Решение по дело №75/2023 на Административен съд - Видин

Производството е по чл.145 и следващите от АПК, във връзка с чл.73, ал.4 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ).

Делото е образувано по жалба на Община Кула, представлявана от кмета против решение от 13.02.2023г. с писмо № 2-010-0017-4-45 на Ръководителя на управляващия орган на ОП "Околна среда 2014-2020“, с което е определена за възстановяване финансова корекция (ФК) в размер на 17 160.00 лева, представляваща 100% върху поисканите за възстановяване разходи по договор № 43 ОПОС от 11.08.2020г. с изпълнител "Би ЕС Проект" ЕООД, на стойност 15 300 без ДДС и предмет "„Закриване и рекултивация на съществуващо общинско депо за твърди битови отпадъци на територията на Община Кула“. Твърди се в жалбата, че решението е неправилно, необосновано и издадено в противоречие с материалния закон и при допуснати съществени процесуални нарушения.

Иска се от съда да отмени оспореното решение. Претендира се присъждане на съдебни разноски във връзка с производството по делото.

Ответникът по делото Ръководител на УО на ОП "Околна среда 2014-2020“ оспорва жалбата, като неоснователна и недоказана. Прави искане за присъждане на съдебни разноски.

След като обсъди доводите на страните и прецени събраните по делото доказателства, съдът намира за установено следното от фактическа страна: сигналът за нередност №1101, регистриран за на сигнали за нередности по Оперативна програма „Околна среда 2014-2 „ воден в Главна дирекция „Оперативна програма „Околна среда“ в Министерство на околната среда и водите - Управляващ орган на ОПОС 2014-2020 г., е във връзка с установени нарушения на чл. 15, ал. 3-6 от ЗОП (отм.) и чл. 14, ал. 4, т. 2 от ЗОП (отм.), допуснати от бенефициента - община Кула.

С писмо изх. №2-010-0017-4-11/17.01.2023 г. на РУО на ОПОС, бенефициентът е уведомен за констатираното нарушение, неговия финансов ефект и основанието и размера на предложената финансова корекция в резултат от осъществена проверка относно законосъобразността на директно сключен договор №43/ОПОС от 11.08.2020 г. с изпълнител „Би Ес Проект“ ЕООД на стойност 15 300 лв. без ДДС за услуга с предмет: „Осъществяване на авторски надзор при изпълнение на строително монтажни работи на проект BG16M10P002-2.010-0017 „Закриване и рекултивация на съществуващо общинско депо за ТБО па територията па Община Кула“.

С писмо изх. № П 02-32226/02.02.2023 г., на община Кула е представено възражение по допустимостта, основателността и размера на предложената финансова корекция.

Прието е, че стойностите на систематично свързаните дейности, които представляват един предмет на обществена поръчка, са както следва:

-                19 900 лв. без ДДС по договора за проектиране от 17.03.2016 г. с „Би Ес Проект“ ЕООД;

-                15 300 лв. без ДДС по договора за авторски надзор от 11.08.2020 г. с „Би Ес Проект“ ЕООД, като общата стойност на дейностите е 35 200 лв. без ДДС и е над праговете по чл. 14, ал. 5, т. 2 от ЗОП (отм.). Дейностите по проектиране и авторски надзор подлежат на възлагане след публична покана по глава осма „а“ на ЗОП (отм.). При сключване на цитираните договори възложителят е приложил ред за възлагане, който е относим за по-ниски стойности и по този начин бенефициента е извършил нарушение на чл. 15, ал. 3-6 от ЗОП (отм.) и чл. 14, ал. 4, т. 2 от ЗОП (отм.).

Констатираното нарушение е по смисъла на чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) №1303/2013г. Въз основа на изложеното е издадено оспореното в настоящето производство решение, като изложените във възражението доводи са обсъдени от органа в изпълнение на задължението му по чл.73, ал.3 от ЗУСЕСИФ и след като ги е приел за неоснователни, органът е издал оспорения акт.

При така установената фактическа обстановка, съдът намира от правна страна следното: жалбата е допустима, като подадена против подлежащ на оспорване административен акт, от адресат на акта в законоустановения срок за обжалване.

Разгледана по същество е основателна.

Решението е издадено от компетентен орган. Съгласно чл.69, ал.1 от ЗУСЕСИФ управляващите органи провеждат процедури по администриране на нередности по смисъла на чл.2, т.36 и т.38 от Регламент (ЕС) № 1303/2013. Съгласно чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта и въз основа на Заповед № РД-913/10.10.2022 г. на Министъра на околната среда и водите. Оспореният акт е издаден в законоустановената писмена форма, подробно е мотивиран и при постановяването му не са допуснати съществени нарушения на производствените правила.

Съгласно чл.143 (1) от Регламент № 1303/2013 държавите-членки носят отговорност за разследването на нередностите и за извършването на необходимите финансови корекции и възстановяването на дължимите суми. А съгласно чл.122 (2) от Регламент № 1303/2013 държавите-членки предотвратяват, откриват и коригират нередностите и възстановяват неправомерно платените суми. Дефиницията за нередност, дадена в чл.2, т.36 от Регламент № 1303/2013, съдържа следните елементи: а) действие или бездействие на икономически оператор, б) което води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагането, и в) има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет. Съгласно разпоредбата на чл.70, ал.1 от ЗУСЕСИФ финансовата подкрепа със средствата на Европейските структурни и инвестиционни фондове може да бъде отменена само на някое от лимитативно посочените правни основания. Следователно българският законодател е приел, че всяко от посочените в чл.70, ал.1 от ЗУСЕСИФ основания води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагането, и има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като води до отчитането на неоправдан разход в общия бюджет.

Първото, което органът следва да докаже, е нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, което е свързано с неговото прилагане. Според настоящия състав това не е сторено.

На 17.03.2016 г. Община Кула е сключила договор, чрез директно възлагане на основание чл. 14, ал. 5, т. 2 от ЗОП (отм.) с предмет „Изготвяне на инвестиционен проект за изпълнение на обект „Закриване и рекултивация на съществуващо общинско депо за твърди битови отпадъци на територията на Община Кула“ във връзка с кандидатстване по Оперативна програма „Околна среда 2014-2020г.“ за проект: „Закриване и рекултивация на съществуващо общинско депо за твърди битови отпадъци на територията на Община Кула“. Авторският надзор не е включен към договора в този момент. Административният договор (ДБФП № BG16M1OP002-2.010-0017) с Управляващия орган е сключен на 27.04.2020 г., към която дата е осигурено и финансиране по проекта. Във връзка с изпълнение на ДБФП № BG16M1OP002-2.010-0017 възложителят сключва директен договор на основание чл. 20, ал. 4, т. 2 от сега действащия ЗОП с предмет: „ Осъществяване на авторски надзор при изпълнение на строително монтажни работи на проект BG16M10P002-2.010-0017 „Закриване и рекултивация на съществуващо общинско депо за твърди битови отпадъци на територията на Община Кула“. Договорът е подписан със същия изпълнител изготвил инвестиционния проект и сключен на 11.08.2020г. Обект на проверка е именно този договор № 43/ОПОС от 11.08.2020 г. с изпълнител „Би Ес Проект“ ЕООД и който органът твърди, че незаконосъобразно е разделен от проектирането през 2016 г., с което е нарушен чл. 15, ал. 36 ЗОП (отм.) и чл. 14, чл. 4, т.2 от ЗОП (отм.)

Така направения извод е неправилен, защото неправилно е определен приложимия закон относно сключения договор, чрез директно възлагане за авторски надзор на 11.08.2020г. Преценката дали едно действие или бездействие представлява нарушение на нормативен акт се преценява спрямо действащия нормативен акт към момента на неговото извършване. Така цитираните като нарушени разпоредби на отменения ЗОП, не са били приложими към датата на сключване на договора и обективно е невъзможно да бъдат нарушени. Сочените от органа за нарушени разпоредби от отменения Закон за обществените поръчки биха били релевантни, ако се твърдеше нарушение по сключения договор през 2016г., защото е сключен при действието на отменения Закон за обществените поръчки. В случая договорът от 2016г. не би могъл да е обект на контрол и респективно основание за определяне на финансовата корекция, тъй като е изцяло извън пределите на материалната компетентност на издателя на акта, тъй като не е свързан с разходването на европейски средства, още по-малко административният орган е направил констатации, че предвид общата сума на двата договора за проектиране и авторски надзор, дейностите по тях подлежат на възлагане по реда на глава осем „а“ на ЗОП (отм.) след публична покана. Така направеният извод обаче не отговаря на посочените за нарушени разпоредби. Разделянето на обществената поръчка е извършено през 2016г. с възлагането на проектирането. Това действие е извършено през 2016г., когато са били приложими посочените за нарушени разпоредби - чл. 15, ал. 3-6 от ЗОП (отм.) и чл. 14, ал.4, т. 2 от ЗОП (отм.), но за него не е наложена финансова корекция, т. к. общината не е била бенефициент и УО не е компетентен да извършва проверка на разходването на тези средства. Обект на проверка е договорът за надзор сключен по изпълнение на ДБФП № BG16M10P002-2.010-0017. на 11.08.2020 г., при действието на новия ЗОП, обн., ДВ, бр. 13 от 16.02.2016 г., в сила от 15.04.2016 г. Посочените от УО в акта, като нарушени разпоредби - чл. 15, ал. 3-6 от ЗОП (отм.) и чл. 14, ал.4, т. 2 от ЗОП (отм.), не са приложими към договора за авторския надзор от 11.08.2020 г., който е сключен при действието на новия ЗОП. Отмененият Закон за обществени поръчки не е действащо право към 11.08.2020 г. и Община Кула не би могла да го наруши с действията извършени през 2020 г. Неправилното посочване на нарушената законова разпоредба представлява незаконосъобразност на административния акт и същият следва да бъде отменен.

С оглед изложените съображения, съдът намира, че оспореното решение на ръководителя на УО на ОПДУ е незаконосъобразно и следва да бъде отменено.

От процесуалния представител на жалбоподателя са поискани разноски за процесуално представителство по делото в размер общо на 1 930.00 лева, представляващи заплатено адвокатско възнаграждение, за което е представено съответно писмено доказателство. Размерът на направените разноски е оспорен от процесуалния представител на ответника, който е направил искане за намаляването им до нормативно установения минимум, поради прекомерност. След като съобрази, че заплатеното възнаграждение от жалбоподателя е определено съобразно чл.36, ал.2 от ЗА, във връзка с чл.8, ал.1, т.5 от Наредба № 1 за минималните размери на адвокатските възнаграждения, съдът намира, че същото не е прекомерно и не следва да бъде намалявано, тъй като е в нормативно определения размер. Искането за разноски е основателно и следва да бъде уважено, като ответникът следва да бъде осъден да заплати от бюджета си на жалбоподателя направените разноски за процесуално представителство по делото.

Воден от горните мотиви и на основание чл.172, ал.2 от АПК, Административен съд Видин

 

 

                                              Р Е Ш И:

 

 

ОТМЕНЯ решение от 13.02.2023г. с писмо № 2-010-0017-4-45 на Ръководителя на управляващия орган на ОП "Околна среда 2014-2020“, с което е определена за възстановяване финансова корекция (ФК) в размер на 17 160.00 лева, представляваща 100% върху поисканите за възстановяване разходи по договор № 43 ОПОС от 11.08.2020г. с изпълнител "Би ЕС Проект" ЕООД, на стойност 15 300 без ДДС и предмет "„Закриване и рекултивация на съществуващо общинско депо за твърди битови отпадъци на територията на Община Кула“.

ОСЪЖДА Министерство на регионалното развитие и благоустройство да заплати на Община Кула сумата от 1 930.00 (хиляда деветстотин и тридесет) лева, представляващи заплатено адвокатско възнаграждение по делото.

Решението подлежи на касационно обжалване пред Върховен административен съд в четиринадесет дневен срок от съобщаването му на страните по реда на чл.138, ал.1 от АПК.

съдия: