Р Е Ш Е Н И Е№ 212
гр. Монтана, 19
май 2020 г.
В ИМЕТО НА
НАРОДА
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД – МОНТАНА, в открито съдебно заседание на 04.05.2020 г.
в състав:
Председател: РЕНИ ЦВЕТАНОВА
при секретаря: ДИМИТРАНА ДИМИТРОВА, като разгледа
докладваното от СЪДИЯ РЕНИ ЦВЕТАНОВА, V състав, Адм.д. № 180 по описа за 2020
г., за да се произнесе взе предвид следното:
Производството по делото е по реда на
чл. 73 от ЗУСЕСИФ, във връзка с чл. 144 и сл. от АПК.
Образувано е по жалба на Община
Чипровци, представлявано от Кмета на Общината, чрез адвокат М.Б. против Решение
от 25.03.2020 г. на Главен Директор на ГД „Оперативна програма „Околна среда”
на МОСВ и Ръководител на Управляващия орган на ОП „Околна среда 2014-2020 г.” С
оспореното Решение на Община Чипровци е определена финансова корекция при
условията на чл. 70, ал.1, т. 9 и чл. 73 от ЗУСЕСИФ.
В жалбата се твърди, че оспореното решение е неправилно, постановено
при съществено нарушение на административнопроизводствените правила, в
противоречие с материални разпоредби и несъответствие с целта на закона, поради
което се моли неговата отмяна. Според оспорващата Община изводите на решаващия
орган, с които е формирано решението за наличие на нарушение, изразяващо се в
незаконосъобразна методика за оценка, означава Възложителят да бъде лишен от
свое основно право да предвиди такива изисквания по отношение на техническите
предложения на участниците в процедурата, които да осигурят максимално качество
на възлаганата услуга, респ. - ефективно разходване на публични средства, в
съответствие с целта на приложимия закон. Това негово право, произтичащо от
оперативната му самостоятелност на субект, който оперира с публични средства е
обвързано и с редица задължения, които произтичат от принципите, установени в
ЗОП, доразвити и конкретизирани в чл. 70 и сл. от закона, от гледна точка на
изискванията, приложими към определянето на критериите за възлагане, методиката
за комплексна оценка, начинът за определяне на оценката по всеки показател и др.,
към които конкретният Възложител стриктно се е придържал. В този смисъл, не е
налице възможност за субективен подход от страна на помощния на възложителя
орган, тъй като Комисията, назначена с негова заповед е пряко обвързана с
утвърдения начин на оценяване и нейните действия са ограничени до констатиране
на предвидените елементи от техническите предложения, включително - такива с
надграждащ характер. Конкретно, по изложените от РУО твърдения следва да се има
предвид, че оценката на съответствието на инвестиционните проекти, както
осъществяването на строителен надзор, които влизат в обхвата на възложената
обществена поръчка, са строго регулирани от ЗУТ дейности. По отношение на тях
са регламентирани стриктни нормативни изисквания (чл.142 и сл. от ЗУТ, респ. -
чл.166 от ЗУТ), познаването и спазването на които са от особена важност при
реализацията на проекти от важен обществен интерес. Такъв безспорно е проектът,
в рамките на който е възложената обществена поръчка, предвид източникът на
финансирането й: публични средства, включително - такива от ЕСИФ. В смисъла на
цитираните разпоредби Възложителят не само не е допуснал нарушение, като е
утвърдил методика за оценка, в която се акцентира на посочените от РУО
елементи, но е и бил длъжен да изиска от участниците да представят виждането си
относно изпълнението на дейностите от обхвата на поръчката. Всяко действие,
свързано с изпълнението на дейности от обхвата на поръчката и по-конкретно:
оценката на съответствието на инвестиционните проекти и осъществяването на
строителен надзор, са подчинени на конкретна, предвидена в закона логическа
последователност, реализират се в определен времеви период, който е свързан с
протичането на отделните етапи от строителния процес. Именно познаването на
тази специфика и последователност от действия, спазването на свързаните с тях
изисквания и произтичащите от тях отношения между участниците в инвестиционния
проект, Възложителят е поискал да бъдат пресъздадени в техническите предложения
на участниците по начин, който да разкрива, както виждането им за конкретен
подход за изпълнение, така и познаването на нормативните изисквания, с които
той трябва да бъде съобразен. В този смисъл не е налице и възможност за
субективен подход при оценяване на техническите предложения и Комисията като
експертен орган, която, съобразно своята професионална компетентност, само
следва да установи съответствието на офертите с надграждащите елементи от
Методиката и да присъди определения в нея брой точки. Никъде в Методиката не е
предвидено изискване за оценяване на срок за изпълнение - напротив: посочено е,
че следва да е посочен период, което е нещо различно, като виждане и подход.
По отношение на твърдението за нарушение, свързано с изискването
на Методиката да бъде описан „процесът на координация и взаимодействие на екипа
на изпълнителя с възложителя, с другите участници в инвестиционния процес и с
други заинтересовани институции/страни при изпълнението на поръчката"
следва да се има предвид, че действително участниците в инвестиционния процес
са определени в чл.160, ал. 1 от ЗУТ, но всеки един строителен обект, особено
такива, които се финансират със средства от ЕСИФ, подлежи на планирани и
извънредни проверки. Тези проверки се осъществяват не само от органите, които
извършват контрол върху строителния процес (ДНСК), но и от органите, които
следят за законосъобразно разходване на предоставените средства с оглед
гарантиране качеството на извършваните СМР, финансирани с публични средства,
предотвратяване/установяване на измами и т.н. (проверки от УО на ОПОС, от ИЛ11
ОС ЕС" към Министерство на финансите и др.). В този смисъл, категорично
неправилен е изводът, че процесът на координация и взаимодействие се изчерпва
само до участниците в инвестиционния процес, определени в чл.160, ал.1 от ЗУТ.
Кръгът на заинтересованите страни/институции при проектите, финансирани с
европейски средства е много по-широк, а осъществявания по тези проекти обхват
на контрола е в по-голям обем. Това е важна тяхна особеност, която участниците
в процедурата също трябва да демонстрират, че познават. Нещо повече, в чл.23,
т.16 от проекта на договор за обществена поръчка, за Изпълнителя е установено
задължение за оказване на съдействие при извършване на одити, контрол, проверки
и др. Твърдението на РУО, че за участниците не ставало ясно точно кои
институции и страни визира възложителя и по този начин се давала неограничена
свобода на избор от страна на комисията, в нарушение на чл.70, ал.5 от ЗОП във
връзка с чл.2, ал.1 от ЗОП е абсолютно несъстоятелно, защото задължение на
участниците в такава процедура със специфичен предмет и специфичен източник на
финансиране е именно познаване на целия процес по координация, комуникация,
взаимодействие, контрол, проверки и др.п. отношения, които ще съпътстват
изпълнението. Именно участници, компетентни и притежаващи опит в изпълнението на
подобни действия трябва да изпълняват поръчката и да осигури точно такива, за
да гарантира качеството на услугата, е едно от задълженията на Възложителя. Тук
не се касае за субективизъм, а за ясно и конкретно поставяне на изисквания към
качеството на изпълнението, способностите и познанията на изпълнителя, което е
едновременно право и задължение на всеки възложителя, който оперира с публични
средства.
Относно определянето като нарушение на изискването за
„документи, които ще бъдат създавани при изпълнение на всяка дейносткоето е
условие за получаване на 100 т., съобразно Методиката за оценка, също следва да
бъде уточнено, че строителството е сложен процес, при който се изисква
спазването на редица законово установени изисквания, като безопасност при пожар,
опазване на здравето и живота на обитаващите, безопасна експлоатация, защита от
шум и опазване на околната среда, енергийна ефективност.
За да се осигури ефективното прилагане на тези изисквания, в
хода на строителния процес, е установено задължение за съставянето и издаването
на множество актове и протоколи. Всеки от тях доказва изпълнението на
определени изисквания към строежа.
Лицето, упражняващо строителен надзор - Консултантът по см. на
чл.166 от ЗУТ- въз основа на писмен договор с възложителя осъществява контрол
относно пълнота и правилно съставяне на актовете и протоколите в строителния
процес, като подписва всеки от тях, при установяване на нарушения в процеса е
задължено да уведоми ДНСК, носи отговорност за неспазване на техническите
правила и нормативи и одобрените проекти. Позовава се на Наредба № 3 от 31 юли
2003 г. за съставяне на актове и протоколи по време на строителството, изд. от
Министъра на регионалното развитие и благоустройството, обн. ДВ. бр.72 от
15.08.2003 г., Наредба № 5 от 28.12.2006 г. за техническите паспорти на
строежите, изд. от министъра на регионалното развитие и благоустройството,
обн., ДВ, бр. 7 от 23.01.2007 г., Наредба № 2 от 31.07.2003 г. за въвеждане в
експлоатация на строежите в Република България и минимални гаранционни срокове
за изпълнени строителни и монтажни работи, съоръжения и строителни обекти, изд.
от министъра на регионалното развитие и благоустройството, обн., ДВ, бр. 72 от
15.08.2003 г. В този смисъл абсолютно никакво нарушение не е налице и по този
пункт, а се касае за изискване на Възложителя, което се основава на нормативни
разпоредби. Напълно основателни са очакванията на възложителя участниците в
процедурата да посочат документи, които ще бъдат създавани при изпълнение на
всяка дейност, а за тези, за които конкретни изисквания не са нормативно
предвидени - да дадат предложения, като част от виждането и подхода при
изпълнение на поръчката, за която кандидатстват.
Предвид твърденията за нарушаване разпоредбите на чл.70, ал.5 и
ал.7 от ЗОП, следва да се има предвид, че законодателят ясно е регламентирал на
какви изисквания трябва да отговаря начинът за определяне на оценката за всеки
показател в чл.70, ал.7 от ЗОП и именно на тях отговаря по съдържанието си
методиката за оценка.
Не е налице и твърдяното нарушение на чл. 33 от ППЗОП във връзка
с чл.70, ал.4 и чл.70, ал.2, т.3 от ЗОП, още повече, че аргументацията на РУО е
извън контекста на точния запис на разпоредбата на чл. 33 от ППЗОП и без да се
държи сметка, че изр. 2 е във връзка с изр.1 от чл.33, ал.1 от ППЗОП.
В конкретния случай Методиката за оценка много ясно, обективно и
точно предвижда начинът на определяне на оценките по разглеждания показател,
като предвижда градация на оценките при установяване на определените
надграждащи елементи, които Комисията трябва само да установи и да аргументира,
за да даде експертната си оценка.
Разписани са общо пет стъпки, по които се поставят предвидените
точки в зависимост от изпълнението на изискванията на методиката, като се
поставя акцент на преценката, дали тези характеристики са посочени от
участниците, без да се анализира колко подробно, добре и всеобхватно е
написано/разработено и др. субективни елементи и хипотези. Подробно е описано
какви са критериите за оценяване на съответния брой точки по всяка от предвидените
степени, като по този начин ясно са дефинирани правилата, при които ще бъдат
определяни съответния брой точки по четирите степени на оценяване.
Заложените подпоказатели са относими към качеството на крайните
резултати, доколкото по отношение на тях е поставено условие за повишаване
качеството на изпълнение и на постигнатите резултати. Така разписани, те
осигуряват на участника достатъчно информация за правилата, които ще се
прилагат при определяне на оценката по П1. Тези изисквания не са въведени от възложителя
като показател за оценка, а представляват изискване към техническото
предложение, каквото е допустимо както съгласно изискванията начл. 33, ал. 1,
изр. 1 от ППЗОП, така и съгласно чл. 70, ал. 2, т. 3, вр. ал. 4, т. 1 от ЗОП. В
случая в техническата спецификация възложителят е въвел минимални изисквания за
изпълнение на поръчката и в зависимост от тава дали предложената от участника
организация на изпълнението на поръчката осигурява гези минимални изисквания
или ги надгражда с 2, 3, 4 подробно описани обстоятелства е предвидил
присъждане и на точки във възходяща скала. При това присъждането на по-високия
брой точки е поставено на обективен критерий, отчитайки както организацията на
изпълнението на дейностите, така и организацията на работа на участника,
въведено с тези изисквания и отчитайки специфичния характер на дейността. В
този смисъл неоснователни са доводите на РУО за нарушение на императивната
разпоредба на чл. 33, ал. 1 ППЗОП, доколкото тази разпоредба не касае забрана
за оценка на предложенията на участниците, а обвързването на тази оценка с
неговата пълнота, яснота и детайлност, каквото в случая не е налице.
Съображенията на РУО на ОПОС са неправилни и поради
обстоятелството, че основно задължение на Възложителите по ЗОП е да осигурят
ефективност и икономичност на разходваните публични и европейски средства, при
оптимално съотношение „цена - качество". Именно този основен принцип е бил
водещ за Възложителя при формулиране на критериите за възлагане, разработване и
одобряване на методиката за оценка и нейното прилагане от комисията, назначена
да извърши подбор, да разгледа и оцени офертите за участие в процедурата. В
този смисъл Възложителят не може да допусне изпълнението на възлаганите
дейности, които в най-голяма степен, предвид контролните/надзорните си функции,
трябва да гарантират качество на изпълнението на СМР, без да предвиди
изисквания, които да нахвърлят абсолютно минимално установените технически
характеристики, на които тази дейност да отговаря.
Възлаганата дейност е съвкупност от редица други поддейности,
които изискват съответната компетентност, виждане, логическа и времева
последователност, и организационен подход, които участниците в процедурата
следва да демонстрират, че познават и са в състояние да осигурят. Именно чрез
описания в техническите им предложения подход към цялостното изпълнение на
поръчката, която е на значителна стойност, Възложителят може да прецени
способността на съответния участник да осигури такова качество на изпълнението,
което да задоволи в максимална степен обществения интерес. Тук не се касае за
пълнота и начин на представяне на информацията, а за доказване способността на
оценяваните участници да реализират в пълен обем възлаганата поръчка с всички
произтичащи от това ефекти, изисквания, елементи, поддейности. Категорично не
се касае за нарушаване нормата на чл.ЗЗ, ал.1 от ППЗОП, която се тълкува и
прилага превратно.
Също така, неправилна е и дадената от РУО на ОПОС правна
квалификация на нарушението, като такава по т.11, б."б", колона 4 от
Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за
управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове,
тъй като не е налице нарушение е даденото по т.11 описание.
Всеки един от участниците има възможност да удовлетвори
изискванията на възложителя, чрез които той има за цел да осигури най-добро
качество на изпълнение, като включи в техническото си предложение по показател
П1 всеки един от надграждащите елементи, за които се присъждат максимален брой
точки и никъде възложителят не е предвидил да се оценява тяхната пълнота, както
твърди РУО. Напротив - максималният брой точки се получават, ако Комисията
установи наличието на всички предвидени надграждащи елементи. В писмените
бележки се поддържат аналогични съображения.
Ответната страна, чрез С*** З*** -
правоспособен юрист-сътрудник по управление на ЕПП в отдел „Одити и
нередности”, ГД „ОПОС”, гр. София, в писмена молба оспорва жалбата и моли
нейното отхвърляне, респ. присъждане на възнаграждение за процесуално
представителство, защита и съдействие по делото в размер на 300 лева, съгласно
представения списък с разноски. В писмени бележки процесуалният представител на
административния орган твърди, че Решението на РУО на ОП ОС 2014 2020 е
издадено от съответния компетентен орган, отговаря на общите изисквания за
писмена форма и е издадено при спазване на административнопроизводствените
правила. Наред с всички изискуеми от закона реквизити, актът съдържа фактически
и правни основания за неговото издаване, както и ясно формирано волеизявление
на органа. Налице е корелация между изложените фактически обстоятелства и
разпоредителната част. При наличието на нарушение, съставляващо нередност,
държавата-членка чрез управляващия орган е длъжна да извърши финансова корекция
т.е. отмяна на финансовата подкрепа, в размер отговарящ на тежестта на
извършеното нарушение. Чрез нея управляващият орган възстановява положението,
при което се счита, че всички разходи, извършени за операции, финансирани чрез
средства от ЕСИФ са извършени законосъобразно и в пълно съответствие с
приложимото европейско право и българското законодателство. Това е посочената в
чл. 71, ал. 1 от ЗУСЕСИФ цел на предвидената по закон финансова корекция. В
абсолютно съответствие с материалния закон финансовата корекция е определена
като 5-процентен размер от приетите за допустими за финансиране по ОПОС
2014-2020 г. разходи по договор № ЗД-05/13.01,2020 г. с изпълнител „М*** - С***
- И*** " ЕООД, представляващи средства от ЕСИФ, по смисъла на чл. 1, ал. 2
.от ЗУСЕСИФ, като реалната стойност бъде определена по реда на чл. 5 от
Наредбата за посочване на нередности в хода на верификация на средствата по
проекта т.е. в пълно съответствие със законодателството е посочено, че основата
за извършване на финансовата корекция ще бъдат само онези изразходвани по
проекта средства, предоставени от ЕСИФ (вкл. национално съфинансиране), които в
хода на извършваните от управляващия орган управленски проверки, бъдат
установени като допустими разходи по проекта, отговарящ в съвкупност на
изискванията на чл. 57, ал. 1 от ЗУСЕСИФ. Отново в пълно съответствие със
законодателството, при определяне на размера, на финансовата корекция спрямо
засегнатите от нарушението разходи е приложен пропорционалният метод, тъй като
естеството на извършеното нарушение не позволява да се уточни количественото
изражение на финансовите последици. Този подход е възприет от българския
законодател, в съответствие с Насоките на Европейската комисия, и за случаите,
в които се приема, че от нарушението би могло да настъпи вреда за европейските
средства. Не за всички нарушения на приложимото право - европейско или свързаното
с него национално право - е възможно да бъдат установени точно негативните
финансови последици. Доколкото принципите, въз основа на които както
политическите, така и нормативните актове на ЕС се създават и прилагат,
включват съответствие с правото на ЕС и националното право (т.е. всички
операции трябва да бъдат в съответствие с правото на Съюза и националното
право) и принципа на доброто финансово управление (относим директно към
предоставяне на безвъзмездната финансова помощ и прилагането на административни
мерки, каквато съставлява финансовата корекция), а вторият е обусловен от
наличието и последователното прилагане на първия, то несъмнено е, че при
установяване на нарушена правна норма на европейското или националното
законодателство, свързана с разходването на средства от ЕСИФ, се засяга
принципа на добро финансово управление т.е. приема се, че дори и без
установяване на точно негативно финансово изражение на нарушението, съюзните
разходи са засегнати по негативен начин. В своята практика и СЕС е
последователен в разбирането си, че нередности без точно финансово изражение
могат сериозно да засегнат финансовите интереси на Съюза. Ако не може да бъде
изключена категорично възможността да бъде нанесена вреда чрез установеното
нарушение, то тогава вреда има, тъй като дейностите в рамките на ЕСИФ и
операциите, които те подкрепят, следва да са в съответствие с приложимото право
на Съюза и свързаното с него национално право, с което пряко или косвено се
изпълняват разпоредбите на настоящия регламент и правилата за отделните
фондове. Като е тълкувал разпоредбата на чл. 2, т.7 от Регламент № 1083/2006 г.
на Съвета от 11 юли 2006 година за определяне на общи разпоредби за Европейския
социален фонд и Кохезионния фонд за отмяна на Регламент (ЕО) № 1260/1999 (на
която съответства разпоредбата на чл. 2, т. 36 от Регламенг № 1303/2013 г.),
съдът е стигнал, до заключението, че финансовото отражение на нередността се
презюмира и не следва да бъде предмет дори на отделно доказване, при всички
случаи на установена нарушена правна норма. В своите решения Съдът посочва, че
по Структурните и Кохезионния фондове следва да се финансират единствено
дейности, провеждани в пълно съответствие с правото на Съюза и че доколкото не
може да се изключи възможността нарушенията да имат отражение върху бюджета на
съответния фонд, то същите представляват нередност, която обуславя прилагането
на финансова корекция (вж. решение по дело С-406/14 от 14.07.2016 г., решение
по дело С-465/10 от 21.12.2011 г.). Потенциалната възможност за нанасяне на
вреда на средствата от Съюза изключва доказването на непосредствена
причинно-следствена връзка между установеното нарушение и тази потенциална
вреда. Достатъчно е да се обоснове, че не може да се изключи настъпването на
такава вреда за бюджета, което е направено от РУО на ОПОС в оспорваното
решение. В този смисъл от значение е чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ, съгласно
която нередност има и тогава, когато нарушението на правилата за определяне на
изпълнител, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента,
би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ, както и на
разпоредбата на чл. 2, т. 36 от Регламент №1303/2013 г., даваща определение на
понятието за „нередност". Нарушаването на правилата за възлагане на
обществените поръчки винаги е свързано с нарушаване на посочените принципи,
което се възприема най-малкото като възможност за нанасяне на вреда на
финансовите интереси на Съюза, т.е. нарушението би имало за последица
нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. Последователно и аргументирано от
страна на РУО на ОПОС е установено съществено нарушение на правилата за
възлагане на обществените поръчки - не е необходимо да се излагат наново
мотивите на органа, тъй като те се съдържат в приложените по делото ИАА и
уведомително писмо до бенефициента. Условията за възлагане на обществените
поръчки следва да са заложени от възложителя в пълно съответствие с разписаните
в ЗОП правила. Изискването за ясни и конкретни условия по отношение
подготовката на техническите предложения с оглед въведения от възложителя
критерий за възлагане и начин на оценяване безпристрастно и обективно на нивото
на изпълнение, предложено във всяка оферта в съответствие с предмета на
поръчката, не могат да се тълкуват разширително и в контекста извън самите условия
на обществена поръчка, посочени в техническата спецификация. Такова тълкуване
не може да бъде приложено и тогава, когато действащото законодателство не
съдържа легални дефиниции на употребени от възложителя понятия, към които
същият да препраща, и условията на обществената поръчка не съдържат обяснение
на ползваните от възложителя понятия за целите на възлагането. Разпоредбите на
чл. 70 от ЗОП са императивни в голяма си част и несъобразяването им винаги
представлява съществено нарушение на правилата за възлагане, тъй като в
по-голяма или малка степен води до ограничаване на възможната конкуренция. Чрез
формулирането на въпросните обстоятелства присъждане на съответния брой точки,
при липса на яснота относно съдържанието им се стига до неограничена свобода на
избор и липса на гаранция за реална конкуренция. УО на ОПОС приема, че всеки
един участник, следва да предложи собствено тълкуване и мисъл по изпълнение на
поръчката, но същевременно същите трябва да бъдат конкретизирани в обсега на
нейния предмет, чрез ясни и конкретни обективни критерии на възложителя, които
не трябва да дават неограничена свобода на избор. Констатираното обстоятелство
от УО на ОПОС не позволява обективно оценяване на подаденото техническо
предложение и така се нарушават принципите на равнопоставеност и недопускане на
дискриминация, свободна конкуренция и публичност и прозрачност, съгласно чл. 2,
ал.1 ЗОП. Действително методиката за оценка на офертите представлява едно цяло,
но същевременно е структурирана от критерии за възлагане, които имат за цел да
определят оценките на подадените и допуснати до съответния етап оферти. В тази
връзка порочността на елемент от тази структура, опорочава обективизма на
документа и поражда хипотези на субективизъм и неравно третиране на оферти при
работата на комисията.
Административен
съд Монтана след като обсъди сочените в жалбата основания във връзка със
събраните по делото доказателства, приема за установено от фактическа страна
следното:
С Решение за откриване на процедура от 28 05 2019 г., възложителят
Община Чипровци открива процедура за възлагане на обществена поръчка – публично
състезание с наименование „Оценка на съответствието и строителен надзор при
проектиране и изграждане на инсталация за компостиране на зелени/биоразградими
отпадъци” в рамките на Проект „Проектиране и изграждане на компостираща
инсталация за разделно събрани зелени и/или биоразградими отпадъци за община
Чипровци и община Георги Дамяново, финансиран по ОП „Околна среда 2014 – 2020
г.”. /л. 114 -118/
С Обявление от 28 05 2019 г. възложителят публикува процедурата
по възлагане на обществената поръчка. Поръчката има за предмет 1. Изготвяне на
оценка за съответствието на инвестиционния проект с изискванията към строежите
и 2. Упражняване на независим строителен надзор, действайки като консултант от
името на възложителя. /л. 133-142/
С писмо изх. № 2-005-0015-2-136 от 11.02.2020 г. /л. 46-49/ ръководителят на УО уведомява
Община Чипровци за установени две на брой нарушения с финансов ефект по повод на осъществен
последващ контрол за законосъобразност на сключен Договор за възлагане на
обществена поръчка чрез публично състезание по реда на ЗОП, с предмет „Оценка
на съответствието и строителен надзор при проектиране и изграждане на
инсталация за компостиране на зелени/биоразградими отпадъци” и изпълнител „М***
-С*** -И*** ” ЕООД на стойност 147145.00 лв. без ДДС. В писмото е даден 14
дневен срок за представяне на писмени възражения и доказателства, съгласно чл.
73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ. Първото нарушение е описано като незаконосъобразна и
субективна Методика за оценка на офертите, за което следва да бъде наложена
финансова корекция от 5 % от стойността на засегнатите от нарушението и
признати за допустими за финансиране разходи по сключения договор с
изпълнителя. По второто нарушение, което е за това, че възложителят е сключил
договор с изпълнител, който не е представил всички изискуеми документи преди
сключването на договора, финансовата корекция следва да бъде в размер на 10 %
от стойността на засегнатите от нарушението и признати за допустими за
финансиране разходи по сключения договор с изпълнителя.
С писмо
изх. № ПП-36/1/ от 25 02 2020 г. Община Чипровци, при условията на чл. 73, ал.
2 от ЗУСЕСИФ подава възражение, в което излага подробни съображения по
констатираните нарушения и прилага писмени доказателства.
С оспореното решение е наложена финансова корекция в размер на 5
% от стойността на сключения договор № ЗД-05/13,01,2020 г. с изпълнител „М*** -С***
-И*** " ЕООД на стойност 147 145,00 лв. без ДДС поради потвърждаване единствено
на фактическата и правна обстановка по отношение на първото констатирано
нарушение, обективирано в писмото от 11 02 2020 г. По второто нарушение от същото писмо,
констатациите са отменени.
По делото са приложени още документи по откритата обществена
поръчка и сключения договор с изпълнителя.
С Определение от 21.04.2020 г. съдът е разпределил
доказателствената тежест между страните, а при условията на чл. 171, ал. 4 от АПК е дал и допълнителни указания във връзка със събирането на спорните и
относими, за правилното решаване на делото, доказателства.
При така
изложената фактическа обстановка съдът намира от правна страна следното:
Жалбата е подадена от страна, имаща правен
интерес от оспорване – адресатът на акта и в законоустановения 14 дневен срок.
Видно от оспореното решение, същото е издадено на 25 03
2020 г., /л. 20/, а жалбата е с
вх. № Ж от 07.04.2020 г. /л. 5/ или същата се явява допустима за разглеждане по
същество.
Съгласно чл. 2, т. 36 от Регламент ЕС
№ 1303/2013 г. на ЕП и на Съвета - За целите на настоящия регламент се прилагат
следните определения: „нередност" означава всяко нарушение на правото на
Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба,
произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в
прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или
би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване
на неправомерен разход в бюджета на Съюза.
Съгласно чл. 70, ал. 1, т. 9 и ал. 2 от ЗУСЕСИФ -
Финансова подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или
частично чрез извършване на финансова корекция на следните основания: за
нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по
глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на
бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на
средства от ЕСИФ. Случаите на нередности, за които се извършват финансови
корекции по ал. 1, т. 9, се посочват в нормативен акт на Министерския съвет.
Съгласно чл. 72, ал. 1, 2 и
3 от ЗУСЕСИФ - При определяне размера на финансовите корекции се отчитат
естеството и сериозността на допуснатото нарушение на приложимото право на
Европейския съюз и българското законодателство и финансовото му отражение върху
средствата от ЕСИФ. Размерът на финансовата корекция трябва да е равен на
реално установените финансови последици на нарушението върху изразходваните
средства – допустими разходи. Когато поради естеството на нарушението е невъзможно
да се даде количествено изражение на финансовите последици, за определянето на
финансовата корекция се прилага процентен показател спрямо засегнатите от
нарушението разходи. Определеният процентен показател по изречение първо се
прилага и за засегнатите от нарушението разходи, включени в следващи искания за
плащания, като в този случай не се издава отделно решение за определяне на
финансова корекция.
Съгласно чл. 2, ал. 1, във връзка с чл. 1, ал. 1, т. 1 от Наредба
за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови
корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите
корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските
структурни и инвестиционни фондове /последната издадена на основание чл. 70,
ал. 2 от ЗУСЕСИФ/ /Наредбата/ - Случаите на нередности съставляващи нарушения на правилата за
определяне на изпълнител по глава четвърта от Закона за управление на
средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ),
извършени чрез действия или бездействия от бенефициента, които имат или биха
имали за последица нанасянето на вреда на средства от Европейските структурни и
инвестиционни фондове (ЕСИФ) и които представляват основания за извършване на
финансова корекция по чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ, както и приложимите
процентни показатели на финансови корекции за тях са посочени в приложение № 1.
Съгласно т. 11, б. „б” от Приложение № 1 - Използване на технически
спецификации, които не са дискриминационни по смисъла на т. 10 от настоящото
приложение, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците в случаите,
при които са приложени дискриминационни критерии/условия/спецификации, но е
налице минимално ниво на конкуренция, т.е. получени са две или повече оферти,
които са допуснати и отговарят на критериите за подбор.
Съгласно чл. 5 от Наредбата - При прилагането на пропорционалния
метод изчисляването на финансовата корекция се извършва, като процентният
показател, посочен в приложения № 1 и 2, се отнася към сумата на допустимите,
засегнати от нарушението разходи, които са поискани от бенефициента за
възстановяване, като посочената формула.
Съгласно чл. 2,
ал. 1, т. 1 и ал. 2 от ЗОП - Обществените поръчки се възлагат в съответствие с
принципите на Договора за функционирането на Европейския съюз (ДФЕС) и
по-специално тези за свободно движение на стоки, свобода на установяване и
свобода на предоставяне на услуги и взаимно признаване, както и с произтичащите
от тях принципи на равнопоставеност и недопускане на дискриминация. При възлагането
на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията
чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство
или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените
поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността,
количеството или обема на обществената поръчка.
Съгласно чл. 70,
ал. 4 от ЗОП - Показателите, включени в критерия по ал. 2, т. 3, могат да
съдържат:
1. измерител на
качество, включително технически параметри, естетически и функционални
характеристики, достъпност, предназначение за всички потребители, социални,
екологични и иновативни характеристики и иновативни търговски техники и
условия;
2. организация и
професионална компетентност на персонала, на който е възложено изпълнението на
поръчката, когато качеството на ангажирания с изпълнението на поръчката
персонал може да окаже съществено влияние върху изпълнението на поръчката, или
3. обслужване и
поддръжка, техническа помощ и условия, като: дата на изпълнение, начин и срок
на изпълнение или срок на завършване
Съгласно чл. 70,
ал. 5 от ЗОП - Показателите, включени в критериите по ал. 2, т. 2 и 3
/критериите за възлагане въз основа на икономически най-изгодната оферта/,
трябва да са свързани с предмета на поръчката. Те могат да съдържат фактори,
които се отнасят до всеки етап от жизнения цикъл на строителството, доставките
или услугите, независимо че тези фактори не се отнасят до характеристиките,
посочени в техническите спецификации. Те не трябва да дават неограничена
свобода на избор и трябва да гарантират реална конкуренция.
Съгласно чл. 70,
ал. 7 от ЗОП - В документацията възложителят посочва методиката за комплексна
оценка и начина за определяне на оценката по всеки показател. Начинът трябва да:
дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта,
в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации;
да дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите
предложения в офертите; да осигурява на кандидатите и участниците достатъчно
информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по
всеки показател, като за: количествено определимите показатели се определят
стойностите в цифри или в проценти и се посочва начинът за тяхното изчисляване;
качествените показатели, които са количествено неопределими, се посочва начинът
за тяхното оценяване от комисията с конкретна стойност чрез експертна оценка.
Съгласно чл. 33,
ал. 1 от ППЗОП - Възложителите могат да изискват представяне на планове,
графици и други документи, за да оценяват организацията на изпълнение в
съответствие с методиката за оценка. Не се допуска оценяване на пълнотата и
начина на представяне на информацията в документите. В тези случаи в
документацията за участие се определят ясни и конкретни условия, на които
следва да отговарят плановете и графиците, и информацията, която трябва да
съдържат.
По отношение на компетентността.
Оспореният акт
е издаден от Главен директор на Главна дирекция „Оперативна програма „Околна
среда” в Министерството на околната среда и водите и ръководител на УО, който
съгласно Заповед № РД-ОП-11/04.02.2020 г. на МОСВ, е определен за ръководител
на Управляващия орган на ОПОС 2014-2020 г., поради което актът се явява издаден
от компетентен орган и в кръга на неговите правомощия.
По отношение приложимостта на
материалния и процесуалния закон.
Страните не спорят, че обществената поръчка
с предмет „Оценка на съответствието и строителен надзор при проектиране и
изграждане на инсталация за компостиране на зелени/биоразградими отпадъци за
Община Чипровци и Община Георги Дамяново”, се финансира по сключен
Административен договор № Д-34-61 от 15 10 2018 г. за предоставяне на
безвъзмездна финансова помощ по ОП „Околна среда 2014 – 2020” /л. 116, 114/. Не се спори и по
приетите условия/изисквания /л. 102-105/ и показатели /П1/ за извършване на
комплексна оценка на подаваните оферти, изготвени в част В. Критерий за
възлагане. Методика за определяне на комплексна оценка /106-107/, утвърдени в
документацията за възлагане на обществената поръчка /л. 99 и сл./. Няма спор и не се сочат съществени
нарушения на процедурата по налагане на финансова корекция, респ. настоящият
състав не открива такива, които да съставляват самостоятелно основание за
отмяна на издадения административен акт, без същият да бъде разгледан по
същество.
Спорът между страните се състои единствено
дали е извършено нарушение на чл. 70, ал. 5 и 7, във връзка с чл. 2, ал. 1 от
ЗОП и чл. 33 от ППЗОП, респ. това нарушение основание ли е за налагане на
финансова корекция при условията на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ и т. 11, б.
„б”, колона 4 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на
нередности.
Видно от документацията
за възлагане на обществената поръчка, възложителят Община Чипровци приема критерий
за възлагане „икономически най-изгодна оферта” при оптимално съотношение
качество/цена /л. 106/. Въз основа на така възприетият критерий са определени
показатели и точки за тяхната оценка. За Показател П1, отнасящ се до
предложението на участника за изпълнение на поръчката, са предвидени минимални
20 точки, тогава, когато предложението на участника отговаря на минималните
изисквания на възложителя и максимални 100 точки, когато предложението на
участника отговаря на всички предвидени, общо четири надграждащи елемента.
Надграждащите
елементи са както следва:
1. Описан е процесът на логическа
последователност, взаимообвързаност и период за изпълнение на отделните
дейности и задачи в съответствие с представените подходи за изпълнение на
дейностите.
2. Описан е процесът на координация и
взаимодействие на екипа на изпълнителя с възложителя, с другите участници в
инвестиционния процес и с други заинтересовани институции/страни при изпълнение
на поръчката.
3. Посочено е как ще се извършва
мониторинг на напредъка по изпълнение на поръчката.
4. Посочени са документи, които ще бъдат
създавани при изпълнение на всяка дейност/задача.
Същевременно минималните
изисквания за изпълнение на дейностите същевременно изчерпателно са посочени в
дейност 1 и дейност 2 на т. 4 от Част Б. Техническа спецификация – изготвяне на
оценката и упражняване на строителния надзор, които покриват съответните
законови изисквания на ЗУТ и тези на подзаконовите нормативни актове.
Настоящият състав
счита, че надграждащите елементи нямат съдържанието и характера на надграждане,
било то качествено, екологично и/или социално, тъй като не съдържат в себе си
критерии, които да имат такива технически параметри, каквото е изискването на
чл. 70, ал. 4 от ЗОП. Приетите елементи са общи, без конкретни
стойности/условия/параметри/измерител на качество, които да могат да бъдат
обективно/реално/ясно съпоставени и въз основа на които да е възможно да бъде
извършено точно сравнение между отделните предложения. Практически липсват
показатели, които обективно и реално да могат да бъдат оценени с конкретни
стойности, в който смисъл е изискването на чл. 70, ал. 7 от ЗОП. Тази липса,
дори и да се нарече непълнота в критериите, създава предпоставки за
неравно/дискриминационно отношение спрямо участниците, респ. неяснота как
същите ще бъдат оценявани/сравнявани, а това от своя страна създава, както
възпрепятстващи условия за участие и избор на икономически най-изгодна/конкурентна
оферта, така и създава възможност за субективно, а не и обективно оценяване на
предложенията на участниците, а от там и на тяхното качество, което е същността
на този вид оценка. В тази връзка, въпреки че критериите за оценка са в
оперативната самостоятелност на възложителя, то същите следва да се вместват/да
отговарят в/на предвидените за тази цел в закона условия, принципи и изисквания.
Оперативната самостоятелност на възложителя да приеме методика, с която да
определи критерии за възлагане следва да се разграничи от
изискването/обвързаността, същата тази методика да съответства на условията в
закона. Оперативната самостоятелност се дава на административния орган, но тя е
в рамките на закона, а не извън него и не следва да се тълкува като възможност за
неговото дерогиране, а единствено като възможност този орган да избере най-целесъобразното/подходящо
за него решение. Доколко по делото липсват данни участниците да са отправяли искания
за разяснения по приложението на предвидените критерии за определяне на
икономически най-изгодната оферта, то това обстоятелство не се отразява върху
тяхната неправомерност, нито автоматично създава възможност за обективност, в
който смисъл е изискването на закона.
Неоснователно е
възражението на оспорващата Община, че комисията следва единствено да
констатира наличието на надграждащите елементи, без да преценява тяхната
пълнота. От една страна формалното посочване на елементи, когато последните са
лишени от съдържание, то по същество такива липсват, а от там и възможност за
изпълнение изискванията на чл. 70, ал. 7 от ЗОП. От друга страна, преценката на
комисията, а именно дали предложението съдържа надграждащите елементи, само по
себе си е субективно, предвид липсата на каквито и да са конкретни
параметри/измерители/стойност/характеристики, които да бъдат приети за
съществуващи/налични, за да им бъдат присъдени съответните точки. В тази връзка
и твърденията в жалбата са противоречиви, което навежда на извод, че самата
Община не е наясно с това дали възложителят следва единствено да установи
съответствието на офертите с надграждащите елементи, без да анализира
съдържанието или на база на сочените елементи да прецени каква е
компетентността на участниците с оглед качественото изпълнение на поръчката. Изложени
са съображения и в двете посоки, т.е. от една страна се твърди, че надграждащите
елементи дават възможност участниците в процедурата да демонстрират определени
познания, което гарантира качеството на услугата, а това само по себе си се
свързва с преценка на съдържанието на тези елементи, а от друга страна, че
пълнотата на тези надграждащи елементи няма да бъде предмет на оценка, което е
обратно на първото твърдение.
С оглед на изложеното
правилно административният орган е приел, че така приетите елементи в показател
П1 е в нарушение на закона, респ. оценяването е поставено изцяло в зависимост
от пълнотата на предоставяната информация, която се съдържа в техническото
предложение, респ. създава възможност за тяхната субективна оценка, което е
недопустимо. Незаконосъобразността дори и на една част от приетата методика,
свързана с критериите за оценка на подадените предложения, води до нарушаване
на условията в ЗОП /чл. 70, ал. 5 и 7, чл. 2/.
С оглед на
изложеното съдът установява нередност, която да обосновава финансова корекция,
тъй като със същата се създават предпоставки за избор на оферта, която не е
икономически най-изгодна, а това от своя страна предполага обективна и реална
и/или потенциална възможност за финансово отражение върху средствата от ЕСИФ. Нарушен
е освен чл. 70, ал. 7, във всичките й пунктове от ЗОП, така и чл. 33, ал. 1,
изр. 2 от ППЗОП, тъй като в случая вместо да се посочат правилата за оценка с
конкретните за това стойности, към участниците са поставени изисквания за
представяне на допълнителна, към представяната с документите информация, която
пълнота и начин на представяне е въведена като критерий/показател за оценка на
офертите, което законът не допуска.
По отношение на правната
квалификация на извършеното нарушение.
В случая
дискриминационните критерии, извън изрично изброените в т. 10 на Приложение № 1
от Наредбата за нередности, са именно критериите за възлагане, приети като
надграждащи елементи, тъй като с тяхното въвеждане се ограничава достъпът на
кандидатите или участниците, но същевременно са получени две или повече оферти,
които са допуснати и отговарят на критериите за подбор. Липсата на
яснота/конкретност в критериите за възлагане и оценка на предложенията само по
себе си е демотивиращ ефект за участие, а това от своя страна ограничава участниците/реалната
конкуренция, което е нарушение предвидено в т. 11 на Приложение № 1 от
цитираната Наредба, както и препятства целта на закона за избор на икономически
най-изгодната оферта.
По отношение
на определения размер – стойността на финансовата корекция.
При наличието на
констатирано и доказано нарушение, представляващо нередност и основание за
извършване на финансова корекция,остава въпросът за определяне на нейният
размер. В случая предвид естеството на нарушението, на което не може да се даде
реално количествено изражение на финансовите последици,приложим е предвиденият
в закона пропорционален метод или за да бъде определен размерът на финансовата
корекция следва да се приложи съответният процентен показател, предвиден в
цитираната Наредба. Този процентен показател се определя спрямо засегнатите от
нарушението разходи – чл. 72, ал. 3, чл. 5, ал. 1 от Наредбата, като с оглед
вида и тежестта на нарушението същият е индивидуализиран на 5 % /л. 39 на
делото/ от стойността на признатите за допустими от УО разходи по сключения
договор с изпълнителя „М*** -С*** -И*** ” ЕООД, последният на стойност 147145
лева /без ДДС/, представляващи средства от ЕСИФ.
Съдът въз основа
на вмененото му от законодателя служебно начало /чл. 168 от АПК/ извърши
проверка на всички основания за неговата законосъобразност и намира оспореният
административен акт за издаден от компетентен орган, в кръга на неговите
правомощия и в съответната форма, при спазване на процесуалноправните норми, в
съответствие с материалния закон и с неговата цел.
При този изход на
делото искането за присъждане на направените от ответната страна разноски в
размер на 300 лева, съгласно представения списък /л. 35/, се явява основателно.
Мотивиран от горното и на основание чл.
172, ал. 2 от АПК съдът
Р Е Ш И :
ОТХВЪРЛЯ като
неоснователна жалбата на Община Чипровци, представлявано от Кмета на Общината,
чрез адвокат М.Б. против Решение от 25.03.2020 г. на Главен Директор на ГД
„Оперативна програма „Околна среда” на МОСВ и Ръководител на Управляващия орган
на ОП „Околна среда 2014-2020 г.”.
ОСЪЖДА Община Чипровци да заплати на Министерство на Околната
среда и водите направените в производството разноски в размер на 300 лева,
представляващи процесуално представителство, защита и съдействие.
РЕШЕНИЕТО подлежи на обжалване пред Върховен административен съд
в 14 дневен срок от съобщаването му на страните.
АДМИНИСТРАТИВЕН
СЪДИЯ: