Решение по дело №76/2023 на Административен съд - Видин

Номер на акта: 92
Дата: 23 май 2023 г.
Съдия: Борис Огнянов Борисов
Дело: 20237070700076
Тип на делото: Административно дело
Дата на образуване: 9 март 2023 г.

Съдържание на акта

АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД – ВИДИН

РЕШЕНИЕ № 92

Гр. Видин, 23.05.2023г.

В ИМЕТО НА НАРОДА

Административен съд – Видин,

шести административен състав

в публично заседание на

Двадесет и четвърти април

през две хиляди двадесет и трета година в състав:

 Председател:

Борис Борисов

при секретаря

В. Шутилова

и в присъствието

на прокурора

 

като разгледа докладваното

от съдия

Борисов

 

Административно дело №

76

по описа за

2023

Година

и за да се произнесе, съобрази следното:

 

Производството е по чл.145 от АПК във вр. с чл.73,ал.4 от Закона за управление на средствата от Eвропейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ).

Образувано е по жалба на Община Кула„ представлявана от кмета, против Решение от 13.02.2023г. с писмо № 2-010-0017-4-44 на Ръководителя на УО по ОП „Околна среда 2014г.-2020г.“, с което на бенефициента Община Кула е определена финансова корекция в размер на 5% върху поисканите за възстановяване разходи по договор за № 42/ОПОС от 11.08.2022г. с изпълнител ДЗЗД “Рекултивация Кула 2020“ на стойност 909 614лв. без ДДС.

Твърди се в жалбата, че оспореното решение е незаконосъобразно като постановено в нарушение на материалния закон и целта на закона. Сочи се, че изискването на чл.3,ал.3 от ЗКС поне един от участниците в обединението да е вписан в ЦПРС следва да се тълкува винаги във връзка с ал.2, изискващ регистрация в ЦПРС за всеки от строителите, извършващи строежи и/или строителни и монтажни работи. Сочи се, че следва да се има предвид и ал.4, сочеща че участието в обединението по ал.3 не поражда права за лицата, които не са вписани в регистъра, самостоятелно да изпълняват строежи или отделни строителни и монтажни работи по ал.2. Сочи се също така, че съобразно чл.56,ал.6 от ЗОП при участие в обединения, които не са ЮЛ, съответствието с критериите за подбор се доказва от обединението участник, а не от всяко от лицата, включени в него, с изключение на съответната регистрация, сертификат или друго условие, необходимо за изпълнение на поръчката, съгласно изискванията на нормативен или административен акт и съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединението. Иска се от съда да бъде отменен оспореният административен акт като незаконосъобразен. Претендират се разноските за производството.

Ответникът по делото, чрез процесуалния си представител, оспорва жалбата.

След като обсъди доводите на страните и прецени събраните по делото доказателства, съдът намира за установено следното от фактическа страна:

Между Управляващия орган по Оперативна програма „Околна среда 2014-2020г.“ и Община Кула е сключен административен договор № Д-34-21/27.04.2020г. за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по процедура за директно предоставяне BG16М1ОП002-2.010 „Рекултивация на депа за закриване, предмет на процедура по нарушение правото на ЕС по дело С-145/14“.

В изпълнение на проекта е публикувано обявление за обществена поръчка-открита процедура, като видно от документацията за участие и обявлението, възложителят е поставил като изискване в критериите за подбор наличие на вписване в Централния професионален регистър на строителя, за изпълнение на строежи, четвърта група, втора категория, съгласно Правилника за реда за вписване и водене на Централния професионален регистър на строителя, а ако е чуждестранно лице - в аналогични регистри съгласно законодателството на държавата членка, в която са установени. Посочено е относно доказването на изискването, че при подаване на офертата участникът декларира съответствие с изискването, като посочва в Част IV, раздел А, т. 1) от ЕЕДОП групата и категорията на строителните обекти, за които е вписан в Централния професионален регистър на строителя, както и номера на Удостоверението за вписване и дата на валидност, а за чуждестранни лица аналогична информация за съответен еквивалентен документ, удостоверяващ правото на съответното лице (съгласно националното му законодателство) да изпълнява строежи от съответната категория. Изрично в условията е направено и уточнението, че „При участие на обединения, които не са юридически лица, съответствието с критерия за подбор се доказва от всяко от лицата, включени в обединението, които ще изпълняват строителни дейности, съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединение.“

Оферти са подали 4 и след проведената процедура първо място е класиран участник № 3-„ДЗЗД Рекултивация Кула 2020“. Въз основа на решението е сключен Договор № 42/ОПОС от 11.08.2020г. с избрания изпълнител на обща стойност 909 614лв. без ДДС.

-                Във връзка с осъществяване на последващ контрол за законосъобразност на проведената открита процедура е регистриран сигнал за нередност в УО с № №1100 за установени нарушения, а именно наличие на ограничително изискване, което представлява нарушение на разпоредбите на чл. 59, ал. 6 във вр. е чл. 2, ал. 2 от ЗОП във вр. с чл. 3, ал. 3 от ЗКС и наличие на незаконосъобразна методика за оценка на офертите представлява нарушение на разпоредбите на чл. 70, ал. 5 и ал. 7 от ЗОП. Ответникът е уведомил бенефициента за този сигнал с писмо изх. № 2-010-0017-4-10/17.01.2023г. Указана е на бенефициента възможността в 14-дневен срок, в съответствие с чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, да представи възражения по основателността и размера на финансовата корекция.

От Община Кула е депозирано писмено възражение против описаните твърдения за нарушение с писмо изх. №П 02-32225/02.02.2023г. При горните констатации е издадено оспореното решение от Ръководителя на УО, с което е прието, че е извършено описаното в писмото нарушение. Прието е, че поставеното изискване по отношение на обединенията е ограничително, тъй като приложимата нормативна уредба не съдържа подобно изискване към всички участници в обединението, които ще са ангажирани с изпълнението на строителство. Прието е, че същото представлява нередност по смисъла на чл.70,ал.1,т.9 от ЗУСЕСИФ и следва да бъде квалифицирано като такава по т.11, б.“б“ от Приложение №1 към чл.2,ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове/Наредбата/, за която следва да бъде определена на бенефициента финансова корекция по двете обособени позиции в размер на 5% върху поисканите за възстановяване разходи по договор за № 42/ОПОС от 11.08.2022г. с изпълнител ДЗЗД “Рекултивация Кула 2020“ на стойност 909 614лв. без ДДС.

При така установената фактическа обстановка, съдът намира от правна страна следното:

Жалбата е допустима, като подадена против подлежащ на оспорване административен акт, от адресат на акта, в законоустановения срок за обжалване.

Разгледана по същество, жалбата е основателна.

Решението е издадено от компетентен орган. Съгласно чл.69,ал.1 от ЗУСЕСИФ управляващите органи провеждат процедури по администриране на нередности по смисъла на чл. 2, т. 36 и т.38 от Регламент (ЕС) № 1303/2013. Съгласно чл.73,ал.1 от ЗУСЕСИФ финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта. Оспореният акт е издаден в законоустановената писмена форма, при спазване на административно-производствените правила, но е постановен в нарушение на материалния закон.

В съответствие с разпоредбата на чл.73,ал.2 от ЗУСЕСИФ преди издаването на решението управляващият орган е осигурил възможност бенефициентът да представи писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция и да приложи доказателства, като същият се е възползвал от предоставената му възможност и е депозирал такива. Не е посочил други доказателства. В съответствие с разпоредбата на чл.72,ал.3 управляващият орган е обсъдил направените възражения, изяснил е характерът на спора като правен-породен от различната интерпретация на приложимите правни норми, като е изложил своята интерпретация на разпоредбите.

Направените правни изводи относно приложимите материално-правни норми от УО са неправилни, което е довело до постановяване на решение в несъответствие с материалния закон.

Наложена е от ответника на жалбоподателя финансова корекция във връзка с нередности при изпълнението на задълженията му по договора за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по оперативната програма "Околна среда 2014-2020г.“, съфинансирана от Европейския фонд за регионално развитие, по отношение на което намира приложение Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 година.

Съгласно чл. 143,т.1 от Регламент № 1303/2013 на Европейския парламент и на съвета от 17 декември 2013 г. за определяне на общоприложими разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент № 1083/2006 на Съвета (Регламент № 1303/2013), държавите членки носят отговорност за разследването на нередностите и за извършването на необходимите финансови корекции и възстановяването на дължимите суми. Съобразно чл.143,т.2 от Регламента държавите-членки извършват необходимите финансови корекции във връзка с отделните или системни нередности, установени в операциите или в оперативните програми.

Съобразно чл.2,т.36 от Регламент № 1303/2013, „нередност" означава всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза.

Видно от горните разпоредби и легалната дефиниция на понятието „нередност”, за налагане на финансова корекция следва да са налице три предпоставки: действие или бездействие на икономически оператор, което води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагане; нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет; вредата да е в резултат на това действие или бездействие на икономическия оператор.

В случая жалбоподателят по делото има качеството на икономически оператор по смисъла на чл.2,т.37 от Регламент от № 1303/2013г.

Съгласно разпоредбата на чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ финансовата подкрепа със средствата на Европейските структурни и инвестиционни фондове може да бъде отменена само на някое от посочените правни основания, в частност чл.70,ал.1,т.9 от ЗУСЕСИФ-приложеното основание от административния орган в случая : за нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ; Съгласно чл.49,ал.2 от глава 4-та на ЗУСЕСИФ за определянето на изпълнител за дейностите по строителство, услуги и/или доставки на стоки – обект на обществена поръчка по смисъла на Закона за обществените поръчки, се прилагат правилата, предвидени в Закона за обществените поръчки – когато бенефициентът е възложител по смисъла на същия закон. Следователно в случая при нарушение на правилата на ЗОП по определяне на изпълнител е налице основание за отмяна на финансовата подкрепа.

Установеното от УО нарушение е на чл.2,ал.2 от ЗОП във вр. с чл. 59,ал.6 от ЗОП във вр. с чл.3,ал.3 от ЗКС и чл.2,ал.1,т.1 и т.2 от ЗОП поради поставено ограничително изискване по отношение на участието на обединения, които не са юридически лица, тъй като съобразно чл.3,ал.3 от ЗКС при участие на обединения изискването за регистрация в ЦПРС за изпълнение на строежи от съответната категория следва да е доказано само от един участник в обединението.

Съгласно предвиденото в чл. 59, ал. 2 от ЗОП, възложителите могат да използват спрямо кандидатите или участниците само критериите за подбор по този закон, които са необходими за установяване на възможността им да изпълнят поръчката. Поставените критерии трябва да са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката. В рамките на оперативната самостоятелност на възложителя е да определи изискванията към потенциалните участници, но при спазване на разпоредбата на чл. 2, ал.1 и ал.2 от ЗОП, а именно : да са в съответствие с принципите на Договора за функционирането на Европейския съюз (ДФЕС) и по-специално тези за свободно движение на стоки, свобода на установяване и свобода на предоставяне на услуги и взаимно признаване, както и с произтичащите от тях принципи на равнопоставеност и недопускане на дискриминация, свободна конкуренция,пропорционалност, публичност и прозрачност, като при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка.

Съобразно чл. 59, ал. 6 от ЗОП, при участие на обединения, които не са юридически лица, съответствието с критериите за подбор се доказва от обединението участник, а не от всяко от лицата, включени в него, с изключение на съответна регистрация, представяне на сертификат или друго условие, необходимо за изпълнение на поръчката, съгласно изискванията на нормативен или административен акт и съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединението.

Съобразно чл. 3, ал. 2 от ЗКС, строителите, изпълняващи строежи от първа до пета категория по чл. 137, ал. 1 от Закона за устройство на територията /ЗУТ/ или отделни видове строителни и монтажни работи, посочени в НКИД, позиция "Строителство", подлежат на вписване в Централния професионален регистър на строителя. Съобразно чл.3,ал.3 от ЗКС, когато физически или юридически лица се обединяват за изпълнение на строежи или отделни видове строителни и монтажни работи по ал. 2, поне един от участниците в обединението трябва да е вписан в регистъра, а съгласно чл. 3, ал. 4 ЗКС, участието в обединението по ал. 3 не поражда права за лицата, които не са вписани в регистъра, самостоятелно да изпълняват строежи или отделни строителни и монтажни работи по ал.2. Съобразно чл. 163, ал. 2, т. 6 от Закона за устройство на територията ЗУТ, строителят носи отговорност за изпълнението на строежи, съответстващи на направената регистрация по чл. 3, ал. 2 от ЗКС за съответната група и категория строежи, в случаите, когато тя е задължителна.

В случая процесните обекти и строителни дейности безспорно представляват строежи и дейности, за които ЗКС предвижда да бъдат изпълнявани единствено от строители, вписани в ЦПРС, поради което за изпълнение на строителните дейности е поставено изискване за вписване в ЦПРС и доказване на това обстоятелство от участниците. По отношение на кандидатите, които са обединения, възложителят изрично е посочил, че съответствието с изискванията за подбор, т.е с изискването за вписване в ЦПРС, следва да се докаже от всяко едно от лицата, включени в обединението, които ще осъществяват строителните дейности съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединение. Видно от заложеното изискване, то касае единствено лицата, които ще са ангажирани в изпълнение на строителните дейности, за които ЗКС изисква регистрация на строителите в ЦПРС, не и за лицата, участници в обединението, които няма да извършват строителни дейности на процесните обекти-втора и първа категория, за които не се изисква регистрация съобразно разпределението на дейностите в договора за създаване на обединението. Именно по аргумент от предвиденото в чл. 59, ал. 6 от ЗОП и чл. 37, ал.2,т.3 и ал. 4, т. 3 от ППЗОП, при обединенията, които не са юридически лица, дейностите, които ще изпълнява всеки член на обединението /описани от възложителя като вид и обем на изпълняваната работа/, следва да са предвидени в договора за създаване на обединението, като безспорно поставеното от възложителя изискване за регистрация е в зависимост от разпределението на дейностите /вида и обема на изпълняваната работа/ съгласно договора за създаване на обединението и се отнася само до онези участници, изпълняващи строителни дейности. Последното изискване не е относимо към участници в обединението, които не се предвижда да извършват дейност по строителство, за която не е необходима регистрация в ЦПРС, според разпределението на дейностите в договора за създаване на обединението. Ето защо не може да бъде споделен изводът на УО, че поставеното изискване е ограничително по смисъла на чл.2,ал.2 от ЗОП като противоречащо на разпоредбата на чл. 59,ал.6 от ЗОП във вр. с чл.3,ал.3 от ЗКС. Изискването за вписване в ЦПРС е следствие от предписание на нормативен акт - чл. 3, ал. 2 ЗКС, поради което приложимо в случая е посоченото изключение в разпоредбата на чл.59,ал.6 от ЗОП, като развитите доводи, че не е налице разписаното изключение противоречат на съществуващите нормативни разпоредби в ЗКС. В този смисъл са и уточняващите разпоредби на чл.37 от ППЗОП.

Освен това видно е, че изискването в документацията за съответствието с критериите за подбор-вписване в ЦПРС за изпълнение на строежи от съответната група и категория, да се доказва от всяко от лицата, включени в обединението, „които ще изпълняват строителни дейности , съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединение“ е в пълно съответствие с разписаното в посочената като нарушена разпоредба изключение – „с изключение на съответна регистрация, представяне на сертификат или друго условие, необходимо за изпълнение на поръчката, съгласно изискванията на нормативен или административен акт и съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединението“. Дори и от направения прочит от УО не следват направените от него изводи, тъй като разпоредбата на чл.3,ал.3 от ЗКС въвежда изискването по отношение на „поне един“ от участниците в обединението, поради което и при прилагане на разпоредбата без изследване на взаимната връзка между приложимите разпоредби, описани по-горе, не следва нарушение на посочената разпоредба. Съгласуваност на изискванията в документацията с правилата, съдържащи се в националното законодателство не обосновава нарушение по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ.

Предвид изложеното съдът намира, че заложеният от възложителя критерий не е ограничителен, тъй като е налице изключението на чл. 59, ал. 6 от ЗОП. В конкретния случай за изпълнение на посочените дейности от поръчките е необходима регистрация в ЦПРС, а заложеното от възложителя условие се отнася само до онези участници в обединението, които ще изпълняват именно строителните дейности, съгласно договора за създаването на обединението, поради което не е налице нарушение на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 2 и ал. 6 от ЗОП, вр. с чл. 3, ал. 3 ЗКС, както и нередност по т. 11, б. "б" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

В процесния случай възложителят е направил посоченото уточнение за приложимост на изискването спрямо всички участници в обединението, които ще извършват строителните дейности, съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединението, а изпълнението на строителството на всички описани дейности в обхвата на процесните обществените поръчки изисква регистрация на строителите в ЦПРС. По отношение на нарушението наличие на незаконосъобразна методика за оценка на офертите представлява нарушение на разпоредбите на чл. 70, ал. 5 и ал. 7 от ЗОП.Разпоредбата на чл. 70, ал. 2 от ЗОП предоставя в рамките на оперативната самостоятелност на възложителя, възможността да избере критерия, въз основа на който ще се определи "икономически най-изгодната оферта", както и да определи показателите, включени в него, относителната им тежест и методиката за определяне на оценката по всеки показател. С цел да бъде избегнат прекомерен и необоснован субективизъм обаче, законодателят е указал, в чл. 70, ал. 7 от ЗОП, че методиката за определяне на комплексната оценка на офертите трябва да съдържа начина за определяне на оценката по всеки показател. Целта на цитираната разпоредба е да се гарантират както интересите на възложителя и на потенциалните участници в процедурите, така и спазването на основните принципи на ЗОП, прокламирани в чл. 2 на същия, и ефективното разходване на обществени средства. Одобрената с процесната документация Методика за оценка е изцяло в съответствие с действащата нормативна уредба. Съгласно разпоредбите на Закона за обществените поръчки и Правилника за прилагане на Закона за обществените поръчки, определянето на показателите за оценка на офертите е част от оперативната самостоятелност на възложителите, като те сами определят онези показатели, които имат преимуществено значение за избора на участниците, както и посочват самостоятелно тяхната относителна тежест. В документацията за обществената поръчка, възложителят е утвърдил методика за комплексна оценка и за определяне оценката, по начин, който да дава възможност да се оцени нивото на изпълнение в съответствие с предмета на поръчката, както и да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите, като на участниците е осигурена достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при оценяването. Констатира се съответствие с императивните правила по чл.70, ал.7, т.1-3 от ЗОП, което дисквалифицира одобрената методика за оценяване като незаконосъобразна. Изводите в обратен смисъл в оспореното решение са неправилни и необосновани. Регламентацията на елементите, формиращи минималната оценка на предложенията са ясни и конкретни, а разработването на допълнителни елементи и включването им в предложенията е основание за присъждане на по-голям брой точки по утвърдената скала за оценяване от 20т. до 100т. От съпоставката на задължителните и допълнителните елементи на предложенията е видно, че последните, осигуряващи бонус при оценяването, имат съдържанието и характера на надграждащи елементи. Същите носят допълнителни точки, които възложителят е свързал с качеството на изпълнение, а не с пълнотата и начина на представяне на информацията в предложенията. Яснотата на начина на оценяване на всеки показател е функция на изискванията по чл. 70, ал. 7 ЗОП и значи разбираемост, логичност на начина на оценяване, каквото възложителят е осигурил с одобрената методика. Обвързването, направено в методиката между допълнителните точки и броя на надграждащите елементи, е разбираемо за участниците и дава възможност за обективна оценка.

Предвид горното не са извършени вменените на възложителя нарушения и не е налице нередност, която да налага определяне на финансова корекция.

Оспореното решение е издадено в противоречие с материалноправните разпоредби и в несъответствие с целта на закона, основания за неговата отмяна по чл. 146,т.4 и т.5 от АПК, поради което жалбата като основателна следва да бъде уважена, а оспореният административен акт отменен.

На основание чл.143, ал.1 от АПК при отмяна на административния акт подателят на жалбата има право на възстановяване на направените от него разноски за държавни такси, разноските по производството и възнаграждение за един адвокат. От жалбоподателя е направено искане за присъждане на направените от него разноски по делото, като направените такива са в размер на 531,00лв. за държавна такса и 4488,00лв. за адвокатско възнаграждение, за заплащането на което са представени доказателства за заплащането му по банков път-преводно нареждане, поради което направените по-горе разноски следва да бъдат възстановени от ответника-ЮЛ, към което е органът, издал акта.

От ответника е направено възражение за прекомерност, което е неоснователно. Съобразно чл. 8, ал.1,т.5 от Наредба № 1/2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения, уговореното и заплатеното възнаграждение е около минималния размер, определен съобразно посочената разпоредба, поради което не се явява прекомерно съобразно посочените разпоредби и липсва правна възможност за неговото намаляване.

Воден от горните мотиви и на основание чл.172, ал.2 от АПК, Административен съд Видин

                                           Р Е Ш И:

ОТМЕНЯ  Решение от 13.02.2023г.с писмо № 2-010-0017-4-44 на Ръководителя на УО по ОП „Околна среда 2014г.-2020г.“, с което на бенефициента Община Кула е определена финансова корекция в размер на 5% върху поисканите за възстановяване разходи по договор за № 42/ОПОС от 11.08.2022г. с изпълнител ДЗЗД “Рекултивация Кула 2020“ на стойност 909 614лв. без ДДС.

ОСЪЖДА Министерство на околната среда и водите да заплати на Община Кула, сумата от 5019 лева (пет хиляди и деветнадесет лева), представляващи направени по делото разноски за държавна такса и адвокатско възнаграждение.

Решението подлежи на касационно обжалване пред Върховен административен съд в четиринадесет дневен срок от съобщаването му на страните.

 

 Съдия: