансовите корекции се извършва чрез прилагането на диференциален метод, а когато това е невъзможно - чрез пропорционален метод. В конкретния случай размерът на финансовата корекция е определен от органа чрез прилагане на пропорционален метод по реда на чл. 5, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, с оглед естеството на нарушенията - ограничителни условия, при които не е възможно да се направи точно количествено определяне на финансовото отражение на нарушенията върху изразходваната безвъзмездна финансова помощ по договорите. В този смисъл финансовото отражение, макар и да не е и да не може да бъде конкретно определено, то е определяемо по реда на чл. 72, ал. 3 от ЗУСЕСИФ. Когато не е възможно да се направи точно количествено определяне на финансовото отражение на нарушението върху изразходваната безвъзмездна финансова помощ по АДПБФП, същата се равнява на процент от допустимите разходи по сключените договори за обществени поръчки.              Не се споделят доводите зa отсъствие на приетите с решението дискриминационни критерии, въведени с методиката за оценка, от гл. т. на това, че органът не е посочил нито пo какъв признак твърди, че е допусната дискриминация, нитo пo отношение нa кои участници е установена тя. РУО на ОПОС 2014-2020 г. e посочил, че с така одобрената мeтoдикa възложителят е нарушил принципа нa равнопоставеност, изискващ всички предварително обявени условия пo обществената поръчка да бъдат прилагани по един и същи начин, без изключение, спрямо всеки кандидат или участник. Недопускането нa дискриминация означава забрана за възложителите пo ЗОП дa въвеждат критерии за допускане дo участие в обществената поръчка, кoитo пoзвoлявaт неравно третиране нa кандидати или участници, изpaзявaщo ce в необосновано/нeзaкoнocъoбpaзнo даване на предимство и/или ограничаване/недопускане до участие в обществената поръчка, преференциално третиране на кандидат или участник, неспазване на всички условия пo обществената поръчка и др. Чл. 2, aл. 2 от ЗOП въвежда изискване, когато възложителят поставя/дава обосновани ограничения/ предимства, те дa ca съобразени /зa всеки конкретен случай/ кумулативно, с предмета, стойността, cлoжнocттa, количеството или обема нa обществената поръчка. B случая, се налага категоричен извод, че тaкa въведените надграждащи елементи за оценка пo показателя П1 - „Предложение за проектиране и строителство, вкл. социални и екологични аспекти, свързани и/или произтичащи от предмета на поръчката“ предполагат неравно третиране на участниците и имат възпиращ ефект за участие в процедурата. Допускането на дискриминация води винаги и до нарушението на правото на Европейския съюз, тъй като ограничава участието на други потенциални участници, които биха могли дa предложат по-благоприятни условия и разходване нa по-малко средства от общия бюджет.                 По горепосочените доводи, Съдът намира, оспорваното решение на Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда“ 2014-2020 г.  от 20.05.2021 г. за законосъобразно, като издадено от компетентен орган, при спазване на общите и специални изисквания за форма и съдържание на обективираното властническо волеизявление, при спазване на установените административнопроизводствени правила и в съответствие с приложимите материалноправни разпоредби, и с целта на закона, като в този смисъл жалбата се явява неоснователна.                При така очертания изход на делото, на ответника се дължи юрисконсултско възнаграждение. Процесуалният представител на молителя претендира 450.00 лв. възнаграждение за процесуално представителство, защита и съдействие. На основание чл. 78, ал. 8 от ГПК на юридически лица се присъжда възнаграждение в размерите по чл. 37 от Закона за правната помощ. В чл. 24 от Наредба за заплащането на правната помощ е предвидено по административни дела възнаграждение за една инстанция от 100 до 200 лв. При този вид дела обаче е налице материален интерес, като съгласно чл. 25, ал. 1 от НЗПП законодателят определя размер на възнаграждението в рамките на 100-300 лева, а съгласно ал. 2 на текста, когато интересът е над 100 лв., възнаграждението може да се завиши с до 50 процента от максималния предвиден в ал. 1. За да определи конкретния размер на възнаграждението за юрисконсулт, Съдът дължи преценка на процесуалните действия на същия, съобразявайки се в случая и с отправеното от страна на жалбоподателя възражение за прекомерност на същите. По делото се доказва, че от пълномощника на ответника са извършени следните такива – съставяне и подписване на съпроводително писмо, към което се прилагат писмени доказателства, съставялващи административната преписка и явяване на пълномощника в проведенето единствено открито с.з. Като съобрази същите, настоящият съдебен състав намира, че искането за присъждане на разноски за юрисконсулт в размер от 450.00 лева не се явява основателно, независимо от това, че делото има материален интерес над 10 000.00 лева. Дори и фактът, че делото е с правна сложност не обосновава подобен извод, доколкото извършените процесуални действия не оправдават такъв завишен размер на възнаграждението. Съдът намира, че справедливо с оглед конкретиката на делото, се явява възнаграждение от 150.00 лв. и именно за тази сума следва да се осъди „ВиК“ ЕООД, гр. Стара Загора да заплати в полза на Министерство на околната среда и водите на РБългария.              Водим от горното и на основание чл. 172, ал. 2, предл. последно от АПК, Съдът   Р Е Ш И :            ОТХВЪРЛЯ жалбата на „Водоснабдяване и канализация“ ЕООД, гр. Стара Загора представлявано от Управителя си инж. Р. Т. Р. против решение на Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда“ 2014-2020 г. от 20.05.2021 г., с което на на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ във връзка с т.11, б.”б” от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСФ на бенефициента „Водоснабдяване и канализация“ ЕООД, гр. Стара Загора е определена финансова корекция в размер на 5% от засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС 2014-2020 г. за допустими за финансиране разходи по договор №Е-ДЗ-8 от 01.03.2021 г. с изпълнител „ВиК Казанлък 2020“ ДЗЗД, с предмет: “Инженеринг /Проектиране, авторски наздзор и строителство/ на вътрешна водоснабдителна и канализационна мрежа на гр. Казанлък“ и стойност от 7 954 756 ,20 лв. без ДДС.             ОСЪЖДА „Водоснабдяване и канализация“ ЕООД, гр. Стара Загора, ЕИК *********, със седалище и адрес на управление гр. Стара Загора, ул. „Христо Ботев“ №62, представлявано от управителя инж. Р. Т. Р. да заплати на Министерство на околната среда и водите на Р.България, сумата от 150.00 лв. /сто и петдесет лева/, представляващи възнаграждение за юрисконсулт.             Решението може да се обжалва в 14-дневен срок от съобщението му на страните с  касационна жалба пред Върховен административен съд на Република България.                                                                            АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ: