Р Е Ш Е Н И Е
№ 251
Гр. Перник, 01.12.2021 година.
В И
М Е Т
О Н А
Н А Р
О Д А
Административен съд – Перник в открито съдебно
заседание, проведено на осми ноември през две хиляди двадесет и първа година, в
състав:
Съдия: Ивайло Иванов
при съдебния секретар А.М., като разгледа докладваното от съдия Ивайло
Иванов административно дело № 367 по описа на съда за 2021 година, за да се
произнесе, взе предвид следното:
Производството е по реда на чл. 145 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във връзка с чл. 73, ал. 4 от
Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни
фондове (ЗУСЕСИФ).
Образувано е по жалба на Община Радомир,
представлявана от кмета на Община Радомир, против Решение № 03-РД/2207 от
19.07.2021 година на заместник – изпълнителния директор на Държавен фонд
„Земеделие“ (ДЗФ).
С оспореното решение, на основание чл.
166, ал. 1 и ал. 2, във връзка с чл. 162, ал. 2, т. 8 от Данъчно – осигурителния
процесуален кодекс (ДОПК), чл.
73, ал. 1, чл. 72, ал. 1, във връзка с чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ, чл. 2,
ал. 2 и чл. 5 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания
за извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне
размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ (Наредбата за посочване на
нередности) и Процедура за осъществяване на предварителна проверка и последващ
контрол върху обществени поръчки за одобрени разходи, финансирани изцяло или
частично със средства от Европейския земеделски фонд за развитие на селските
райони (ЕЗФРСР), за нарушение на чл. 25, ал. 2, т. 6 от Закона за обществените
поръчки (ЗОП) (отм.) и за нарушение на чл. 25, ал. 5, във връзка с чл. 51а от
ЗОП (отм.), представляващи нарушение
по т. 8 и 9 и 10 от Приложение № 1а към чл. 2, ал. 2 от Наредбата за посочване на
нередности на Община Радомир е определена финансова
корекция (ФК) в размер на 10% от стойността на финансовата помощ, изплатена за заявени
и приети за допустими за възстановяване разходи по договор за възлагане на
обществена поръчка с предмет „Първоначално залесяване на неземеделски земи и
поддържане на създадените горски култури в община Радомир“, сключен между
Община Радомир и ДЗЗД „***“ за изпълнение на
одобрен проект по договор №
14/223/00241 за отпускане на финансова помощ по мярка 223 „Първоначално
залесяване на неземеделски земи“ от Програма за развитие на селските райони за
периода 2007 – 2013 г. (ПРСР 2007 – 2013), подкрепена от ЕЗФРСР, сключен между
ДФЗ – РА и Община Радомир, както и е установено, че за Община Радомир възниква публично
държавно вземане, представляващо недължимо платена финансова помощ по договор №
14/223/00241 за отпускане на безвъзмездна финансова помощ, в размер на
102 764.73 лева с ДДС – сума, равняваща се на 10 % от стойността на
финансовата помощ, заявени за възстановяване разходи по договора за възлагане
на обществена поръчка.
Жалбоподателят оспорва решението
за налагане на ФК, като твърди, че същото е незаконосъобразно поради
противоречие с материалния закон, при допуснато съществено нарушение на
процесуалните правила, необосновано и немотивирано е.
По същество се излагат доводи, че
в решението липсват мотиви относно възприетото нарушение на чл. 25, ал. 2, т. 6
от ЗОП (отм.), а такива, макар и непрецизни, се съдържат само относно
възприетото нарушение по чл. 25, ал. 5, във връзка с чл. 51а от ЗОП (отм.) Излагат
се доводи срещу констатацията на административния орган за допуснато нарушение
на чл. 25, ал. 2, т. 6 от ЗОП (отм.) Твърди се също, че със заложеното
изискване за представяне на договор – трудов или граждански, не е ограничено участието
на лица в обществената поръчка, а същото е пряко свързано с установяване на
изисквания, неразривно свързани с предмета на поръчката, съответно не е нарушен
чл. 25, ал. 5, във връзка с чл. 51а от ЗОП (отм.) като се сочи, че в раздел III.2.3, б. „б“ на обявлението е посочено изискването на
възложителя участникът в процедурата да има нает на граждански или трудов
договор минимум един експерт за реализиране дейността на поръчката, а в буква
„к“ на раздел, 6.2.1, Съдържание на Плик 1 „Документи за подбор“, е направено
описание на съдържанието на Плик 1, а не на изискваните документи и информация
за доказване на техническите възможности, посочени в т. 2.4.2 на документацията и описани в обявлението за
обществената поръчка в раздел III.2.3 „Технически
възможности“. Алтернативно на така изложените доводи в жалбата се прави
възражение за изтекла погасителна давност по чл. 3, параграф 1 от Регламент
2988/95 на Съвета от 18.12.1995 година и липса на мотиви, изложени от
административния орган касателно погасяване или не по давност на възможността
за налагане на финансова корекция с оглед момента на извършване на твърдените
нарушения и датата на започване на производството за налагане на финансова
корекция – 05.07.2019 година. Излагат се и доводи, че управляващият орган не е
установил нарушение на европейското и национално законодателство, което да води
или да би могло да доведе до необосновано разходване на бюджетния ресурс,
поради което липсва първата предпоставка за определяне действията на Община
Радомир като нередност по смисъла на Регламент 1303/20213, съответно за
налагане на финансова корекция. Моли се съда да
отмени оспореното решение. Претендира се присъждане на направените съдебни
разноски.
В проведеното съдебно заседание на
08.11.2021 година жалбоподателят – Община Радомир, редовно призован, се
представлява от адвокат А.А. от АК Перник, която поддържа жалбата на посочените
в същата основания. Моли съда да отмени оспорвания административен акт.
Претендира присъждане на направените
съдебни разноски, за което прилага списък по чл. 80 от ГПК, във връзка с чл.
144 от АПК. Подробни съображения развива в представените писмени бележки.
В проведеното съдебно заседание на
08.11.2021 г. ответникът по жалбата – заместник – изпълнителният директор на
ДФЗ, редовно призован, не се явява и не се представлява.
По допустимостта на жалбата:
Настоящият съдебен състав на
Административен съд – Перник намира, че е сезиран с процесуално допустима
жалба, подадена в срока по чл. 149, ал. 1 от АПК, във връзка с чл. 73, ал. 4 от
ЗУСЕСИФ, от лице, което има правен интерес от оспорването на акт, който пряко
засяга негови права и законни интереси, съответно подлежащ на съдебен контрол,
поради което се дължи разглеждането й по същество:
По
основателността на жалбата:
Разгледана по същество жалбата е основателна.
Административен
съд – Перник в настоящия съдебен състав, след като обсъди доводите на страните и прецени по реда на чл. 235,
ал. 2 от Гражданския процесуален кодекс (ГПК), във връзка с чл. 144 от АПК приетите
по делото писмени доказателства, приема за установено следното:
По фактите:
На 05.04.2013 година между Държавен фонд „Земеделие“ –
Разплащателна агенция (РА), и Община Радомир бил сключен договор № 14/223/00241
за отпускане на безвъзмездна финансова помощ по мярка 233 „Първоначално
залесяване на неземеделски земи“ от ПРСР 2007 – 2013, подкрепена от ЕЗФРСР. С
договора на Община Радомир – ползвател по същия, е предоставена безвъзмездна
финансова помощ за извършване на дейностите, посочени в заявление за
подпомагане на проект № 14/223/00241 – „Първоначално залесяване на неземеделски
земи в Община Радомир“ и е определен размер на помощта – 100 % от одобрените и
реално извършени от ползвателя разходи, свързани с осъществяването на проекта, като
82 % от средствата са осигурени от Европейския съюз, а 18 % от държавния бюджет
на Република България. Одобрена е финансова помощ в размер на 985 782.00 лв.,
представляващи 100 % от целия размер на одобрената инвестиция.
Във връзка с така сключения договор жалбоподателят
провел открита процедура за възлагане на обществена поръчка за услуга с предмет
„Първоначално залесяване на неземеделска земя и поддържане на създадените
земеделски култури на територията на Община Радомир“, открита с решение № 815/19.12.2013 година на кмета на Община Радомир, с което са
одобрени обявлението и документацията за участие. (Приложение № 2 към делото).
В обявлението и документацията за участие, отнесено
към настоящия спор, в раздел III, т.
2.3 „Технически възможности“, б. „б“ на обявлението, съответно в раздел II от
Документацията – Указания за участие, т. 2.4 „Критерии за подбор, включващи
минимални изисквания за технически възможности“, т. 2.4.1, б. „б“,
жалбоподателят заложил към потенциалните участници в процедурата минимални
изисквания за техническите им възможности, като посочил, че всеки участник в
процедурата трябва да има нает на граждански или трудов договор минимум един
експерт за реализиране на дейностите по обществената поръчка, към който експерт
заложил и минимални изисквания за образователен ценз и квалификационна степен и
изискване за наличие на вписване на същия в публичния регистър на Изпълнителната
агенция по горите. Изрично посочено е в тези части на обявлението и
документацията, че участник, неотговарящ на минималните изисквания за
технически възможности, ще бъде отстранен от участие в процедурата.
В раздел II от
Документацията за участие – „Указания за участие в процедурата, в т. 6.2.1
„Съдържание на Плик № 1 „Документи за подбор“, част от съдържанието на офертата,
възложителят, в б. „к“, посочил като изискване прилагане от участниците към
списъка на експертите, ангажирани за изпълнение на поръчката, заверено копие на
граждански или трудов договор, сключен между предложения експерт и участника в
процедурата относно реализиране на дейностите по обществената поръчка.
За участие в процедурата подали оферти четири
дружества. В периода 04.02.2014 година до 30.04.2014 година, назначената от
възложителя и настоящ жалбоподател комисия разгледала и оценила постъпилите
оферти, обективирано в протоколи № 1, 2, 3, 4 и 5.
С Решение № 243 от 09.05.2014 година на кмета на
Община Радомир било обявено класирането като за изпълнител бил определен
Консорциум „***“, гр. София.
На 03.07.2014 година между Община Радомир и Консорциум
„***“, гр. София, бил сключен договор за услуга с предмет „Първоначално
залесяване на неземеделска земя и поддържане на създадените горски култури на
територията на Община Радомир“. Определена в договора е обща цена на същия на
стойност 962 167.61 лева без ДДС, съответно 1 154 601.13 лева с
включен ДДС.
С писмо изх. № 02-0800/2457 от 24.09.2014 година на
ДФЗ – РА, управляващият орган уведомил Община Радомир, че съгласува така проведената
процедура за възлагане на обществена поръчка с избран изпълнител Консорциум „***“,
гр. София.
С доклад на Сертифициращия орган от 01.02.2019 година,
на ДЗФ – РА са изпратени предварителни констатации за извършени одитни
процедури в рамките на годишния сертификационен одит за финансовата 2018
година. Според изложеното в доклада, при проверка на открита процедура по ЗОП
за възлагане на извършване на услуга с предмет „Първоначално залесяване на
неземеделски земи и поддържане на новосъздадените горски култури в община
Радомир и сключен договор между Община Радомир и Консорциум „***“, са
установени непълно обявление на обществената поръчка – нарушение на чл. 25, ал.
2, т. 6 от ЗОП (отм.), представляващо
нередност по т. 8 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване
на нередности и въведено ограничително изискване – нарушение на чл. 25, ал. 5
от ЗОП, представляващо нередност по т. 9 и 10 от Приложение № 1 към чл. 2, ал.
1 от Наредбата за посочване на нередности, които нередности съставляват
основания за налагане на финансови корекции. Предложени в доклада са и процентни
показатели на корекциите – по 10 % за всяка от нередностите.
С Писмо изх. № 01-0800/2263 от 05.07.2019 година
ръководителят на Управляващия орган ДФЗ – РА, уведомил Община Радомир, че
открива производство по налагане на финансови корекции въз основа на получен
доклад от Сертифициращия орган за финансовата 2018 година поради установени
нарушения на законодателството в областта на обществените поръчки по повод така
проведената процедура за възлагане на обществена поръчка, и конкретно нарушения
на чл. 25, ал. 2, т. 6 и чл. 25, ал. 5, във връзка с чл. 51а от ЗОП (отм.),
представляващи нередности по т. 8, съответно т. 9 и 10 от Приложение № 1 към
чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, съставляващи основание за
налагане на финансова корекция в размер на 10 % върху поисканите за
възстановяване разходи по засегнатия договор за всяка от двете нередности, като
са изложени съответни мотиви за тези констатации. На Община Радомир е
предоставена възможност в срок до 10 работни дни от получаване на
уведомителното писмо да представи възражение срещу налагането на финансова
корекция и нейния размер. Писмото е получено от жалбоподателя на 10.07.2019
година, който с възражение вх. № 01-0800-2263#1от 24.07.2019 година оспорил констатациите за наличие
на основания за налагане на финансова корекция, съставляващи нередности по т.
8, съответно т. 9 и 10 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на
нередности.
С Решение № 03-РД/2207 от 19.07.2021 година – предмет
на настоящия съдебен контрол, заместник – изпълнителният директор на ДФЗ – РА, на
основание чл. 166, ал. 1 и ал. 2, във връзка с чл. 162, ал. 2, т. 8 от ДОПК,
чл. 73, ал. 1, чл. 72, ал. 1, във връзка с чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ, чл.
2, ал. 2 и чл. 5 от Наредбата за посочване на нередности и Процедура за
осъществяване на предварителна проверка и последващ контрол върху обществени
поръчки за одобрени разходи, финансирани изцяло или частично със средства от
ЕЗФРСР, за нарушение на чл. 25, ал. 2, т. 6 от ЗОП (отм.), и за нарушение на
чл. 25, ал. 5, във връзка с чл. 51а от ЗОП (отм.), представляващи нарушение по
т. 8, 9 и 10 от Приложение № 1а към чл. 2, ал. 2 от Наредбата за посочване на
нередности, е наложил на Община Радомир финансова корекция в размер на 10 % от
стойността на финансовата помощ, изплатена за заявени и приети за допустими за
възстановяване разходи по договора за възлагане на обществена поръчка с предмет
„Първоначално залесяване на неземеделски земи и поддържане на създадените
горски култури в община Радомир“, сключен между Община Радомир и ДЗЗД „***“ за
изпълнение на одобрен проект по договор № 14/223/00241 за отпускане на финансова
помощ по мярка 223 „Първоначално залесяване на неземеделски земи“ от ПРСР 2007
– 2013, подкрепена от ЕЗФРСР, сключен между ДФЗ и Община Радомир, е установил, че
за Община Радомир възниква публично държавно вземане, представляващо недължимо
платена финансова помощ по договор № 14/223/00241 за отпускане на безвъзмездна
финансова помощ, в размер на 102 764.73 лева с ДДС – сума, равняваща се на 10 % от стойността на финансовата помощ,
заявени за възстановяване разходи по договора за възлагане на обществена
поръчка, уведомил е Община Радомир за възможността за доброволно плащане на
дължимата сума в размер на 85 637.28 лева без ДДС в 14-дневен срок от
връчване на решението, както и е посочил, че дължимата сума за получения данък
добавена стойност в размер на 17 127.45 лева, представляваща недължимо
получено плащане за финансиране на разходите за ДДС, платен върху размера на подлежащата
за възстановяване безвъзмездна финансова помощ по договора, също следва да се
възстанови.
За да постанови обжалвания административен акт
административният орган е приел, както следва:
1. След
обективиране на възраженията на жалбоподателя, без обсъждане на същите по
същество, е приел за основателна констатацията си в уведомителното писмо,
основана в доклада на Сертифициращия орган, за извършено нарушение на чл. 25,
ал. 2, т. 6 от ЗОП (отм.) – в б. „к“ на раздел 6.2.1 „Съдържание на Плик 1“ – „Документи за подбор“ към
Документацията за обществената поръчка, като изискуем документ към списъка с
предложените експерти е посочено: „Заверено копие на граждански или трудов
договор, сключен между предложения експерт и участника в процедурата, относно
реализиране на дейностите по обществената поръчка.“ Същите документи, в частта
за доказване на техническите възможности на участниците, не са посочени в
раздел III.2.3 на Обявлението;
2. След
обективиране на възраженията на жалбоподателя, без обсъждане на същите по
същество, е приел за основателна и констатацията си в уведомителното писмо,
основана в доклада на Сертифициращия орган, за извършено нарушение на чл. 25,
ал. 5, във връзка с чл. 51а от ЗОП (отм.) – в б. „к“ на раздел 6.2.1
„Съдържание на Плик 1“ – „Документи за
подбор“ към Документацията за обществената поръчка като изискван документ за
прилагане към списък с предложените експерти е посочено „Заверено копие на
граждански или трудов договор, сключен между предложения експерт и участника в
процедурата, относно реализиране на дейностите по обществената поръчка.“ С това
възложителят, според административния орган изисква при подаване на офертата
експертите, които са предложени за изпълнението на обществената поръчка да са
сключили граждански или трудов договор, без да имат интерес от това, тъй като
липсва сигурност, че участниците ще бъдат определени за изпълнители. Това
изискване противоречи на чл. 51а от ЗОП (отм.) и на практика необосновано е
ограничено законоустановеното право на икономическите оператори да удостоверят
годността си, като докажат, че имат на разположение ресурсите на други
физически или юридически лица. Изискването ограничава възможността за участие в
процедурата на онези лица, които имат
друг вид правоотношения със съответните експерти (например такова, породено от
договор по ЗЗД или Търговския закон), както и на лицата, които могат да
представят декларация или друг документ, удостоверяващ, че посочените експерти
са на разположение за участие в процедурата и за изпълнение на обществената
поръчка.
Прието е, че така установените две нарушения на
правилата за възлагане на обществената поръчка попадат в категорията
нередности, посочени в т. 8, т. 9 и т. 10 от Приложение № 1а към чл. 2, ал. 1
от Наредбата за посочване на нередности и съставляват основание за налагане на
финансова корекция – по 10
% от сумата на заявените за финансово подпомагане разходи за всяка от двете
нередности. В тази част на решението не е посочена актуалната редакция на
Наредбата за посочване на нередности, изменена и допълнена след изпращане на
Уведомителното писмо – с ПМС № 35 от 04.03.2020 г., обн. ДВ, бр.19 от 06.03.
2020 година, вкл. в чл. 2 от същата. Не е извършена препратка, нито са изложени
мотиви относно извършената промяна на правната квалификация на нередностите,
посочено в Уведомителното писмо като такива по Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1
от Наредбата за посочване на нередности – т. 8 (за нарушението по чл. 25, ал.
2, т. 6 от ЗОП (отм.) и такива по т. 9 и т. 10 (за нарушението по чл. 25, ал. 5, във връзка с чл.
51а от ЗОП (отм.).
За определяне размера на финансовата корекция за
нарушението чл. 25, ал. 2, т. 6 от ЗОП
(отм.) – 10 %, без конкретизиране каква нередност представлява същото по
смисъла на Наредбата за посочване на нередности, в решението е посочено, че са
взети предвид: осигуряването на електронен достъп до документацията за участие;
прогнозната стойност на поръчката, която е над праговете на Директива
2004/18/ЕО, съответно наличието на трансграничен интерес; за участие в
процедурата са подадени три оферти, т. е. поръчката е възложена при спазването
на принципа на свободна конкуренция. За определяне размера на финансовата
корекция за нарушението по чл. 25, ал. 5, във връзка
с чл. 51а от ЗОП (отм.) – 10 %, без конкретизиране каква нередност представлява
същото по смисъла на Наредбата за посочване на нередности, в решението е
посочено, че са взети предвид: прогнозната стойност на поръчката, която е над
праговете на Директива 2004/18/ЕО, съответно наличието на трансграничен
интерес; за участие в процедурата е подадена повече от една оферта, т.е.
поръчката е възложена при спазването на принципа на свободна конкуренция;
договорът за обществена поръчка е сключен на стойност по – ниска от прогнозната
стойност на поръчката.
Прието е в решението, основано в принципа на чл. 7 от
Наредбата за посочване на нередности – за некумулиране на финансови корекции,
че при така констатираните повече от една нередности, съставляващи нарушения
засягащи едни и същи допустими разходи, следва да се наложи една финансова
корекция за всички нарушения с размер, равен на най-високия процент, приложен
за всяко от нарушенията. Съответно наложена е финансова корекция в размер на 10
% от стойността на финансовата помощ, изплатена за заявени за възстановяване
разходи по договора за възлагане на обществена поръчка.
3. Посочено е в решението, че въз основа на
подадената заявка за плащане на разходите за финансиране на ДДС върху размера
на заявените за възстановяване пред ДФЗ разходи, ползвателят по договора е
получил от ДФЗ плащане от държавния бюджет за финансиране на разходите му за
ДДС, дължим на изпълнителя на дейностите по одобрения проект. Изплатените на
ползвателя средства за финансиране на разходите за ДДС са в размер на 20 % от
одобрената за плащане сума по подадената от ползвателя заявка за окончателно
плащане по договора за предоставяне на финансова помощ. Посочено е, че сумата
за финансиране на разходите за ДДС, която съответства на подлежащата на
възстановяване финансова помощ с размера на наложената финансова корекция, също
подлежи на възстановяване от ползвателя, тъй като основанието за изплащането й
е отпаднало с установяване дължимостта на изплатената финансова помощ по
подадената заявка за окончателно плащане в размер, равен на наложената
финансова корекция.
Решението е съобщено на адресата и настоящ
жалбоподател на 21.07.2021 година с уведомително писмо изх. № 01-0800/1908 от
19.07.2021 година.
При така установените факти настоящият съдебен състав
на Административен съд – Перник, като извърши по реда на чл. 168, ал. 1 от АПК
цялостна проверка за законосъобразност на оспорения административен акт на
всички основания по чл. 146 от АПК, достигна до следните правни изводи:
Оспореното решение е издадено от компетентен орган.
Актът е постановен на основание чл. 73, ал. 1 от
ЗУСЕСИФ, съгласно която разпоредба финансовата корекция се определя по
основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган
(УО), одобрил проекта.
Съгласно чл. 9, ал. 5, изр. второ от ЗУСЕСИФ
ръководител на УО е ръководителят на администрацията или организацията, в чиято
структура се намира УО или определено от него лице. Съгласно § 4, ал. 1 от ДР
на ЗУСЕСИФ за ПРСР функциите на органи за управление, контрол и администриране
по този закон се изпълняват от Министерство на земеделието, храните и горите
(МЗХГ) и от ДФЗ – РА, както това е предвидено в Закона за подпомагане на
земеделските производители (ЗПЗП) и актовете по неговото прилагане. Съгласно
чл. 11, ал. 2, т. 4 от ЗПЗП ДФЗ изпълнява и функциите на разплащателна агенция
(РА), която агенция съгласно чл. 11а, ал. 1, т. 10 от ЗПЗП включително администрира
нередности по ПРСР 2007 – 2013, във връзка с която процедура се предвижда и
налагането на финансови корекции. Съгласно разпоредбата на чл. 20а, ал. 1 ЗПЗП
изпълнителният директор на ДФЗ е изпълнителен директор и на РА. Съгласно чл.
20а, ал. 5 от ЗПЗП изпълнителният директор издава включително решения за
налагане на финансова корекция по реда на Глава пета, раздел III от ЗУСЕСИФ, като съгласно ал. 6 на посочената
правна норма изпълнителният директор на ДФЗ може да делегира със заповед
правомощията си по ал. 5 на заместник – изпълнителните директори и на
директорите на областните дирекции на фонда.
С представената по делото Заповед № 03-РД/1734 от
16.06.2021 година (л. 60 от
делото) изпълнителният директор на ДФЗ, в т. 1.20 на същата, е делегирал
правомощието си за издаване на решения за налагане на финансови корекции на
Боряна Сашова Алексова – заместник – изпълнителен директор на ДФЗ (Протокол №
178/10.06.2021 година на л. 57 от делото), което длъжностно лице е постановило
и оспорваното в настоящото производство решение, поради което не е налице
отменително основание по чл. 146, т. 1 от АПК.
Относно формата на оспорения административен акт:
Оспореното решение е в законоустановената писмена
форма и има реквизитите по чл. 59, ал. 2, т. 1, т. 2
и т. 3 от АПК, във връзка с чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ и във вр. с чл. 2, ал. 1
от АПК. Административният акт е мотивиран с фактическите
и правни основания за издаването му, съгласно изискването на чл. 73, ал. 3 от ЗУСЕСИФ и чл. 59,
ал. 2, т. 4 от АПК. С оглед това съдът приема, че от формална страна не е
налице самостоятелно основание за отмяна на решението в условието на чл. 146,
т. 2 от АПК.
Относно спазване на административнопроизводствените
правила при издаването на акта:
Производството за определяне на финансова корекция по
основание и размер е подчинено на специални правила, регламентирани в ЗУСЕСИФ, както
е приложим и АПК на основание чл. 2, ал. 1 от АПК.
Съгласно чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ преди издаването на
решение за определяне на финансова корекция ръководителят на управляващия орган
е длъжен да осигури възможност на бенефициента („бенефициер“ съгласно чл. 2, т.
10 от Регламент ЕС №1303/2013) да представи в разумен срок, не по-кратък от две
седмици, своите писмени възражения по основателността и размера на корекцията и
при необходимост да приложи доказателства. Съгласно ал. 3 на посочената правна
норма решението по ал. 1 се издава в едномесечен срок от представянето на
възраженията по ал. 2, като в неговите мотиви се обсъждат представените от
бенефициента доказателства и направените от него възражения.
От доказателствата по делото – писмо изх. №
01-0800/2263 от 05.07.2019 година на ръководителя на Управляващия орган ДФЗ –
РА, получено от жалбоподателя, е безспорно, че това изискване на закона е
спазено, включително по отношение предоставения за възражения срок, като
жалбоподателят се е възползвал от възможността да възрази срещу основанието и
размера на наложената финансова корекция, посочени в Уведомителното писмо. С
уведомителното писмо обаче, жалбоподателят е уведомен, че установените две
нарушения на законодателството в областта на обществените поръчки,
представляват нередности по т. 8, съответно по т. 9 и т. 10 от Приложение № 1
към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. Срещу тези
констатации и посочен приложим закон жалбоподателят съответно е възразил.
Решението за определяне на финансова корекция е
издадено в срока по чл. 73, ал. 3 от
ЗУСЕСИФ, след получаване на възражението на Община Радомир. С това решение
обаче е прието, че извършените нарушения по чл. 25, ал. 2, т. 6 и чл. 25, ал. 5,
във връзка с чл. 51а от ЗОП (отм.), представляват нарушение, по т. 8, т. 9 и т.
10 и от Приложение № 1а към чл. 2, ал. 2 от ЗОП. За квалифицирани по този начин
– общо като едно нарушение и по различна разпоредба на Наредбата, и за определянето
на финансови корекции за всяко от тях, независимо в крайна сметка в същия
размер и некумулирани, жалбоподателят не е бил уведомен по реда на чл. 73, ал.
2 от ЗУСЕСИФ и по тази квалификация не му е дадена възможност да вземе
становище. За всяко установено от органа нарушение на националното право или на
правото на Съюза, съставляващо нередност по смисъла на Наредбата, на
бенефициера трябва да бъде дадена възможност да изрази становище, да направи
възражения и да представи доказателства, тъй като именно установените
нередности са в основата на определяне на основанието и размера на финансова
корекция по чл. 70, ал. 1,
т. 9 от ЗУСЕСИФ, като за всяко се определя финансова корекция, а направените
възражения и доказателствата, ако такива са представени, задължително следва да
бъдат и обсъдени. При това положение изпращането на Уведомително писмо в
процесния случай, независимо от липсата на промяна на размера на наложените
финансови корекции за всяко от нарушенията, не е освободило административния
орган от задължението по чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ. С това е допуснато нарушение
на административнопроизводствените правила, съществено по своя характер. Нарушаването
на разпоредбата на чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, представляваща гаранция за от една
страна за правата на адресата на акта, и от друга, предпоставяща
постановяването на административен акт, след като се изяснят фактите и
обстоятелствата, от значение за случая и се обсъдят възраженията и обясненията
на адресата на акта, е несъобразяване с изискванията както на чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, така
и на чл. 35, във връзка с чл. 2 от АПК.
Горното е рефлектирало и върху решението в частта му
касателно приетите за установени две нарушения на ЗОП (отм.) В акта не се съдържа
квалифициране на всяко от тях като конкретна нередност по Приложение № 1а към
чл. 2, ал. 2 от Наредбата за посочване на нередности – неопределено е посочено,
че двете нарушения на ЗОП (отм.) представляват нарушение по т. 8, т. 9 и т. 10 от Приложение № 1а към чл. 2,
ал. 2 от Наредбата. Не е направено и описание на всяка от нередностите, такова,
че да може поне по този начин същите да бъдат обвързани с приложимия закон
(Наредбата в приложената й и актуална редакция), а по отношение нарушението по
чл. 26, ал. 2, т. 6 от ЗОП (отм.) въобще липсват мотиви. Квалифициране на двете
нарушения на ЗОП (отм.) като нередности се съдържа в доклада и Уведомителното
писмо. Тези заключения обаче са обвързани с нарушения по т. 8 от Приложение № 1
към чл. 2, ал. 1 от Наредбата
(за нарушението по чл. 25, ал. 2, т. 6 от ЗОП (отм.) и с нередности по т. 9 и т.
10 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата (за нарушението по чл. 25,
ал. 5, във връзка с чл. 51а от ЗОП (отм.), не и с нередности по Приложение № 1а
към чл. 2, ал. 2 от Наредбата. От момента на изготвяне на доклада на
сертифициращия орган до издаване на процесното решение Наредбата за посочване
на нередности претърпява две изменения и допълнения. Към датата
на изпращане на доклада от Сертифициращия орган – 01.02.2019 година, и датата
на изготвяне на Уведомителното писмо – 05.07.2019 година, същата в е ред. ДВ,
бр. 68 от 22.08.2017 година – случаите на нередности, които са основания за
извършване на финансова корекция по чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУЕСИФ са посочени в
приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, каквито са препратките в доклада
и Уведомителното писмо. Към датата на издаване на процесното решение обаче –
19.07.2021 година, Наредбата в чл. 2 е в ред. ДВ, бр. 19 от 06.03.2020 година –
съгласно ал. 2 на с. чл. случаите на нередности, съставляващи нарушения при
възлагането на обществени поръчки до влизане в сила на ЗОП (обн. ДВ, бр. 13 от
2016 г. с последна ред. ДВ, бр. 83 от 2019 г.) и приложимите процентни
показатели на финансови корекции са посочени в Приложение № 1а. Текстове,
съдържащи се в Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на
нередности (в редакцията към датата на доклада и Уведомителното писмо) са
залегнали в основата на съдържанието на Приложение № 1а към чл. 2, ал. 1 от
Наредбата в редакцията й към издаване на процесното решение, но не и в цялост и
не със същото съдържание. Нередността по т. 8 от Приложение № 1а е идентична
като описание, предвиждани процентни показатели и основания за намаляването им
с т. 8 от Приложение № 1. Не така съотносими са т. 9 и т. 10 от Приложение № 1
и т. 9 и 10 от Приложение № 1а – променено е описанието на нарушението. При
това положение не се налага обсъждане на характера на тези изменения.
Неотнасянето цифрово на всяко от двете нарушения към конкретна нередност по
Приложение № 1а, липсата на описание на всяко от тях, съответно липсата на
мотиви защо приетото за установено нарушение на ЗОП (отм.) административният
орган приема и квалифицира като нередности, посочени в актуалния към датата на
издаване на административния акт нормативен акт на МС по чл. 73, ал. 3 от
ЗУСЕСИФ, е ограничило правото на адресата на решението, (от когото не се
изисква да може да тълкува квалифицирано закона) да узнае фактите и правото с
неговото съдържание, срещу които да организира защитата си, включително като
възрази и ангажира съответни
доказателства.
На следващо място, в решението, в частта му, отнасяща
се до констатацията за извършено нарушение по чл. 25, ал. 2, т. 6 от ЗОП (отм.),
не се съдържат изложени каквито и да било фактически съображения защо заложеното
изискване към документацията за участие – за прилагане към списъка с
предложените експерти на копие на граждански или трудов договор, сключен между
предложения експерт и участника, съответно липсата на посочване на такива
документи в Обявлението, в частта за доказване на техническите възможности, се
възприема за нередност, дори се приеме, че това нарушение е относимо към нередност
по т. 8, б. „а“ от Приложение № 1а, към чл. 2, ал. 2 от Наредбата за посочване
на нередности. От мотивите на решението в тази им (нито в друга) част не става
ясно и защо административният орган от една страна е възприел, че въобще липсва
посочване, че се изискват документи, доказващи наличие на граждански или трудов
договор в Обявлението, но е решил да намали корекцията на 10 %. Възможност за намаляване
на показателя на корекцията от 25 % на 10 % или на 5 %, в случай на установена нередност
по т. 8 от Приложение № 1а (ако се приеме, че към тази нередност е отнесено
нарушението по чл. 25, ал. 2, т. 6 от ЗОП (отм.), е предвидена, само когато, и
то критериите (не и документите) са факт, но не са описани достатъчно подробно.
Не по – малко неяснота внася и начина на обосноваване на намаляването на
процентния показател за това нарушение. При установена нередност по т. 8 от
Приложение № 1а не се предвижда намаляване на показателя на корекцията в
зависимост от тежестта на нарушението, а такива именно мотиви са изложени в
частта на решението във връзка с нарушението по чл. 25, ал. 2, т. 6 от ЗОП
(отм.) и намаляването на процентния показател на корекцията. Мотиви защо
процентът на корекцията за това нарушение се намалява, относими към основанията
за намаляване на процентния показател на корекцията за нередност по т. 8 от
Приложение № 1а, не се съдържат и в съпътстващите издаването на решението
документи, които да са били достъпни за адресата на акта в административното
производство, започнало с изпращане на уведомителното писмо.
Не на последно място, в решението, отнесено към
изискването на чл. 73, ал. 3 от ЗУСЕСИФ към мотивите на решението за налагане
на финансова корекция, независимо че са посочени, не са обсъдени и възраженията
на жалбоподателя. Това не е било и възможно, тъй като, както се посочи по – горе,
за новата квалификация по Наредбата жалбоподателят не е бил уведомен. В тази
част на акта буквално пренесено е съдържанието на констатациите в
уведомителното писмо, което не може да се възприеме като обсъждане в смисъла на
разпоредбата на чл. 73, ал. 3 от ЗУСЕСИФ – към тази дата възраженията на
адресата на акта първо са неизвестни за административния орган, а както се
посочи такива не са и направени поради нарушаване на чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ.
Последно изложеното, освен изводите за нарушаване на
чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, обосновава извод за следващо допуснато съществено
нарушение на административнопроизводствените правила. Ненадлежното – непълно и
неясно излагане или липсата на мотиви – фактически и правни основания, от
административния орган в издадения административен акт води освен до
невъзможност от страна на съда да бъде извършена проверката за правилно
приложение на закона и за съответствие на акта с целта на закона, което също е
едно от изискванията за неговата законосъобразност, също и прегражда
възможността за реализиране правото на защита на засегнатите от акта лица,
доколкото последните се защитават срещу фактите – чрез тяхното оборване или
чрез установяването на насрещни такива, и обвързаното с тях право, които на
свой ред следва да бъдат подложени на преценка от административния орган при
издаване на административния акт. Спазването на това нормативно изискване е
гаранция от една страна за правата на адресата на акта, а от друга – за
постановяването на акт, след като се изяснят фактите и обстоятелствата от
значение за случая и се обсъдят обясненията и възраженията на адресата, т. е.
отново за спазване на изискванията и на чл. 35 във връзка с чл. 2 от АПК.
С оглед това се приема, че органът е допуснал
съществени нарушения на административнопроизводствените правила в
производството по издаване на оспореното решение, които съставляват
самостоятелно основание за отмяна по чл. 146, т. 3 от АПК.
По отношение съответствие на решението с
материалноправните разпоредби:
Решението е издадено на основание чл. 166, ал. 1 и ал.
2, във връзка с чл.
162, ал. 2, т. 8 от ДОПК, чл. 73, ал. 1, чл. 72, ал. 1, във връзка с чл. 70,
ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ, чл. 2, ал. 2 и
чл. 5 от Наредбата за посочване на нередности и Процедура за осъществяване на
предварителна проверка и последващ контрол върху обществени поръчки за одобрени
разходи, финансирани изцяло или частично със средства от ЕЗФРСР, за нарушение
на чл. 25, ал. 2, т. 6 от ЗОП (отм.) и за нарушение на чл. 25, ал. 5, във връзка
с чл. 51а от ЗОП (отм.) В решението е посочено, че допуснато от възложителя
нарушение на правилата за възлагане на обществената поръчка, което попада в
категорията нарушения по т. 8, 9 и 10 от Приложение № 1а към чл. 2, ал. 2 от
Наредбата за посочване на нередности.
Съгласно чл. 71, ал. 1 от ЗУСЕСИФ с извършването на
финансови корекции се отменя предоставената подкрепа със средства от ЕСИФ
(каквито средства са и тези от ЕЗФРСР (чл. 2, ал. 2 от ЗУСЕСИФ), които средства
са в основата на подкрепата и по ПРСР
2007 – 2013, в частност мярка 233) или се намалява размерът на изразходваните
средства – допустими разходи по проект, с цел да се постигне или възстанови
ситуацията, при която всички разходи, сертифицирани пред Европейската комисия,
са в съответствие с приложимото право на ЕС и българското законодателство.
Съгласно чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ финансовата корекция
се определя по основание и по размер.
I.
По
основанието за извършване на финансова корекция с процесното решение:
Основанията за извършване на финансова корекция в
националното законодателство са установени в чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕСИФ. Съгласно
т. 9 на същата разпоредба, приложена от административния орган, такова
основание представлява наличието на нередност, съставляваща нарушение на
правилата за определяне на изпълнител по Глава четвърта („Специални правила за
определяне на изпълнител от бенефициенти на безвъзмездна финансова помощ“ – по
реда на ЗОП, когато бенефициентът е възложител по смисъла на ЗОП), извършено чрез
действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за
последица нанасянето на вреда на средствата от ЕСИФ.
Определението за нередност се съдържа в чл. 2 (36) от Регламент
№ 1303/2013,
съгласно която дефиниция „нередност" означава всяко нарушение на правото
на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба,
произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в
прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или
би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване
на неправомерен разход в бюджета на Съюза.“
В Глава четвърта на ЗУСЕСИФ, в чл. 49, ал. 1, е
посочено, че бенефициентите на безвъзмездна финансова помощ може да възлагат на
изпълнители – външни за тях лица, дейности по изпълнението и/или управлението
на проект, когато това е предвидено в него за съответната дейност. Според ал. 2
на същата разпоредба, за определянето на изпълнител за дейностите по
строителство, услуги или доставки на стоки – обект на обществена поръчка по
смисъла на ЗОП, се прилагат правилата, предвидени в ЗОП, когато бенефициентът е
възложител по смисъла на същия закон (т. 1).
Съгласно чл. 70, ал. 2 от ЗУСЕСИФ случаите на нередности,
за които се извършват финансови корекции по т. 9, се посочват в акт на
Министерския съвет. Такъв акт е Наредбата за посочване на нередности. В
Приложението към чл. 2, ал. 2 от същата (Приложение № 1а) са определени
видовете нередности, съставляващи нарушения при възлагането на обществени
поръчки до влизането в сила на ЗОП (обн. ДВ, бр. 13 от 2016 г., последна
редакция бр. 83 от 2019 г.) и съгласно § 18, 19 и 23 от неговите ПЗР, както и
приложимите процентни показатели на финансови корекции за тези нередности. Съгласно
чл. 2, ал. 2 от Наредбата за посочване на нередности (приета на основание чл.
70, ал. 2 от ЗУСЕСИФ (ред. ДВ, бр. 19 от 06.03.2020 година) – случаите на
нередности, съставляващи нарушения при възлагането на обществени поръчки до
влизане в сила на ЗОП (обн. ДВ, бр. 13 от 2016 г. с последна ред. ДВ, бр. 83 от
2019 г.) и приложимите процентни показатели на финансови корекции са посочени в
Приложение № 1а към чл. 2, ал. 2 от Наредбата.
От горното следва, че за да се обоснове извод за
нередност по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ във връзка с Наредбата
за посочване на нередности и във връзка с дефиницията за нередност в чл. 2 (36) от Регламент № 1303/2013, трябва да
е установено: 1. действие или бездействие на икономически оператор, участващ в
прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което съставлява
2. нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с правото
на ЕС, което нарушение 3. има или би имало като последица нанасянето на вреда
на бюджета на Съюза, чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза.
В тежест на административния орган е да установи
наличието и в кумулация на така посочените обективни елементи на „нередността“.
По отношение наличие на първия елемент от съдържанието
на определението за „нередност“:
По делото не се спори, че жалбоподателят – Община Радомир,
е ползвател, бенефициент по смисъла на ЗУСЕСИФ (бенефициер, съгласно чл. 2 (10)
от Регламент № 1303/2013) по договор за предоставяне на безвъзмездна финансова
помощ за подпомагане изпълнението на инвестиционен проект „Първоначално
залесяване на неземеделски земи в община Радомир“, одобрен от изпълнителния
директор на ДФЗ – РА. Следователно същият е икономически оператор съгласно чл.
2 (37) от Регламент № 1303/2013, като участващ в изпълнението на помощта от
ЕСИФ – с изпълнението на проект, одобрен за финансиране със средства от ЕСИФ, и
като страна по договора за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ. В това
си качество Общината е осъществила действия по възлагане на обществена поръчка
за разходване на средствата, съставляващи одобреното безвъзмездно финансиране със
средства от ЕСИФ по ПРСР 2007 – 2013. В тази връзка безспорен е и фактът, че Община
Земен е възложител по смисъла на ЗОП – съответно провела е процедура по реда на
ЗОП (отм.)
Спорът по делото е относно това, налице ли са вторият
и третият елемент от съдържанието на понятието „нередност“.
По отношение на втория елемент – нарушение на правото на съюза или на националното
право:
В процесния случай административният орган твърди, че са
извършени нарушение по чл. 25, ал. 2, т. 6 от ЗОП (отм.) и нарушение по чл. 25,
ал. 5 от ЗОП (отм.) Тези нарушения са квалифицирани като нарушение по т. 8. Т. 9 и т. 10 от Приложение № 1а към чл. 2, ал. 2
от Наредбата за посочване на нередности, съответно съставляващи нередност по
чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ.
Относно нарушението на чл. 25, ал. 2, т. 6 от ЗОП
(отм.):
Съгласно разпоредбата на чл. 25, ал. 2, т. 6 от ЗОП
(отм.) „Обявлението за обществената поръчка трябва да съдържа информация за критериите
за подбор, когато възложителят определя такива, включващи изискване по чл. 49,
и/или минимални изисквания за икономическото и финансовото състояние на
кандидата или участника, и/или за техническите му възможности, и/или
квалификация, както и посочване на документите, с които те се доказват.“
В Обявлението за обществената поръчка, в раздел III.2.3, жалбоподателят е посочил критерии за
подбор, включително минимални изисквания за техническите възможности на
участниците, като в част „Изисквано минимално ниво“, б. „б“ е заложил като
изискване участниците да имат нает на граждански или трудов договор минимум
един експерт, с конкретно заложени към същия изисквания за образователен и
квалификационен ценз и статус.
Административният орган е приел, че с посочването в б.
„к“ на раздел 6.2.1 „Съдържание на Плик
1“ – „Документи за подбор“ към Документацията за обществената поръчка, като
изискуем документ към списъка с предложените експерти на: „Заверено копие на
граждански или трудов договор, сключен между предложения експерт и участника в
процедурата, относно реализиране на дейностите по обществената поръчка“, и с непосочването
на същите документи в частта за доказване на техническите възможности на
участниците в раздел III.2.3 на Обявлението, е допуснато нарушение на чл. 25, ал. 2, т. 6 от ЗОП.
Такъв извод не се основава в доказателствата по делото, нито кореспондира с
приложения материален закон.
На първо място в цитираната част на обявлението е
посочено, че за доказване на техническите си възможности участниците следва да
представят документи, измежду които и списък с предложените експерти, ангажирани
в изпълнението на поръчката, към който да приложат включително документи,
удостоверяващи квалификацията им, включително копия на трудова, служебна или осигурителна
книжка, както и други подходящи документи по преценка на участника, доказващи
по безспорен начин минималните изисквания, на които трябва да отговарят
експертите на участника. Същото е посочено и в б. „б“ на част 2.4.2 от Раздел II „Указания за участие в процедурата“ от
Документацията за участие. Това е съответно на изискването, относимо към минимални
технически възможности, заложено от възложителя като критерий за подбор – участникът
да разполага с експерт на трудов или граждански договор, независимо че при
изброяването на документите в
обявлението, доказващи покриването на минималните изисквания, не е поставено
изрично условие за представянето на копие на такъв договор, с което да се
докаже соченото обстоятелство. Поради това изискването на чл. 25, ал. 2, т. 6
от ЗОП (отм.) – в обявлението да се посочат както критериите за подбор на
участниците, в случая минимални технически възможности на участниците, така и
документите, с които това се доказва, не е нарушено. Освен това, дори хипотетично
да може да се приеме, че нарушение по чл. 25, ал. 1, т. 6 от ЗОП (отм.) е
извършено, ако се приеме, че същото обвързано с т. 8 от Приложение № 1а от
Наредбата за посочване на нередности, липсата на каквито и да било мотиви в тази
посока, препятства съда да установи с какво именно посочването на този
документ, като изискван в съдържанието на Плик № 1, но непосочен в Обявлението,
съставлява нередност именно по тази точка на Приложение № 1а и в двете й
редакции, цитирани по-горе. Нередността по т. 8 от Приложение № 1а съставлява непосочване
или недостатъчно подробно посочване в обявлението на ОП на критерии за подбор,
не и на документи. Такива критерии (в случая за минимални технически възможности на
участниците) са посочени в Обявлението, както и са посочени подробно. При това
положение, дори установено, нарушение с подобен на изложения в административния
акт фактически състав, квалифицирано като такова по чл. 25, ал. 2, т. 6 от ЗОП, не съставлява нередност
по т. 8 от Приложение № 1а от Наредбата във вр. с чл. 70, ал. 2 във вр. с ал. 1,
т. 9 от ЗУСЕСИФ. С оглед изложеното не се установи наличие на втория елемент от
определението на понятието за нередност, предвид което безпредметно е
обсъждането на третия обективен елемент на това понятие – потенциална
възможност/опасност за нанасяне или нанасяне на вреда на бюджета на Съюза, чрез
начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза.
По отношение нарушението по чл. 25, ал. 5 във вр. с
чл. 51а от ЗОП:
Съгласно чл. 25, ал. 5 от ЗОП (отм.) „Възложителите
нямат право да включват в решението, обявлението или документацията условия или
изисквания, които дават предимство или необосновано ограничават участието на
лица в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета на обществената
поръчка.“
Разпоредбата на чл. 51а от ЗОП (отм.) дава възможност
на кандидат или участник да докаже съответствието си с изискванията,
включително за технически възможности и/или квалификация, с възможностите на
едно или повече трети лица. В тези случаи, освен определените от възложителя за
доказване на съответните възможности документи, участникът представя
доказателства, че при изпълнението на поръчката ще има на разположение
ресурсите на третите лица, като съгласно ал. 2 на с. чл. за тези цели трети
лица могат да бъдат посочените подизпълнители, свързани предприятия и други
лица, независимо от правната връзка на участника с тях.
Административният орган е приел, че с посочването в б.
„к“ на раздел 6.2.1 „Съдържание на Плик
1“ – „Документи за подбор“ към Документацията за обществената поръчка, като
изискван документ за прилагане към списък с предложените експерти, на „Заверено
копие на граждански или трудов договор, сключен между предложения експерт и
участника в процедурата, относно реализиране на дейностите по обществената
поръчка, възложителят, е изискал при подаване на офертата експертите, които са
предложени за изпълнението на обществената поръчка да са сключили граждански
или трудов договор, без да имат интерес от това, тъй като липсва сигурност, че
участниците ще бъдат определени за изпълнители. Това изискване според издателя
на процесното решение противоречи на чл. 51а от ЗОП (отм.) и на практика
необосновано е ограничено законоустановеното право на икономическите оператори
да удостоверят годността си, като докажат, че имат на разположение ресурсите на
други физически или юридически лица. Изискването според административния орган
ограничава възможността за участие в процедурата на онези лица, които имат друг
вид правоотношения със съответните експерти (например такова, породено от
договор по ЗЗД или Търговския закон), както и на лицата, които могат да
представят декларация или друг документ, удостоверяващ, че посочените експерти
са на разположение за участие в процедурата и за изпълнение на обществената
поръчка.
Съдът счита за незаконосъобразни изводите на
административния орган, че е налице нарушение на чл. 25, ал. 5, което да е във
връзка с чл. 51а от ЗОП (отм.) Заложеното изискване не ограничава правото на
участниците да се възползват от възможността, дадена им в чл. 51а от ЗОП 9
(отм.) Изискването към участниците – да разполагат с поне едно лице, наето на
граждански или трудов договор, което и да се докаже със съответните документи, е
заложено като част от критериите за подбор касателно минимални технически
възможности на участниците. Същото не се отнася до гарантираната от закона
възможност за участниците, освен с документите, посочени от възложителя за
доказване на съответствието им с минималните изисквания за технически
възможности с възможностите на собствени, наети експерти, да докажат и надграждащо
съответствието си с изискването за технически възможности (не минималните) с
възможностите на трети лица, като представят неограничени от закона видове доказателства,
че тези ресурси ще са на разположение на участника. Поради това, така заложеното
от възложителя изискване няма ограничаващ ефект що се отнася до доказването на
техническите възможности на участниците с възможностите на трети лица. В случай
че такива лица бъдат посочени, потенциалните участници не са били ограничени от
възложителя що се отнася до видовете доказателства, с които участникът ще
докаже разположението на тези трети лица. Изложеното води до извод, че заложеното от
възложителя изискване няма ограничаващ участието ефект що се отнася до
гарантираната за участниците възможност в чл. 51а от ЗОП (отм.) Дали залагането
на такова минимално изискване за технически възможности, посочено като част от този
критерий за подбор е ограничително и препятстващо само по себе си потенциални
участници в процедурата, в решението не са изложени мотиви, нито конкретно
такова нарушение е вменено на жалбоподателя, което да бъда подложено на
преценка за законосъобразност от съда. Но ще се отбележи, че това изискване
възложителят не е заложил по отношение на целия екип на участниците – изискал е
осигуряване на поне един нает експерт в съответната област, за да си гарантира
адекватното изпълнение на поръчката, участниците са поставени при равни условия
както на етап обявление, така и на етап запознаване и закупуване на
документацията, както и няма отстранени участници по този критерий. С
изискването за участие със специалист/и, назначени освен на трудов и на граждански договор, последният може да бъде
сключен и под условие, не е стеснен кръгът на потенциалните участници в
процедурата. Неизвършването на нарушение на ЗОП (отм.) с вменения фактически
състав и посочена правна квалификация сочи на липса на нередност по смисъла на
закона. При това положение изследването на последния елемент от понятието за
нередност – нанесена финансова вреда или опасност/възможност за такава върху вреда
на бюджета на Съюза, чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на
Съюза, което да е в пряка и непосредствена причинно-следствена връзка с това
нарушение също се явява безпредметно.
Установената липса на нарушения, съответно нередности по
смисъла на закона прави обжалвания акт издаден в противоречие и с приложимия
материален закон, наложената финансова корекция е необоснована, поради което е
налице основание за отмяната на решението и по чл. 146, т. 4 от АПК.
II.
По размера
на финансовата корекция:
При установената липса на нарушение и на нередност,
наложената финансова корекция е незаконосъобразна. Единствено за пълнота на
съдебния акт ще се посочи, че размерът на финансовата корекция в процесния
случай – 10 % от стойността
на финансовата помощ, изплатена за заявени и приети за допустими за
възстановяване разходи по договор за възлагане на обществена поръчка с предмет
„Първоначално залесяване на неземеделски земи и поддържане на създадените
горски култури в община Радомир“, сключен между Община Радомир и ДЗЗД „***“, изчислена
в процесното решение в размер на 102 764.73 лв. с ДДС, за определянето на
която основа не са представени други доказателства освен договора за възлагане
на обществената поръчка, не се основава в сумата, договорена като цена на този
договор, като същевременно по делото липсват доказателства и за изплатени,
заявени за възстановяване разходи по този договор с друга стойност.
По изложените съображения жалбата е основателна и
същата следва да се уважи, като се отмени оспорения в настоящото производство
административен акт, като незаконосъобразен.
Относно разноските:
При този изход на спора основателно е своевременно
заявеното искане на жалбоподателя за присъждане на съдебни разноски. Претендират
се от жалбоподателя разноски съобразно представен списък и писмено
доказателства, както следва: адвокатски хонорар съгласно договор от 27.10.2021
година в размер на 6 950.00 лв. (шест хиляди деветстотин и петдесет лева) и
заплатена държавна такса в размер на 822.12 лв. (осемстотин двадесет и два лева
и дванадесет стотинки) съгласно платежно нареждане от 23.09.2021 година. Делото
е с материален интерес над 100 000 лева, поради което размерът на
адвокатското възнаграждение следва да бъде определен по реда на чл. 8, ал. 1, т. 5 от Наредба 1 от 09.07.2004 година
за минималните размери на адвокатските възнаграждения – 3 530 лева плюс 1 %
за горницата над 100 000 лева или в случая 1 % от 2 764.73 лева
(102 764.73 лева – 100 000 лева) = 27.64 лева. Минималният адвокатски хонорар се изчислява на 3 557.65 лева = 3 530
лева + 27.64 лева. Възражението на ответника за прекомерност следва да се
уважи. Делото не се отличава с фактическа и правна сложност, сравнимо с делата
с такъв предмет, по същото е проведено едно съдебно заседание, приложиха се
писмени бележки със съдържанието на жалбата. Поради това разноските за адвокатския
хонорар следва да бъдат намалени на 3 557.65 лева. На Община Радомир следва да бъдат присъдени
съдебни разноски в размер на 4 379.77 (четири хиляди триста седемдесет и
девет лева и седемдесет и седем стотинки), която сума представлява адвокатски
хонорар в размер, присъден от съда и заплатената държавна такса.
С оглед изхода на делото искането на процесуалния
представител на ответника – за присъждане юрисконсултско възнаграждение следва
да се остави без уважение.
Мотивиран от гореизложеното и на основание чл. 172,
ал. 2, предл. второ от АПК, настоящият съдебен състав на Административен съд –
Перник
Р Е
Ш И :
ОТМЕНЯ Решение № 03-РД/2207 от
19.07.2021 година на заместник – изпълнителния директор на Държавен фонд
„Земеделие“, с което на основание чл. 166, ал. 1 и ал. 2, във връзка с чл. 162,
ал. 2, т. 8 от Данъчно – осигурителния процесуален кодекс, чл. 73, ал. 1, чл.
72, ал. 1, във връзка с чл. 70, ал. 1, т. 9 от Закона за управление на
средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, чл. 2, ал. 2 и
чл. 5 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за
извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне размера
на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ и Процедура за осъществяване на
предварителна проверка и последващ контрол върху обществени поръчки за одобрени
разходи, финансирани изцяло или частично със средства от Европейския земеделски
фонд за развитие на селските райони (Наредбата за посочване на нередности), за
нарушение на чл. 25, ал. 2, т. 6 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) (отм.)
и за нарушение на чл. 25, ал. 5, във връзка с чл. 51а от ЗОП (отм.),
представляващи нарушение по т. 8, т. 9 и т. 10 от Приложение № 1а към чл. 2,
ал. 2 от Наредбата за посочване на нередности, на Община Радомир е определена
финансова корекция в размер на 10 % от стойността на финансовата помощ,
изплатена за заявени и приети за допустими за възстановяване разходи по договор
за възлагане на обществена поръчка с предмет „Първоначално залесяване на
неземеделски земи и поддържане на създадените горски култури в община Радомир“,
сключен между Община Радомир и ДЗЗД „***“ за изпълнение на одобрен проект по
договор № 14/223/00241 за отпускане на финансова помощ по мярка 223
„Първоначално залесяване на неземеделски земи“ от Програма за развитие на
селските райони за периода 2007 – 2013 г. (ПРСР 2007 – 2013), подкрепена от ЕЗФРСР,
сключен между ДФЗ – РА и Община Радомир, както е и е установено, че за Община
Радомир възниква публично държавно вземане, представляващо недължимо платена
финансова помощ по договор № 14/223/00241 за отпускане на безвъзмездна
финансова помощ, в размер на 102 764.73 лева с ДДС – сума, равняваща се на
10 % от стойността на финансовата помощ, заявени за възстановяване разходи по
договора за възлагане на обществена поръчка, като незаконосъобразно.
ОСЪЖДА Държавен фонд „Земеделие“,
с административен адрес гр. София, бул. „Цар
Борис III“ № 139, да заплати на Община Радомир с ЕИК
00386776, с адрес: гр. Радомир, Област Перник, площад „Свобода“ № 20, съдебни
разноски по делото в размер на 4 379.77 (четири хиляди триста седемдесет и
девет лева и седемдесет и седем стотинки).
РЕШЕНИЕТО може да се обжалва пред Върховния административен съд
на Република България в 14-дневен срок от връчването му на страните.
Съдия:/п/