Р E Ш Е Н И Е
№ 412
гр. Плевен, 12 юли 2021 год.
В ИМЕТО НА НАРОДА
Административен съд – град Плевен, VІІ-ми
състав, в открито съдебно заседание на двадесет и първи юни две хиляди двадесет
и първа година, в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ВЕНЕЛИН НИКОЛАЕВ
При секретаря Милена Кръстева, като
разгледа докладваното от съдия НИКОЛАЕВ административно дело № 189 по описа за 2021 год. на Административен
съд - Плевен и за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по реда на чл.145 и сл. от
Административно-процесуалния кодекс (АПК), във връзка с чл.70, ал.1, т.9 и чл.73, ал.4 Закона за управление на средствата от
Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ).
Делото е образувано по жалба от
Община Долна Митрополия срещу Решение № РД-02-14-202/01.03.2021 г. за налагане
на финансова корекция /ФК/ по проект с рег. № 15.1.1.037 (ROBG-138) „Рационализиране на трафика в
трансграничната дунавска зона“, финансиран по Програма ИНТЕРРЕГ V-А
Румъния-България 2014-2020, издадено от директор на Дирекция „Управление на териториалното
сътрудничество“ при Министерство на регионалното развитие и благоустройство и
ръководител на Националния орган /НО/ по Програма ИНТЕРРЕГ V-А Румъния-България
2014-2020, с което е определена финансова корекция в размер на 10 % от стойността на допустимите разходи, финансирани от
Европейските структурни и инвестиционни фондове (1 931 733,94 лв. с ДДС) по
Договор № РД-12-155/13.12.2018 г. с изпълнител „ПСТ - ВН“ ДЗЗД, на стойност 1
642 647.66 лв. без ДДС (1 971 177.19 лв. с ДДС) по Обособена позиция 1
/ОП 1/, финансова корекция в размер на 10 % от стойността на допустимите
разходи, финансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове (1
369 595.72 лв. с ДДС) по Договор № РД-12-147/29.11.2018 г. с изпълнител
ДЗЗД „Джи Пи М Долна Митрополия“, на стойност 1 164 634.09 лв. без ДДС (1
397 560.91 лв. с ДДС) по Обособена позиция 2, както и финансова корекция в
размер на 10 % от стойността на допустимите разходи, финансирани от
Европейските структурни и инвестиционни фондове (1 675 132.72 лв. с ДДС)
по Договор № РД-12-146/29.11.2018 г. с изпълнител ДЗЗД „Джи Пи М Долна Митрополия“,
на стойност 1 424 447.12 лв. без ДДС (1 709 336.54 лв. с ДДС) по
Обособена позиция 3. Общият размер на наложената финансова корекция е 497 646.23 лева.
В жалбата са наведени доводи, че са
налице основанията по чл. 146, т. 2, т. 3, т. 4 и т. 5 от АПК за отмяна на
решението. На първо място се твърди, че не е спазена
законоустановената форма, доколкото не са налице всички необходими реквизити,
предвидени в чл. 59, ал. 2, т. 8 от АПК – не са посочени номер на решението и датата на
издаване. Счита се, че това обстоятелство е съществено с оглед разпоредбата на
чл. 27, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, съгласно която оспорването на индивидуалните
административни актове и на административните договори, издавани на основание
специалния закон ЗУСЕСЕСИФ, не спира тяхното изпълнение. На следващо място се
сочи, че административният акт е издаден при
съществено нарушение на административнопроизводствените правила, тъй като
административният орган недопустимо е смесил производството по администриране
на сигнал за нередности (чл. 69 ЗУСЕСИФ) и производството по издаване на
финансова корекция (чл. 73 ЗУСЕСИФ), като по този начин е създал неяснота
относно характера на акта, който предстои да бъде издаден (процесното решение)
и това е довело до съществено нарушаване на правото на защита на Община Долна
Митрополия. Сочи се, че на 29.01.2021 г. в Община Долна Митрополия е получено
Писмо от Ръководителя на Националния орган на Програмата за транснационално
сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-A Румъния - България 2014-2020 г. Изрично е посочено в заглавната му част, че
писмото се отнася до „съмнение за нередност по проект с рег. № 15.1.1.037 (ROBG-138) „Рационализиране
на трафика в трансграничната дунавска зона", финансиран по Програма
ИНТЕРРЕГ V-A Румъния - България 2014-2020 г.“. Видно от уводната част на писмото е,
че същото е свързано с производство по разглеждане на сигнал за нередност е №
99-00-3-35/10.03.2020 г., срещу който сигнал община Долна Митрополия е
депозирала възражение (въведено с жалба вх.№ 99-00-3- 35(1)/07.04.2020 г. по
описа на МРРБ). В последващото тази уводна част изложение в писмото подробно е
описан полученият сигнал, възражението на Община Долна Митрополия, наименовано
жалба, и становището на Националния орган. Обръща внимание, че цитираното писмо
не е озаглавено „Уведомление“ или сходна фраза с това значение по
смисъла на чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ вр. чл. 26 АПК. Твърди се, че производството
по установяване на нередности /преди и след влизане в сила на ЗУСЕСИФ/ е
отделно и независимо от производството по налагането на финансови корекции и
няма обвързващ характер за административния орган. Твърди се, че производството
по администриране на нередност не завършва с определянето на финансова корекция,
като в случая Община Долна Митрополия е била уведомена за съмнения за нередност
и от нея е изискано становище с оглед администрирането на този сигнал,
съответно дали признава или не твърденията за нередности. Счита се за недопустимо Община Долна
Митрополия да бъде въвеждана в заблуждение относно това дали се защитава спрямо
евентуалното вписване на нередност в съответната информационна система или се
защитава срещу евентуалното издаване на административен акт, съдържащ
принудителна административна мярка от типа на възстановителните (Решение за
налагане на финансова корекция по чл. 73 ЗУСЕСИФ). Твърди
се, че с оспореното решение в
грубо нарушение на чл. 72, ал. 4 ЗУСЕСИФ се определя допълнителна финансова корекция на
Община Долна Митрополия по трите обособени позиции на процесната
обществена поръчка. По отношение на Договор №
РД-12-155/13.12.2018 г. с изпълнител „ПСТ- ВН" ДЗЗД, Договор №
РД-12-147/29.11.2018 г. с изпълнител ДЗЗД „Джи Пи М” Долна Митрополия и Договор
№ РД-12-146/29.11.2018 г. с изпълнител ДЗЗД „Джи Пи М” Долна Митрополия" са налице наложени финансови
корекции на жалбоподателя в размер на 25 % с три отделни административни акта, които административни актове са
предмет на висящи съдебни производства пред Административен съд – Плевен. Твърди се, че съгласно чл. 72, ал. 4
ЗУСЕСИФ и чл. 7 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи
основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за
определяне размера на финансовите корекции по реда на закона за управление на
средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове /по-долу Наредба
за посочване на нередности/ при констатирани два или повече случаи на нередност
по чл. 70, ал. 1, т. 9 се определя една корекция за всички нарушения, засягащи
едни и същи допустими разходи, чиито размер е равен на най-високия процент,
приложен за всяко от тях в акта по чл. 73, ал. 1. Сочи, че в случая процесните три
договора за обществени поръчки са предмет на предходни финансови корекции с
процентен показател 25%. С процесното решение се налага допълнителна финансова
корекция в размер на 10 % за всеки един от тези три договора, като фактически
се стига до кумулация, която е изрично забранена от ЗУСЕСИФ, и за всеки от
трите договора е налице корекция в размер на общо 35 %. Навеждат се доводи, че
с издаването на процесното решение, при наличието на невлезли в сила предходни
финансови корекции по същите договори, предмет на други административни дела по
описа на Административен
съд–Плевен, се създават
предпоставки, в случай, че всички жалби бъдат оставени без уважение, да се
стигне до четири влезли в сила решения за налагане на финансови корекции и
кумулиране на техните процентни показатели. Счита се, че административният
орган е следвало да изчака приключването с влезли в сила съдебни решения на
производствата по административните дела, за да може законосъобразно да
определи размер на корекцията по процесното решение в съответствие с чл. 72,
ал. 4 ЗУСЕСИФ. Сочи, че съгласно чл. 72,
ал. 4 ЗУСЕСИФ при констатирани два или повече случаи на нередност по чл. 70,
ал. 1, т. 9 се определя една корекция за всички нарушения, засягащи едни и същи
допустими разходи, чийто размер е равен на най-високия процент, приложен за
всяко от тях в акта по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ. Излагат се съображения, че при
издаването на нов акт за определяне на финансова корекция поради допуснато
друго нарушение, е необходимо вторият акт да е съобразен с първия, за да не се
стига до кумулиране на финансови корекции. Твърди се, че процесното решение е
издадено и в нарушение материалния закон, тъй като с него се нарушава принципа
на некумулиране на финансовите корекции. С второто решение се изменя първото
решение и се налага една обща финансова корекция за описаните в решенията
нарушения, квалифицирани като нередности по Наредбата за посочване на
нередности. Сочи се, че в случая не е съобразен предходният
административен акт и неговите последици. Твърди, че Община Долна Митрополия не притежава
материална легитимации, за да бъде адресат на решението за налагане
на финансова корекция, тъй като тя е „партньор“, а не „бенефициер“ по проекта.
Сочи се, че в ЗУСЕСИФ не се съдържа понятието „партньор“ на
бенефициера, както и че Община Долна Митрополия не се счита и за бенефициер по
смисъла на чл. 2, пар. 10 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 г. на Европейския
парламент и на Съвета за определяне на общи правила за европейските фондове.
Твърди се, че финансова корекция може да бъде наложена само на лице, което
притежава качеството бенефициер по смисъла на ЗУСЕСИФ. Следователно, оспореният
административен акт е издаден при липса на правно основание за това - спрямо
неправилно определен субект и подлежи на отмяна и на това самостоятелно
основание. Съгласно чл. 73, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ акт за финансова корекция се
издава само за нередност, извършена чрез действия или бездействия на
бенефициера. При това положение, нередността незаконосъобразно е наложена на
лице, което не е бенефициер. Тъй като финансовата корекция, съобразно
практиката на ВАС има характер на принудителна административна мярка, мерките
за принуда могат да се налагат само на лицата, посочени в закона. В случая, при
действащата материална уредба, адресат на акт за финансова корекция следва да е само
бенефициерът. В
заключение се моли за отмяна на решението и се претендират разноски.
Ответникът е подал писмен отговор по
жалбата с доводи за нейната неоснователност. Моли се същата да бъде отхвърлена и се претендира юрисконсултско
възнаграждение, като се прави и възражение за прекомерност на адвокатското
възнаграждение.
В съдебно
заседание оспорващата община се представлява от адв. Т.Д. *** с пълномощно по делото. Развива подробни
доводи за липса на нарушение на общностното и националното законодателство.
Претендира разноски съобразно представен списък.
За
ответника в съдебно заседание не се явява представител. В депозирана молба се
оспорва жалбата и се претендират разноски.
Административен
съд-Плевен, седми състав, като обсъди събраните по делото доказателства,
поотделно и в тяхната съвкупност и съобрази доводите на страните и закона,
намира за установено следното от фактическа и правна страна:
Жалбата е
подадена в законоустановения 14-дневен срок за обжалване, съобразно чл.149,
ал.1 от АПК, от активно легитимирана страна-адресат на акта, при наличието на правен
интерес от търсената защита срещу годен за обжалване административен акт, пред
компетентния съд, поради което е процесуално допустима.
Разгледана
по същество, жалбата е основателна.
От фактическа страна съдът намира за установено следното:
Предмет на делото е решение №РД-02-14-202/01.03.2021 г. за налагане на финансова корекция /л.л.199-210/ по проект с рег. № 15.1.1.037 (ROBG-138) „Рационализиране на трафика в трансграничната дунавска зона“, финансиран по Програма ИНТЕРРЕГ V-А Румъния-България 2014-2020, издадено от директор на Дирекция „Управление на териториалното сътрудничество“ при Министерство на регионалното развитие и благоустройство и ръководител на Националния орган по Програма ИНТЕРРЕГ V-А Румъния-България 2014-2020 г., с което е определена финансова корекция в размер на 10 % от стойността на допустимите разходи, финансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове (1 931 733,94 лв. с ДДС) по Договор № РД-12-155/13.12.2018 г. с изпълнител „ПСТ - ВН“ ДЗЗД, на стойност 1 642 647.66 лв. без ДДС (1 971 177.19 лв. с ДДС) по Обособена позиция 1, финансова корекция в размер на 10 % от стойността на допустимите разходи, финансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове (1 369 595.72 лв. с ДДС) по Договор № РД-12-147/29.11.2018 г. с изпълнител ДЗЗД „Джи Пи М Долна Митрополия“, на стойност 1 164 634.09 лв. без ДДС (1 397 560.91 лв. с ДДС) по Обособена позиция 2, както и финансова корекция в размер на 10 % от стойността на допустимите разходи, финансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове (1 675 132.72 лв. с ДДС) по Договор № РД-12-146/29.11.2018 г. с изпълнител ДЗЗД „Джи Пи М Долна Митрополия“, на стойност 1 424 447.12 лв. без ДДС (1 709 336.54 лв. с ДДС) по Обособена позиция 3.
Отразено е, че решението се издава
на основание чл. 73, ал. 1 и чл. 70, ал. 1,
т. 9, във връзка с § 5, т. 4 от ДР на ЗУСЕСИФ и § 1, т. 2 от Допълнителните
разпоредби на Наредбата за посочване на нередности, § 2, т. 2.1, част
„Национален орган“, т. 3, б. „к“ и § 2, т. 2.3, б. „А“, т. 1 от Меморандума за
изпълнение - договорености между държавите-членки, участващи в програмата
„ИНТЕРРЕГ V-A Румъния - България“
(ратифициран със закон, ДВ, бр. 16 от 2016 г.), във връзка с раздел I, т. 1, б.
„б“ и т. 3 от Заповед № 02-14-191/26.02.2019 г. на министъра на регионалното
развитие и благоустройството.
Община
Долна Митрополия е бенефициер по сключен административен договор № РД-02-29-4-9 от 08.01.2018 г. (л. 156 и сл.) с МРРБ за
предоставяне на национално съфинансиране по Програма за трансгранично
сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-А Румъния – България 2014-2020 г. Договорът касае
предоставяне от НО на Община Долна Митрополия на безвъзмездно финансиране по
програма за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-A Румъния България
2014-2020, по проектно предложение, озаглавено The steamline of the traffic in
the cross border Danubian area". Общият
размер на бюджета по проекта е 7 943 701, 93 евро, като
размерът на безвъзмездната финансова помощ от ЕФРР е 85%, 13% е размерът на
националното съфинансиране, 2% – собствен принос на бенефициера. Общият размер
на бюджета на партньора Община Долна Митрополия е 2 885 650, 17 евро, от които 2 452 802, 64 евро от ЕФРР, 375 105, 67 евро – национално финансиране и 57 741, 86 евро – собствен принос.
Въз основа
на този договор Община
Долна Митрополия е провела процедура за избор на изпълнител по чл. 18, ал. 1,
т. 12 от ЗОП - публично състезание, с предмет „Инженеринг - проектиране и
строителство на обект „Рехабилитация на общинската пътна мрежа от PVN1041
/ III - 118, Комарево -
Долна Митрополия / Подем - Рибен - ДЗС " 1 -ви май", PVN2046
/ III -118, Подем - Долна
Митрополия / - Биволаре / PVN 1042 /, PVN3044 / III - 118, Подем - Долна Митрополия
/ - Божурица / РVN 1042 с три обособени позиции, по проект 15.1.1.037, с e-MS
код: ROBG-138,
съфинансиран по Програма INTERREG
VA Румъния-България
2014-2020 от ЕФРР „Рационализиране на трафика на трансграничния район на зоната
на р. Дунав“:
Обособена позиция 1 - “Рехабилитация на общинската пътна мрежа PVN1041
/III - 118, Комарево -
Долна Митрополия / Подем - Рибен - ДЗС „1-ви май“ /III - 118, Подем - Долна
Митрополия /- Божурица /PVN 1042”;
Обособена позиция 2 - “Рехабилитация на общинската пътна мрежа PVN2046
/III - 118, Подем - Долна
Митрополия / - Биволаре /PVN 1042/ PVN 3044 /III - 118, Подем - Долна Митрополия /- Божурица / PVN
1042“;
Обособена позиция 3 - “ Рехабилитация на общинската пътна мрежа” VN3044
/III - 118, Подем - Долна
Митрополия / - Божурица / PVN 1042”.
Общата прогнозна стойност на поръчката възлиза на 4 289 144,40 лева без
ДДС, а прогнозните стойности за отделните обособени позиции са, както следва:
за OП 1 - 1 665 550,17
лева без ДДС;
за ОП 2 - 1 179 598,33 лева без ДДС;
за ОП 3 - 1 443 995,90 лева с ДДС.
В резултат от провеждане на поръчката, са сключени следните договори:
За ОП 1: Договор № РД-12-155/13.12.2018 г. с изпълнител „ПСТ - ВН“ ДЗЗД, на
стойност 1 642 647,66 лв. без ДДС (1 971 177,19 лв. с ДДС);
За ОП 2: Договор № РД-12-147/29.11.2018 г. с изпълнител ДЗЗД „Джи Пи М
Долна Митрополия“, на стойност 1 164 634,09 лв. без ДДС (1 397 560,91 лв. с
ДДС);
За ОП 3: Договор № РД-12-146/29.11.2018 г. с изпълнител ДЗЗД „Джи Пи М
Долна Митрополия“, на стойност 1 424 447,12 лв. без ДДС (1 709 336,54 лв. с
ДДС).
С уведомление за съмнение за нередност/измама
вх.№99-00-3-35/10.03.2020 г. /л.л.
163-168/ Националният орган
по Програма „Interreg V-A Румъния-България 2014-2020 г., Дирекция „Управление
на териториалното сътрудничество“ МРРБ е информиран, че възложителят е
заложил в Техническата спецификация (VIII. Изисквания към изготвянето на
предложението за изпълнение на поръчката) изискване за представяне на Работна
програма, като част от Предложението за изпълнение на поръчката за всяка една
от трите обособени позиции. По подточка „Технологична последователност на
дейностите по проектиране”, Възложителят е включил изискване, участниците да
направят описание на всички дейности по изпълнение на проектирането, без да е
посочил кои и колко точно са тези дейности. От участниците се изисква те самите
да дадат наименование и да определят същността и обхвата на дейностите, които
предлагат. Това би довело до ситуация, различните участници да предлагат
различни по име, обхват и същност дейности, което ще доведе до субективизъм от
страна на комисията, при оценката на офертите. Аналогично е положението и при
изискването за посочване на конкретни мерки за спазване на нормативните
изисквания, стандарти и/или правила за всяка дейност. Отново се оставя на
участниците, сами да определят броя, наименованието и обхвата на предлаганите
от тях мерки, което би довело до подаване на различни по качество, съдържание и
обхват оферти. Това дава възможност на Комисията за разглеждане, оценка и
класиране на офертите, да преценява субективно кои дейности и мерки отговарят
на изискванията на Възложителя и кои не.
В уведомлението е посочено още, че по подточка „Технологична
последователност на строителните процеси”, в частта „Обхват и дейности,
съобразно виждането му за подхода, методите и технологията на изпълнение на
предмета на поръчката”, отново е посочено, че участниците сами трябва да
посочват наименование и да правят описание на предложените от тях дейности,
като Комисията за оценка на офертите ще решава дали предложените дейности
отговарят на изискванията на Възложителя.
В частите „Описание на всички видове СМР и предлаганата технология на
изпълнението им”, „Организация на дейностите по време на строителството”,
„Мерки за контрол с цел осигуряване на нивото на качество на изпълнение” и
„Мерки за намаляване на дискомфорта на местното население”, участниците отново
трябва да посочват конкретни мерки и да определят тяхното наименование и
описание на дейностите по тяхното изпълнение, както и сами да описват същността
и обхвата на предлаганите от тях мерки, като по този начин би могло да се
получат оферти с различно съдържание и различно качество. По точка „Опазване на
околната среда по време на изпълнението на предмета на договора” е посочено, че
„За всяка една от мерките участникът следва да опише нейната същност и обхват,
конкретните дейности, които се предвиждат за изпълнението й”.
Направен е извод, че голяма част от
изискванията към Работната програма, която участниците трябва да представят, не
са достатъчно подробно и ясно определени, поради което на участниците е
възложено сами да определят броя, наименованието, същността и обхвата на
предлаганите от тях дейности и мерки. Това дава възможност на Комисията за
оценка на офертите да решава субективно, дали Работните програми на отделните
участници отговарят на изискванията на Възложителя или не.
Прието е, че с така заложените изисквания към Работните програми на
участниците, Възложителят е нарушил принципите на свободна конкуренция и на
публичност и прозрачност, залегнали в разпоредбите на чл. 2, ал. 1, т. 2 и т. 4
от ЗОП. В уведомлението е посочена и друга нередност, че възложителят е нарушил
разпоредбата на чл.110, ал.1 т.2 от ЗОП, тъй като е следвало да прекрати процедурата за избор
на изпълнителя на всяка от Обособените позиции, поради това, че нито една
оферта не е отговаряла на изискванията, посочени в Техническата спецификация.
С писмо с изх. № № 99-00-3-35(2)/29.01.2021 г., на основание чл. 73, ал. 2
от ЗУСЕСИФ, на община Долна Митрополия е предоставена възможност (в двуседмичен
срок от датата на уведомяване) да представи своите възражения срещу
първоначалните констатации на НО за установяване на нередност и определяне на
финансова корекция, както и по отношение на нейния размер, като е посочена
правната квалификация и размер на ФК от 10 % по всеки от трите договора.
Писмото е изпратено чрез Системата за електронен обмен на съобщения и е
регистрирано на 29.01.2021 г. в деловодството на община Долна Митрополия с вх.
№ РУПП-03-708/29.01.2021 г. В срока за възражения с писмо вх. с № 99-
00-3-35(3)/12.02.2021 г. общината е депозирала възражение, което е разгледано
по същество и аргументите в него са анализирани при подготовката на обжалваното
решение.
След
проверка на всички факти и обстоятелства, в това число и аргументите, изложени
в депозираната жалба и възражението на бенефициера, НО e изразил
следното становище:
В раздел VIII „Изисквания към изготвянето на предложението за изпълнение на
поръчката“, т. 3 от Техническата спецификация по поръчката е посочено, че към
предложението за изпълнението на поръчката, следва да се съдържа и Работна
програма - в съответствие с изискванията на Техническите спецификации за всяка
една от трите обособени позиции. Работната програма следва да включва следните
точки:
„Подход при изпълнение на
строителните процеси, включващ следните подточки:
-
цялостен подход за изпълнение на поръчката;
-
технологична последователност на дейностите по
проектиране;
-
технологична последователност на строителните процеси.
Управление на риска;
Опазване на околната среда по
време на изпълнението на предмета на договора.“
В решението е посочено, че след
прегледа на изискванията към съдържанието на Работната програма, проверката,
извършена от НО е установила, че възложителят е поставил изискване Работната
програма на участника в частта „Технологична последователност на дейностите по
проектиране“ да съдържа: „Описание на всички дейности по изпълнение на
проектирането и предлаганата технология на изпълнението им, както и посочване
на тяхната последователност на изпълнение. За всяка една от дейностите
участникът следва да посочи нейното наименование, както и описание на
действията и поддейностите които ще извърши по повод на изпълнението на дейността.
Следва да са изложени мотиви за предложената последователност на изпълнение. В
тази част на технологичната програма следва да бъдат описани всички нормативни
изисквания, стандарти и/или правила за дейността, които участникът ще спазва,
както и посочване на конкретни мерки, свързани със спазването им. За всяка
мярка следва да се посочат наименование, описание на конкретните дейности по
нейното изпълнение, конкретно ангажираните експерт/и и кой от тях коя част от
дейностите ще изпълнява. Следва да се опише и очакваният ефект от конкретната
мярка".
За частта „Технологична
последователност на строителните процеси“ от Работната програма е посочено, че
участникът следва да опише “всички дейности за всеки един от етапите“ на
строителството, „дейностите по време па гаранционния срок, както и всички
други дейности и поддейности, необходими за целите на договора“.
Отново в раздел „Технологична
последователност на строителните процеси“ - в частите „Описание на всички
видове СМР и предлаганата технология на изпълнението им”, „Организация на
дейностите по време на строителството”, „Мерки за контрол с цел осигуряване на
нивото на качество на изпълнение” и „Мерки за намаляване на дискомфорта на
местното население”, участниците отново трябва да посочват конкретни мерки и да
определят тяхното наименование и описание на дейностите по тяхното изпълнение,
както и сами да описват същността и обхвата на предлаганите от тях мерки.
По точка „Опазване на околната
среда по време на изпълнението на предмета на договора е посочено, че „Този
елемент от работната програма включва предлаганите от участника мерки, свързани
с опазване на околната среда, адекватни на конкретния предмет на поръчката“, „За
всяка една от мерките участникът следва да опише нейната същност и обхват,
конкретните дейности, които се предвиждат за изпълнението й".
Отразено е че, в Техническата
спецификация е включено изискване за посочване на мерки и дейности, които не са
дефинирани от възложителя. С оглед на това, може да се направи извод, че голяма
част от изискванията към Работната програма, която участниците трябва да
представят, не са достатъчно ясно определени, поради което на участниците е
възложено сами да определят броя, наименованието, същността и обхвата на
предлаганите от тях дейности и мерки. Това дава възможност на Комисията за
оценка на офертите да решава субективно, дали Работните програми на отделните
участници отговарят на изискванията на Възложителя или не.
Съгласно чл. 2, ал. 2 от ЗОП
възложителят няма право да ограничава конкуренцията чрез включване на условия и
изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават
участието на стопански субекти в обществената поръчка и които не са съобразени
с нейния предмет, стойност, сложност, количество или обем.
Разпоредбата на чл. 49, ал. 1 ЗОП
изисква възложителят да одобри такива техническите спецификации, които да
осигуряват равен достъп на кандидатите или участниците до процедурата за
възлагане на обществената поръчка и да не създават необосновани пречки пред
възлагането на обществената поръчка в условията на конкуренция.
Възложителят е този, който
най-добре разбира своите нужди. Изцяло в негова отговорност е да определи точно
и ясно как ще задоволи тези нужди чрез предмета на обществената поръчка. В
противен случай, всеки икономически оператор би предложил изпълнение спрямо
собственото си възприятие и икономически интерес, което има потенциален риск да
не съвпадне с това на възложителя. Възложителят не може да прехвърля
собствената си отговорност - определяне предмета на поръчката в неговата цялост
и идентифициране на собствените си нужди, към потенциалните оференти,
респективно избрания изпълнител, които следва да доразвият съобразно своите
представи и възможности обществената поръчка. Очакваните характеристики на
техническото предложение следва да бъдат зададени от възложителя, тъй като той
познава най-добре собствените си потребности, а не следва да се предлагат от
участниците (в този смисъл Решение № 5546 от 13.05.2020 г. по
адм. д. № 9017/2019 г., VII отд. на ВАС).
Нормативно въведеното изискване
досежно техническите спецификации в случая е това на чл. 49, ал. 1 от ЗОП.
Разпоредбата представлява забрана посредством техническите спецификации да се
създават необосновани пречки пред възлагането на обществената поръчка в
условията на конкуренция. Наличието на неясни и неточни указания, създава
предпоставки за субективизъм от страна на комисията и води до невъзможност да
се прецени доколко обективни биха били действията на помощния орган при
определяне дали представените оферти отговарят на поставените минимални
изисквания на възложителя. Несъобразяването с неясното изискване за представяне
на мерки и дейности в Работната програма на участника към предложението за
изпълнение на поръчката от своя страна безспорно ще доведе до отстраняване на
офертата от участие в процедурата. По този начин се дава възможност на
Комисията при разглеждане, оценка и класиране на офертите, да преценява субективно,
кои от участниците са предложили Работна програма, отговаряща на изискванията
на Възложителя и кои не.
Като нарушена е посочена
разпоредбата на чл. 2, ал. 1, т. 1 и ал. 2, във връзка с чл. 49, ал. 1 от ЗОП.
Посочено е, че нарушението представлява
нередност по т. 11, буква "а" от Приложение № 1 към Наредбата за
посочване на нередности - технически
спецификации, които не са дискриминационни по смисъла на т. 10 от Приложение №
1, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците, във връзка с чл. 70,
ал. 1, т. 9 и чл. 72, ал. 5 от ЗУСЕСИФ.
Отразено е, че квалификацията на типа нередност е
съобразена с разпоредбата на чл. 142, ал. 1 от АПК, според която съответствието
на административния акт с материалния закон се преценява към момента на
издаването му.
Посочено е, че нарушението представлява нередност по смисъла на чл.2,
т.36 от Регламент /ЕС/ №1303/2013. Посочена е съдебна практика на СЕС, съгласно
които се презюмира обстоятелството дали нарушението е възпрепятствало
необосновано участието/избора на други лица в процедурата, както и финансовото
отражение, което е задължително при налагане на ФК. Посочено е, че поради
спецификата на нарушението, не е възможно да се определи точния размер на
загуба на публични средства, поради което се прилага пропорционалния метод.
Финансова корекция е определена в размер на 10 % от стойността на допустимите разходи, финансирани от
Европейските структурни и инвестиционни фондове по договорите по трите ОП, като
е съобразен собственият принос на общината.
От другите събрани доказателства по делото се установява следното от
фактическа страна:
От представения договор за субсидия от ЕФРР - превод на л.л.130-139, текст на английски
език на л.л.120-129 е видно, че същият е между УО на Програмата и водещ
бенефициер – окръг Мехединци, Румъния. От Договор за предоставяне на национално съфинансиране /л.л.156-162/
е видно, че същото съфинансиране се предоставя на общината по същия проект,
посочен в договора на субсидия, както и размера на предоставената субсидия –
средства от ЕСИФ и национално съфинансиране, както и размера на собствения
принос. В чл.3 на този договор е поето задължение от община Долна Митрополия да
се изпълнят дейностите по проекта точно,
пълно, качествено, в срок и на своя собствена отговорност в съответствие с
одобрения проект и сключения Договор за представяне на безвъзмездна финансова помощ от ЕФФР между Управляващия
орган и Водещия партньор проект №14165/05.12.2017 г.
По делото са приобщени заповед на МРРБ /л.л.118-119/, съгласно която
подписалият решението Д. Г. – директор на дирекция УТС, е определена за
ръководител на Националния орган на Програмата, като с т.3 от заповедта и е
дадено право да издава всички ИАА по смисъла на ЗУСЕСИФ, уведомление за
съмнение за нередност с вх. № 99-00-3-35/10.03.2020 г., жалба срещу
констатациите на първо ниво на контрол с вх. № 99-00-3-35/1/ от 07.04.2020 г.,
писмо с изх. № № 99-00-3-35/2/ от 29.01.2021 г. на ръководителя на НО, ведно с
комуникационна бележка от СЕОС относно изпращане на писмото и получаването му
от жалбоподателя, възражение на община Долна Митрополия с вх. № 99-00-3-35/3/
от 12.02.2021 г., писмо с изх. № 00-00-3-35/4/ от 01.03.2021 г. относно
изпращане на Решение № РД-02-14-202/01.03.2021 г., ведно с комуникационна
бележка от СЕОС относно изпращане на писмото и решението до жалбоподателя, Решение
№ РД-02-14-202/01.03.2021 г. на ръководителя на Националния орган по Програма
ИНТЕРРЕГ V-А Румъния - България 2014-2020 г., Решения №
РД-02-14-907/20.10.2020 г., РД-02-14-906/20.10.2020 г. и
РД-02-14-904/20.10.2020 г. на ръководителя на НО, Документи от проведената от
жалбоподателя обществена поръчка с предмет: „Инженеринг – проектиране и
строителство на обект „Рехабилитация на общинската пътна мрежа РVN1014/III-118,
Комарево – Долна Митрополия /Подем-Рибен-ДЗС 1-май, РVN2046/ III-118,
Подем-Долна Митрополия /Биволаре/ РVN1042/ РVN3044/ III-118, Подем –
Долна Митрополия /Божурица/ РVN1042 с три
обособени позиции, обявление за поръчка, техническата спецификация; договор №
РД-12-146/29.11.2018 г. между община Долна Митрополия и ДЗЗД „ДЖИ ПИ М ДОЛНА
МИТРОПОЛИЯ“, договор № РД-12-155/13.12.2018 г. между община Долна Митрополия
„ПСТ – ВН“ ДЗЗД, договор № РД-12-147/29.11.2018 г. между община Долна
Митрополия и ДЗЗД „ДЖИ ПИ М ДОЛНА МИТРОПОЛИЯ“.
По делото е назначена съдебно-техническа експертиза /СТЕ/, чието
заключение е приобщено на л.л.337 -340. Същото съдът кредитира като компетентно
и безпристрастно изготвено. В Приложение на хартиен носител, експертизата
прилага снимки от екрана на компютърната конфигурация на Кмета на Общината г-жа
П.Ц. (от
Снимка 1 до Снимка 6) в хронологичен ред, чрез които се проследяват
събитията свързани с кореспонденцията през „Системата за електронен обмен на
съобщения", респ. АКСТЪР КОМУНИКАТОР, относно процесния документ;
Снимка 1 - визуализира първоначалния вид на електронното писмо
- вх. документ № РУПП-03-1458 Потребител: [Г.Й.]“ със следната информация:
- Прикачени
оригинали: 1/6 (едно/шест) файла в списък. Първи от файловете е Файл:
,,Decision_15.1.1.037.docx” Добавен на 01.03.2021 г. в 12:54:50 часа от Н.Н.Н.,
останалите файлове се разглеждат
чрез преместване на стрелка „надолу“;
- Документ № „РУПП-03-1458/01.03.2021 13:01“;
-
Чужд
№: „Към 99-00-3-35-[2]/01.03.20";
-
Срок: „31.03.2021 23:45:36“;
- Кореспонденти
ПОДАТЕЛ: „МИНИСТЕРСТВО НА РЕГИОНАЛНО РАЗВИТИЕ И
БЛАГОУСТРОЙСТВО“
- Peг. индекс: „Кореспонденция по проекти и програми“
- Относно: „Писмо до бенефициера с приложено Решение
№РД-02-14-202/01.03.2021 г. по проект с per №15.1.1.037 ROBG-[138], “Рационализиране
на трафика в трансграничната дунавска зона”, финансиран по програма ИНТЕРЕРРГ V
-А 5 Румъния-България 2014-2020
- Направление: „Ръководство“;
- Към (резолюращ) „П.Ц.“.
Видно от Снимка 1 - документ с вх. номер - „РУПП-03-1458/01.03.2021
13:01“ е получен с номер, изписан
в клетка „Чужд №:“ като „Към 99-00-3-35[4]/ 01.03.2021
г.“
Снимка
2 - визуализира потока и работния
процес относно движението на документа от
Снимка 1 и резолюциите към него.
Електронният документ се получава чрез АКСТЪР КОМУНИКАТОР и
първоначално се обработва от П. Ц. - деловодител на Община Долна Митрополия.
При получаването, същият е входиран в деловодния модул АКСТЪР ОФИС с вх. номер
- „РУПП-03-1458/01.03.2021 13:01“ (системно време).
Документът е насочен за изпълнение към П.Г..
Снимка 3 - визуализира прикачен файл 2/6 ,,Decision_15.1.1.037_
Д. Г.Г. - УТС. Docx.p7s който
представлява сертификат на електронен подпис относно текстови документ ,,Decision_15.1.1.037.docx“
с детайли на електронния подпис.
Същият е валиден към 09.12.2021 г.
Снимка 4 - визуализира прикачен файл 3/6 „Letter beneficiary_15.1.1.037.docx“ текстови документ в Word
Снимка 5 - визуализира прикачен файл 4/6 „Letter
beneficiary_15.1.1.037_ Д. Г.Г. - УТС. docx.p7s“, който представлява сертификат на електронен подпис
относно текстово документ „Decision_ROBG-138_Lot2.docx“
с детайли на електронния подпис.
Същият е валиден към 09.12.2021 г.
Снимка 6, Снимка
7 - системни данни на
кореспонденцията.
Съдържанието
на Решението за Финансова корекция, приложено от Община Долна Митрополия по
делото отговаря на съдържанието на Решението за финансова корекция, което е
връчено на Община Долна Митрополия чрез системата за електронен обмен на
същата.
В
Решението за финансова корекция, връчено на Община Долна Митрополия, чрез
системата на електронен обмен на същия, не е посочен номер и дата на издаване
на административния акт.
При
така установената фактическа обстановка, съдът прави следните правни изводи:
На основание § 5, т. 4 от ДР на ЗУСЕСИФ законът се
прилага за финансовата подкрепа по програмите за европейско териториално
сътрудничество, доколкото друго не е предвидено в приложимото за тях европейско
законодателство и в сключените между държавите договори, ратифицирани, обнародвани
и влезли в сила за Република България по отношение на категориите нередности и
минималните и максималните стойности на процентните показатели, определени в
ЗУСЕСИФ и с акта по чл. 70, ал. 2 от същия.
Институционалната рамка на органите за управление
и контрол по Програмата е регламентирана в Меморандума за изпълнение -
договорености между държавите членки, участващи в Програмата за сътрудничество
„Интеррег V-A Румъния - България“ 2014 - 2020
г. (ратифициран със закон, ДВ, бр. 16 от 2016 г.) - Меморандума за изпълнение,
който, съгласно чл. 5, ал. 4 от Конституцията на Република България, е част от
вътрешното право на страната, с предимство пред тези норми на вътрешното
законодателство, които му противоречат.
Правомощията на Националния орган (Министерство на
регионалното развитие и благоустройството (МРРБ) - § 2, т. 2.1., т. 1 от
Меморандума за изпълнение) по отношение на предотвратяване, откриване и
отстраняване на нередности, са ясно и точно дефинирани в § 2, т. 2.1, част
„Национален орган, т. 3, б. „ж“ и б. „к“ от Меморандума за изпълнение. МРРБ, в
качеството на Национален орган по Програмата, гарантира съответствието на
обществените поръчки с българското национално законодателство и отговаря за
предотвратяване, откриване и отстраняване на нередностите, допуснати в
Република България. На основание § 2, т. 2.3, б. „А“, т. 1 от същия меморандум,
всяка страна членка носи отговорност за разследването на нередности, допуснати
от бенефициерите, разположени на нейна територия.
Съгласно § 1, т. 2 от Допълнителните разпоредби на
Наредбата за посочване на нередности, същата се прилага и по отношение на
Програма Интеррег V-A Румъния -България.
На основание чл. 2, т. 2 от
Наредбата за администриране на нередности по Европейските структурни и
инвестиционни фондове, ръководителят на програмите за европейско териториално
сътрудничество е отговорен за процедурите, регламентирани в Наредбата за посочване
на нередности. Съгласно чл. 29, ал. 1, т. 4 от действащия към момента на
определяне на финансовата корекция Устройствен правилник на МРРБ (ДВ. бр. 68 от
22 Август 2017 г.), дирекция „Управление на териториалното сътрудничество“
(дирекция „УТС“) изпълнява функциите на Национален орган за програмите за
трансгранично сътрудничество по вътрешните граници на ЕС 2014 - 2020 (между
Румъния и България и Гърция и България). Според чл. 9, ал. 1 от Закона за
финансовото управление и контрол в публичния сектор, ръководителите по чл. 2,
ал. 2 могат да делегират правомощията си по този закон на други длъжностни лица
от ръководената от тях организация, като в тези случаи определят конкретните им
права и задължения. На основание раздел I, т. 1, б. „б“ и т. 3 от Заповед №
РД-02-14-191/26.02.2019 г. на министъра на регионалното развитие и
благоустройството, издадена на основание чл. 9, ал. 1 от Закона за финансовото
управление в публичния сектор, директорът на дирекция „УТС“ е оправомощен да
ръководи и организира дейността на Националния орган по Програма Интеррег V-A Румъния-България, включително да издава всички административни актове по
ЗУСЕСИФ. Същата заповед е приобщена по делото. Ръководителят на НО притежава
валиден електронен подпис, с който е подписано решението. Ето защо, Решението с правно основание чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, е
издадено от компетентен орган.
Решението
е издадено в задължителната по закон писмена форма - чл. 59, ал. 2 от АПК, във вр. с
чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ. От формална страна съдържа както фактически
(раздел. I. „Описание на нарушението“), така и правни основания (раздел
II, т. 2 , Данни за нарушена разпоредба на ЕС‘ и т. 3., Данни за
нарушена национална разпоредба“) в съответствие с чл. 59, ал. 2, т. 4 от АПК. Съгласно чл. 59, ал. 2, т. 8, изр. 1 от АПК, когато индивидуален административен
акт се издава в писмена форма, той следва да съдържа дата на издаване и подпис
на лицето, издало акта, с означаване на длъжността му. Съгласно чл. 61 от АПК,
административният акт, респ. отказът да се издаде акт, се съобщава по реда на
чл. 18а от АПК - в тридневен срок от издаването му на всички заинтересовани
лица, включително и тези, които не са участвали в производството. Датата на
издаване на административния акт съгласно чл. 59, ал. 2, т. 8 от АПК, е
съществен негов реквизит, доколкото тя има определящо значение за момента, от
който волеизявлението на административния орган поражда целените последици и
към който следва да се извърши преценката на релевантните обстоятелства,
съставляващи фактическите основания за издаването и приложимите правни норми (в
този смисъл и Решение № 10678/23.07.2012 г. по адм. дело № 1048/2012 г., IV
отд. на ВАС). По отношение на индивидуалните административни актове,
издадени в сферата на компетентност на органите, определящи финансови корекции
по договори, финансирани със средства от ЕСИФ и предвид установената в тази
насока съдебна практика на ВАС, може да бъде направен обоснован извод, че
оспореният акт представлява решение за налагане на финансова корекция, който
има уникален № РД-02-14-202/01.03.2021 г. и който е изведен в деловодната
система на НО и изпратен до жалбоподателя с писмо с per. изх. № 99-00-3- 35(4)/01.03.2021 г.
Разпоредбата на чл. 28, ал. 1, т.
4 от Наредбата за обмена на документи в администрацията гласи, че в официалния
документен регистър за всеки регистриран документ се вписва и датата на
получаване или подписване на документа, а уникалният регистров номер и датата
на получаване или подписване на документ формират уникалния регистров
идентификатор на документа, издаден при регистрацията му. В случая може да се
направи извод, че датата на издаване на оспорения административен акт е именно 01.03.2021 г., когато е генериран и неговият уникален
регистров идентификатор, на която дата документът е изпратен чрез СЕОС на
жалбоподателя. (в този смисъл и
Решение от 06.03.2020 г. по
адм. д. № 6/2020 г. на Административен съд - Русе). Придружителното
писмо и решението представляват електронни документи, подписани с квалифициран
електронен подпис (КЕП). Видно от представената по делото комуникационна
бележка от Системата за електронен обмен на съобщения (СЕОС) за писмо №
99-00-3-35(4) от 01.03.2021 г., в полето
"Относно:" е вписан следния текст "Писмо до бенефициера с приложено Решение № РД-02-14-202/01.03.2021 г.
по проект с рег. № 15.1.1.037 (eMS код: ROBG-138) „Рационализиране на трафика в
трансграничната дунавска зона“, финансиран по Програма за трансгранично
сътрудничество ,,ИНТЕРРЕГ V-A Румъния-България
2014-2020 г.".
Цитираното придружително писмо е
получено от община Долна Митрополия чрез СЕОС и е заведено с номер №
РУПП-03-1458/01.03.2021 г., при което жалбоподателят е бил наясно, че получава
именно Решение № РД-02-14-202/01.03.2021 г. С оглед на изложеното е
неоснователно възражението на жалбоподателя, че административният акт няма
посочена дата на издаване, тъй като еднозначно посочената дата на издаване на
акта е датата на извеждането му в деловодната система на МРРБ - 01.03.2021 г. Следователно не е налице соченият от
жалбоподателя порок на оспорения акт (в
този смисъл и Решение № 10816/11.07.2019 г. по адм. дело № 9983/2018 г., IV
отд. на ВАС). В случая не е налице основанието по чл. 146, т. 2 от АПК
за отмяна на оспореното решение. (В
този смисъл и Решение № от 26.05.2020 г. по адм. д. № 804/2019 г. на
Административен съд - Русе и Решение № от 02.03.2020 г. по адм. д. № 802/2019
г. на Административен съд - Русе).
С решението си, НО на Програмата приключва уведомление
за съмнение за нередност № 99-00-3-35/10.03.2020 г. в МРРБ, с налагане на
финансова корекция на общината.
Правните
основания в оспорения акт са няколко:
Цитирани
са чл. 70, ал. 1, т.9, чл.73, ал.1
във връзка с §5, т.4 от ЗУСЕСИФ, чл.142,
ал.1 от АПК, чл.2, т.36 от Регламент (ЕС) №
1303/2013, чл. 2, ал.1, т.1 и ал.2
във вр. с чл.49, ал.1 от ЗОП, т.11, буква „а” от Приложение № 1 към чл.2, ал.1
от Наредбата за посочване на нередности.
Доколко
тези фактически и правни основания са материално законосъобразни и доколко
обхващат всички елементи на фактическия състав на наложената финансова корекция
е въпрос на материална законосъобразност на акта.
Законодателят
е регламентирал специални правила за процедурата по определяне на финансовата
корекция по основание и размер. Съгласно чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ преди
издаване на решението за определяне на финансовата корекция ръководителят на НО
е длъжен да осигури възможност на бенефициера да представи в разумен срок, който
не може да бъде по-кратък от две седмици, писмени възражения по основателността
и размера на корекцията. С писмо с изх. № № 99-00-3-35(2)/29.01.2021 г., на
основание чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, на община Долна Митрополия е предоставена
възможност (в двуседмичен срок от датата на уведомяване) да представи своите
възражения срещу първоначалните констатации на НО за установяване на нередност
и определяне на финансова корекция, както и по отношение на нейния размер.
Писмото е изпратено чрез Системата за електронен обмен на съобщения и е
регистрирано на 29.01.2021 г. в деловодството на община Долна Митрополия с вх.
№ РУПП-03-708/29.01.2021 г. В срока за възражения с писмо вх. с № 99-
00-3-35(3)/12.02.2021 г. общината е депозирала възражение, което е разгледано
по същество и аргументите в него са анализирани при подготовката на обжалваното
решение.
Спазен е изискуемият от чл. 73, ал. 3 от ЗУСЕСИФ срок
за издаване на решението. Неоснователни са възраженията на жалбоподателя, че
ръководителят на НО по Програмата е допуснал смесване на две отделни процедури
- тази по администриране на нередност и тази по определяне на финансова
корекция, в резултат на което го е лишил от възможност за възражения. Според
чл. 69, ал. 1 от ЗУСЕСИФ и Наредбата за администриране на нередности по
Европейските структурни и инвестиционни фондове, (приета с Постановление на
Министерски съвет № 173 от 13.07.2016 г.), процедурата по администриране на
нередности не приключва с издаването на нарочен административен акт по смисъла
на АПК. Освен това съгласно чл. 14, ал. 3 от посочената наредба, за първа
писмена оценка в производството по сигнал се счита и решението за определяне на
финансова корекция по чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, когато то съдържа всички
реквизити, посочени в ал. 2. При спазване на изискването на чл. 73, ал. 2 от
ЗУСЕСИФ административният орган е предоставил възможност за възражения на
община Долна Митрополия относно основанието и размера на финансовата корекция
във връзка с констатираните нарушения, описани в сигнала. (Изцяло в този
смисъл - Решение № 5728 от 18.05.2020 г. по адм. д. № 9167/2019 г., VII отд. на
ВАС; Решение № 4798 от 23.04.2020 г. по адм. д. № 11111/2019 г., VII отд. на
ВАС; Решение № 15310 от 12.11.2019 г. по адм. д. № 388/2019 г„ VII отд. на
ВАС).
По съответствието с материалния закон съдът съобразява следното:
Съгласно
чл. 143 (1) Регламент № 1303/2013
(чл. 98 Регламент № 1083/2006 с
оглед на чл. 152 (1) Регламент № 1303/2013),
държавите-членки носят отговорност за разследването на нередностите и за
извършването на необходимите финансови корекции и възстановяването на дължимите
суми. А съгласно чл. 122 (2) Регламент № 1303/2013
(чл. 70 (1) Регламент № 1083/2006),
държавите-членки предотвратяват, откриват и коригират нередностите и
възстановяват неправомерно платените суми.
Така
формулираното задължение на държавите-членки изисква доказването на
нередността.
Дефиницията
за нередност се съдържа в чл. 2 (36) Регламент № 1303/2013
(съответно чл. 2 / 7 Регламент № 1083/2006 с оглед
на чл. 152 (1) Регламент № 1303/2013),
съгласно които "нередност" е всяко нарушение на правото на ЕС,
произтичащо от действие или бездействие на икономически субект, което има или
би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на ЕС чрез
начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза.
Следователно
при определянето на едно действие или бездействие на икономически субект като
"нередност" следва да се вземат предвид три елемента от обективна
страна: 1.доказано нарушение на разпоредба на съюзното право, произтичащо от
действие или бездействие на икономически субект /оператор/; 2. нанасяне на
вреда на общия бюджет на Европейския съюз, като се отчете
неоправдан/неправомерен разход в общия бюджет или вероятност за настъпване на
такава вреда и 3. причинна връзка между нарушението и вредата.
Безспорно
Община Долна Митрополия има качеството на икономически субект по смисъла на чл. 2 (37) Регламент № 1303/2013,
защото участва в изпълнението на помощта от Европейските структурни и
инвестиционни фондове. Именно в това свое качество е осъществила действия по
възлагане на обществена поръчка за разходване на получено безвъзмездно
финансиране от Европейските структурни и инвестиционни фондове, като е сключила
договори с изпълнители въз основа на проведената процедура.
Във
връзка с това съдът отбелязва, че това качество на общината е видно от
представения договор за национално съфинансиране, като доколкото с последния е
приела да получи БФП съгласно договора с водещия партньор от Румъния, се явява
участник в изпълнението на помощта от Европейските структурни и инвестиционни
фондове. След като е такъв участник в изпълнението, на нея може да бъде
наложена ФК.
Съгласно
разпоредбата на чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕСИФ
финансовата подкрепа със средствата на Европейските структурни и инвестиционни
фондове може да бъде отменена само на някое от лимитативно посочените правни
основания. Следователно българският законодател е приел, че всяко от посочените
в чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕСИФ
основания води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното
право, свързано с неговото прилагане, и има или би имало като последица
нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като води до отчитането на
неоправдан разход в общия бюджет.
На
органа е доказателствената тежест с оглед на чл. 170, ал. 1 от АПК, и за да
се приеме за законосъобразен акта му по чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ,
органът трябва да докаже този елемент на фактическия състав на нередността -
нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, което е
свързано с неговото прилагане. В случая органът твърди, че е налице нарушение,
засягащо норми от ЗОП и касаещо изискванията на
възложителя към Работната програма, която участниците трябва да представят, като
същите не са достатъчно подробно и ясно определени, поради което на участниците
е възложено сами да определят броя, наименованието, същността и обхвата на
предлаганите от тях дейности и мерки. Това дава възможност на Комисията за
оценка на офертите да решава субективно, дали Работните програми на отделните
участници отговарят на изискванията на Възложителя или не.
Това
нарушение, ако бъде доказано като осъществено, ще попадне в хипотезата на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ
- нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по
глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на
бенефициера, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на
средства от ЕСИФ. Глава четвърта от ЗУСЕСИФ и специално чл.49, ал.2, т.1
препраща към ЗОП. С оглед на това препращане всякакви нарушения на ЗОП е
възможно да имат или да би могло да имат за последица нанасянето на вреда на
средства от ЕСИФ.
Съгласно
чл. 70, ал. 2 от ЗУСЕСИФ
нередностите по т. 9 се "посочват" в акт на Министерския съвет.
Актът,
който определя видовете нередности по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ
е Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за
извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне
размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата
от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 57 от
28.03.2017 г., обн., ДВ, бр. 27 от
31.03.2017 г., в сила от 31.03.2017 г., изм., бр. 68 от 22.08.2017 г., в сила
от 22.08.2017 г., изм. и доп., бр. 67 от 23.08.2019 г., в сила от 23.08.2019 г., бр. 19 от 6.03.2020 г.
/това е приложимата редакция към датата на постановяване на процесното решение
за ФК, и същата действа и понастоящем/. С решението, НО
е установил
нередност по т. 11, буква „а“, която
сочи, че - „нередността се отнася
до критерии или условия, които не са дискриминационни по
национален/регионален/местен признак, но водят до ограничаване на достъпа на
кандидатите или на участниците до конкретната процедура за възлагане на
обществена поръчка. Такива
са например следните случаи: – минималните изисквания за възможностите на
кандидатите/участниците са свързани с предмета на поръчката, но не са
пропорционални; – използвани са критерии за подбор като показатели за оценка на
офертите; – изискан е конкретен модел, източник или специфичен процес, който
характеризира продуктите или услугите, търговска марка, патент, тип или
конкретен произход, или производство, без да са добавени думите "или
еквивалент", с изключение на случаите, когато такива изисквания са
свързани с несъществена част от предмета на поръчката и влиянието върху бюджета
на ЕС е само формално (без действително или потенциално финансово влияние);
Тази разпоредба е посочена от НО като правна квалификация на
нарушението.
Редът
за налагане и извършване на финансови корекции е регламентиран в ЗУСЕСИФ и цитираната
Наредба за посочване на нередности.
Следва
да се установи налице ли е соченото от НО нарушение на ЗОП, и ако е налице
правилно ли е наложена финансовата корекция в посочения размер.
По
отношение на посоченото нарушение съдът съобразява следното:
Според
решението същото се изразява в това, че изискванията към обема и обхвата на работната програма, която участниците
трябва да представят не са достатъчно ясно и точно определени, което води до
несигурност и разколебава желаещите да участват в конкурса. Според НО процесната
поръчка е проведена при наличието на посоченото нарушение – неясни условия в
техническата спецификация.
Нормата на чл. 2, ал. 2 от ЗОП гласи, че възложителят няма право да ограничава
конкуренцията чрез включване на условия и изисквания, които дават необосновано
предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в
обществената поръчка и които не са съобразени с нейния предмет, стойност,
сложност, количество или обем.
Разпоредбата на чл. 49, ал. 1 ЗОП изисква
възложителят да одобри такива техническите спецификации, които да осигуряват
равен достъп на кандидатите или участниците до процедурата за възлагане на
обществената поръчка и да не създават необосновани пречки пред възлагането на
обществената поръчка в условията на конкуренция. Според определението, дадено в § 2, т. 54 б. "б" от ДР на ЗОП, техническите спецификации при обществените поръчки
за доставки или услуги представляват спецификация във вид на документ, в който
се определят изискваните характеристики на продукта или услугата, като равнище
на качество, ниво на изпълнение спрямо изискванията за опазване на околната
среда и климата, проектиране, което да отговаря на всички изисквания
(включително достъп за хора с увреждания) и оценяване на съответствието,
работни характеристики, приложение на продукта, безопасност или размери,
включително съотносими към продукта изисквания по отношение на наименованието,
под което се продава, терминология, символи, изпитване и методи на изпитване,
опаковане, маркиране и етикетиране, инструкции за употреба, производствени
процеси и методи на всеки етап от жизнения цикъл на доставката или услугата и
процедури за оценяване на съответствието.
С
оглед на цитираните правни норми границите на оперативната самостоятелност на
възложителя, при поставяне на условия в техническите спецификации за подбор, са
определени, от една страна, в чл. 48, ал. 1 ЗОП като
съдържание, което могат да имат техническите спецификации, от друга - като спазване на принципа на свободната
конкуренция, с оглед на изискванията на чл. 2, ал. 2 и чл. 49, ал. 1 ЗОП.
Следователно в случая законосъобразността на поставеното
изискване е резултат на преценката за съответствието му – от една страна, със
законовите изисквания, а от друга - с предмета на поръчката, сферата на дейност
на възложителя и произтичащите от това потребности за него, както и със
спазването на принципа на свободната конкуренция, тъй като то безспорно е
изискване, което попада в хипотезата на чл. 49, ал. 1 ЗОП.
Настоящата
инстанция намира за неверни изводите на НО,
че
въведените изисквания в Техническата спецификация създават неяснота за
потенциалните кандидати във връзка с действителните изисквания на възложителя
за обема и обхвата на Работната програма. Налице е информираност сред
заинтересованите лица за това по какъв начин да подготвят офертите си, за да
бъдат допуснати до оценка. Липсват опорочаване на обективността на избора,
субективизъм и възможност за неравно третиране на офертите при работата на
комисията.
Съображенията за това са следните:
Раздел
VIII от Техническата спецификация, т.3, Работна програма,
не е изолирана, а представлява част от цялата Техническа спецификация. Следва
да се посочи, че работната програма не подлежи на оценка съгласно методиката за
оценка на офертите, като това е изрично посочено в техническата спецификация
/л.265, гръб/. Видно от Методиката за определяне на комплексна оценка
/л.л.107-110/, комисията не оценява офертите на участниците, за които е
установено, че не отговарят на изискванията за лично състояние, на критериите за
подбор или на други условия на възложителя. Комисията предлага за отстраняване
от обществената поръчка участник, който е представил оферта, която не отговаря
на предварително обявените условия на възложителя. Дори да се приеме, че
непълнота в работната програма е основание за отстраняване, твърдението, че за
евентуалните участници не е ясно какво следва да включат в отделните подточки
по същата, е неправилно. Посочва се, че по подточка „Технологична последователност на дейностите по
проектиране”, Възложителят е включил изискване участниците да направят описание
на всички дейности по изпълнение на проектирането, без да е посочил кои и колко
точно са тези дейности. Това твърдение разкрива непознаване на изискванията от
техническата спецификация. Съгласно последната, за всяка ОП следва да се изготви
работен проект /посочени са нормативните актове, на които следва да отговаря
последният/, да се получат всички необходими становища и разрешения, да се
получи разрешение за строеж и да се започне законосъобразно строителство; СМР
следва да се извършат с оглед одобрения инвестиционен проект, да се упражнява
авторски надзор по ЗУТ, технически решения, технологичен контрол и съдействие
при въвеждане на обекта в експлоатация. За всяка от трите ОП подробно е описано
съществуващото положение, посочено е проектното решение, и е отбелязано за
всяка ОП, че има одобрен идеен проект, като същият идеен проект е подробно
описан, и са описани и количествени сметки по него. По отношение на
проектирането е посочено, че следва да се извърши по 8 части, същите са
изброени, и е посочено какво следва да съдържат. Има подробни изисквания за
изпълнение на проектирането, както и подробни изисквания към изпълнението на
СМР. Има и подробни изисквания към технологията на изпълнението, като са посочени
същите относно: земните работи, предварителни ремонтни работи на съществуващата
пътна конструкция и асфалтово покритие, отстраняване на коловози и пукнатини,
запечатване на пукнатини, изисквания към материалите за под основни и основни
пластове, към тези за асфалтови пластове, за полагането на асфалтови смеси, за
уплътняването им, за битумен разлив за връзка, за материалите за банкети, за
полагането на бордюри, за направата на тротоарна настилка, за пътните знаци и
табели. Посочени са също изисквания: за екзекутивната документация, за
управление на строителните отпадъци, за авторския надзор. В техническите
изисквания за изпълнение подробно и неизчерпателно са изброени нормативните
актове, които следва да се спазват при изпълнение на обществената поръчка.
Налице са изисквания за качеството на работата, за трудова и здравна безопасност,
за условия на работа, за опазване на околната среда, за противопожарна защита,
за защита на собствеността, за почистване на работните площадки, за работа и
съхранение на материали. Описан е подробно контролът по време на строителството,
критериите за приемане на работата. Съгласно раздел VIII към предложението за изпълнение
на поръчката следва да се съдържат подробен линеен график и спецификациите на
основните използвани материали.
С
оглед на изложеното, потенциалните участници имат пълна представа какви
дейности по обществената поръчка следва да извършат, с оглед на което не дават
наименование и не определят същността и обхвата на дейностите, които предлагат.
Тези дейности са вече посочени, като потенциалните участници само следва да ги
отразят в работната си програма. Няма как различните участници да предлагат
различни по име, обхват и същност дейности, което да доведе до субективизъм от
страна на комисията при оценката на офертите, още повече, че работната програма
не подлежи на оценка, както изрично е посочено. Каквито и конкретни мерки за
спазване на нормативните изисквания, стандарти и/или правила за всяка дейност
да се посочат, каква и технологична последователност на строителните процеси да
се предложи, каквото и описание на всички видове СМР и предлаганата технология
на изпълнението им, каквито „Организация на дейностите по време на
строителството”, „Мерки за контрол с цел осигуряване на нивото на качество на
изпълнение”, „Мерки за намаляване на дискомфорта на местното население”, мерки
по „Опазване на околната среда по време на изпълнението на предмета на
договора” да предложат, потенциалните участници ще са изпълнили изискванията на
техническата спецификация. Доколкото същата работна програма не се оценява,
няма как да се стигне до подаване на различни по качество, съдържание и обхват
оферти. Липсва възможност на Комисията за разглеждане, оценка и класиране на
офертите да преценява субективно кои дейности и мерки отговарят на изискванията
на Възложителя и кои не.
От разглеждането на техническата
спецификация в цялост е видно, че изискванията към Работната програма, която
участниците трябва да представят, са достатъчно подробно и ясно определени, на
участниците не е възложено сами да определят броя, наименованието, същността и
обхвата на предлаганите от тях дейности и мерки, и липсва възможност Комисията
за оценка на офертите да решава субективно, дали Работните програми на
отделните участници отговарят на изискванията на Възложителя или не. Дори ако
участник бъде отстранен поради липса на мерки в работната програма, това може
да стане само ако не е отразил в нея мерки относно дейностите, посочени в другите
части от Техническата спецификация.
С оглед изложеното, съдът намира, че описаното от НО
нарушение не съществува, и липсва нарушение на чл.49, ал.1 и чл.2, ал.1, т.1 и
ал.2 от ЗОП.
С
оглед липсата на нарушение на ЗОП не следва да се обсъжда дали същото съставлява нередност по смисъла на чл.
2, т. 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013. По отношение на подвеждането под хипотезата на т. 11, буква а)
от Наредбата за посочване на нередности - критерии или условия, които не са дискриминационни
по национален/регионален/местен признак, но водят до ограничаване на достъпа на
кандидатите или на участниците до конкретната процедура за възлагане на
обществена поръчка, за пълнота съдът отбелязва следното:
Тази разпоредба има предвид различни нарушения от така
описаното нарушение /дори да беше доказано/. Съгласно примерите към същата: „Такива
са например следните случаи: – минималните изисквания за възможностите на
кандидатите/участниците са свързани с предмета на поръчката, но не са пропорционални;
– използвани са критерии за подбор като показатели за оценка на офертите; –
изискан е конкретен модел, източник или специфичен процес, който характеризира
продуктите или услугите, търговска марка, патент, тип или конкретен произход,
или производство, без да са добавени думите "или еквивалент", с
изключение на случаите, когато такива изисквания са свързани с несъществена
част от предмета на поръчката и влиянието върху бюджета на ЕС е само формално
(без действително или потенциално финансово влияние);“ Никой от посочените
примери дори не се доближава до описанието на твърдяното нарушение.
Освен това, буква а/ от т.11 е приложима само при липса
на конкуренция. Съгласно буква б/ на същата т.11, в случаите, при които са
приложени дискриминационни критерии/условия/спецификации, но е налице минимално
ниво на конкуренция, т.е. получени са две или повече оферти, които са допуснати
и отговарят на критериите за подбор, се налага ФК в по-нисък размер. В случая по
делото липсват дори твърдения, още по-малко доказателства, че не са получени
две или повече оферти, които са допуснати и отговарят на критериите за подбор
по всяка от ОП.
С оглед възражението на общината, съдът за пълнота
отбелязва, че е спазено изискването за некумулиране на санкциите, като изрично
е посочено в решението, че наложената ФК некумулира с ФК, наложени с предходни
решения за налагане на ФК.
Решението противоречи и на целта на закона, доколкото
ЗУСЕСИФ и правото на ЕС изискват извършване на нарушение, за да се наложи ФК.
С оглед на изложеното, оспореното решение на Ръководителя
на Националния орган по Програма ИНТЕРРЕГ V-А Румъния-България
2014-2020, е постановено от компетентен орган, в
предвидената от закона форма, при спазване на административно производствените
правила, но в нарушение на материалния закон и в противоречие с целта на закона,
с оглед на което следва да бъде отменено.
При този изход на спора претенцията на жалбоподателя за
присъждане на разноски, направена още с жалбата, следва да бъде уважена съгласно
представения списък с разноските /л.352/. Разноските са в размер на 1700 лева
за държавна такса /л.24/, 350 лева депозит за СТЕ /л.332/, и адвокатско
възнаграждение в размер на 9 600 лева с ДДС, което е уговорено съгласно
договора за правна защита и съдействие на л.л.353-357, издадена е фактура
/л.358/ и плащането е извършено, видно от банковото извлечение на л.359. Възражението
за прекомерност е основателно, доколкото съгласно чл.8, ал.1, т.5 от НАРЕДБА
№ 1 от 9.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения
минималното възнаграждение с включен ДДС е 9007, 75 лева, и делото не разкрива
фактическа и правна сложност, по-голяма от дело с този по размер интерес.
Следва да се присъди адвокатско възнаграждение в размер на 9007, 75 лева, а по
отношение на горницата над тази сума до 9600 лева искането да се отхвърли.
Общо следва да се присъдят разноски в
размер на 11 057,75 лева.
Воден
от горното и на основание чл.172, ал.1 и 2 от АПК, съдът
Р Е Ш И:
ОТМЕНЯ по жалба на Община Долна Митрополия Решение №
РД-02-14-202/01.03.2021 г. за налагане на финансова корекция по проект с рег. №
15.1.1.037 (ROBG-138) „Рационализиране на трафика в трансграничната
дунавска зона“, финансиран по Програма ИНТЕРРЕГ V-А Румъния-България 2014-2020,
издадено от директор на Дирекция „Управление на териториалното сътрудничество“
при Министерство на регионалното развитие и благоустройство и ръководител на
Националния орган по Програма ИНТЕРРЕГ V-А Румъния-България 2014-2020.
ОСЪЖДА Министерството на регионалното развитие и
благоустройството, да заплати на Община
Долна Митрополия, ЕИК *********, разноски
по делото в размер на 11 057,75
лв. /единадесет хиляди петдесет и седем лева и седемдесет и пет
стотинки/.
ОТХВЪРЛЯ искането за присъждане на разноски в частта
му над 11 057,75 лв. /единадесет
хиляди петдесет и седем лева и седемдесет и пет стотинки/.
РЕШЕНИЕТО може
да се оспорва с касационна жалба, чрез Административен съд Плевен, пред
Върховен административен съд в 14- дневен срок от съобщението до страните, че е
изготвено.
ПРЕПИСИ от решението да се изпратят на страните.
СЪДИЯ:
/П/