О П
Р Е Д Е Л
Е Н И Е
№…………
гр.Карлово, 17.12.2020г.
КАРЛОВСКИ
РАЙОНЕН СЪД, III-ти наказателен състав в закрито заседание на седемнадесети
декември през две хиляди и двадесета година в състав:
РАЙОНЕН СЪДИЯ: Гюрай Мурадов
Разгледа докладваното от съдията ЧНД № 743/20г. по
описа на КРС - III - ти н.с. и за да се произнесе взе предвид следното:
Производството е по реда на чл.243, ал.4
от НПК.
С
Постановление на Районна прокуратура гр.К. от 15.06.2020 г. на основание
чл.243, ал.1, т.1 вр. с чл.24, ал.1, т.1 от НПК е
прекратено наказателното производство по досъдебно производство /ДП/ - сл. дело
№ 31/2017 г. по описа на ОСлО при ОП П. водено за
престъпление по чл. 202, ал. 2, т. 1 вр. чл. 201, ал.
1 от НК.
Постановлението е обжалвано от „Л. И.“
ЕООД - гр. С., с управител Г.Л.Т. с ЕГН **********, считайки, че неправилно е
прекратено наказателното производство и, че в хода на разследването се доказва
наличието на престъпление по чл.201 от НК
Жалбата е допустима, като съдът приема,
че е подадена в срока на чл.243, ал.4 НПК от субект, визиран в цитираната норма
– в случая ощетеното юридическо лице - собственик, подало жалба чрез управителя
си Г.Т.. Съдът, преди да разгледа жалбата по същество провери дали РП К. е
спазила задължението си по връчване на препис от атакуваното постановление
съгласно чл.243, ал.4 от НПК, установявайки, че препис е връчен на ощетеното
юридическо лице, което е упражнило правата си по чл.243, ал.4 НПК.
Съдът като обсъди доводите наведени в
жалбата, във връзка с доказателствата събрани по ДП - сл. дело № 31/2017 г. по
описа на ОСлО при ОП П., преценявайки обосноваността
и законосъобразността на атакуваното
постановление в законния срок, намира жалбата за допустима, но неоснователна по
следните съображения:
Досъдебното производство /ДП/ е
образувано с постановление на РП К. от 09.02.2017г. за това, че на 15.11.2016 г. в качеството си на длъжностно лице – ** на
ДЗЗД „М. С.“ , ЕИК *********, учредено с договор за създаване на консорциум
между „С.“ ЕООД и „Л. И.“ ЕООД от 20.04.2016 г., без съгласието на съдружника „Л.
И.“ ЕООД и без да е проведено събрание на съдружниците
за разпределяне на печалба, чрез извършване на преводи от сметката на ДЗЗД „М.
С.“ по сметката на „С.“ ЕООД, след което
от сметката на „С.“ ЕООД по сметката на К. Х. Х. е присвоил чужди пари общо в
размер на 115223,99 лв. /сто и петнадесет хиляди двеста двадесет и три лева и
99 ст./, обща собственост на „С.“ ЕООД и „Л. И.“ ЕООД чрез ДЗЗД „М. С.“ (чл. 358 и чл. 359 от ЗЗД), връчени в това му качество и поверени да ги
пази и управлява – престъпление по чл. 202, ал. 2, т. 1 във вр.
с чл. 201 от НК.
С постановление на ОП П. разследването е
възложено на следовател в ОСлО при ОП П.
В хода на разследването е установено,
че свидетелите Х. К.Х. ЕГН ********** чрез дружеството „С.“ ЕООД с ЕИК **********и
Г.Л.Т. ЕГН ********** чрез дружеството „Л. И.“ ЕООДс
ЕИК ********* били съдружници в ДЗЗД „М. С.“ с ЕИК **********, като дружеството било
регистрирано с цел участие в търг за обществена поръчка за реновиране
на сгради. Св. Х. Х.участвал в ДЗЗД „М. С.“ чрез управляваното от него дружество „С.“ ЕООД
с ЕИК ***********, като Х. е и собственик на капитала на това дружество. Св. Г.Л.Т.
с ЕГН ********** участвал в ДЗЗД „М. С.“ чрез управляваното от него дружество „Л. И.“
ЕООД с ЕИК *********, като той е и собственик на капитала на това дружество. Дружеството
по ЗЗД - ДЗЗД „М. С.“ било създадено с
договор от 20.04.2016 г. Счетоводно ДЗЗД „М. С.“ се обслужвало от счетоводна къща „Д. и.“ ООД. Св.
А. А. П.била собственик и управител на „С.“ ЕООД. Св. К. Х., син на св. Х. Х.,
от 2012 г. започнал работа в“Л. П.“ ЕООД, чийто собственик бил бащата на св. А.
П.. Св. П.и св. К. Х. се уговорили, Х. да кандидатства по проект за саниране на
жилищни сгради. Св. П.осъществила контакта между от една страна свидетелите К.
Х. и Х. Х.и от друга – св. Т.. С посредничеството на св. П.за участие в проект
за саниране на жилищни сгради между притежаваните от свидетелите Х. и Т.
дружества бил сключен договора за създаване на дружество по ЗЗД - „М. С.“ . Св.
П.предоставила на К. и Х. Х. сумата от 52700 лв. – чрез превеждането й по
сметката на „С.“ ЕООД. Преводите били извършени, за да се обезпечи финансовата
възможност за изпълнение на обекта. За предоставяне на сумата не е бил сключен
договор за заем, но предоставянето е извършено с пет отделни банкови превода в
периода 25.07.2016 г . – 27.09.2016 г. и като основание за извършването им,
видно от движението по сметката на „С.“ ЕООД е посочено заем от „С.“ ЕООД. Съгласно
дружествения договор на ДЗЗД „М. с.“ от 20.04.2016 г. /т. 1, л.34 и сл./
дяловете на съдружниците били равни като за
ръководител на консорциума – ДЗЗД „М. С.“ определили „С.“ ЕООД. С дружествения договор
двете дружества, участващи в дружеството по ЗЗД, упълномощили св. Х. К. Х. да
представлява консорциума. В раздел VІ от договора е уреден начина на
разпределяне на резултата (тоест печалба/загуба) от дейността на консорциума –
чрез сключване на отделни анекси между съдружниците
за всеки конкретен обект/договор. В срок от 10 дни от подписване на договор за
конкретен обект, съдружниците вземат решение за
необходимостта и начина на възлагане на дейности, необходими за изпълнението на
възложените работи. Според договора, всеки от съдружниците
при прекратяване на консорциума има право на равна част от общото имущество. По
конкретно за представителството в ДЗЗД „М.
с.“ в дружествения договор – раздел
ІІІ, т.3.1. е посочено, че св. Х. Х.се упълномощава да представлява Консорциума
при изпълнение на договора, като Х. е упълномощен да задължава, да получава
указания за и от името на всеки член на обединението. В следващата точка –
т.3.2. е уточнено, че представителната власт се отнася за сделки и действия
пред трети лица от името на всеки от съдружниците и
за обща сметка, поемане на права и задължения и получаване на инструкции за и
от името на всеки от съдружниците след съгласуване за
сделките и действията, необходими за осъществяване на съвместната дейност. Едно
от регламентираните права на всеки от съдружниците е
да получи предварително определения му дял от печалбата – раздел ІV, т. 4.1 от
договора за създаването му като съотношението на разпределяне на печалбата се
урежда с анекс за всеки отделен обект/договор. На 20.04.2016 г. бил сключен
анекс към договора за създаване на консорциум с цел участие в публична покана
по реда на глава осма „а“ от ЗОП за възлагане на обществена поръчка с предмет
„Изпълнение на строителни и монтажни работи за две многофамилни
жилищни сгради в гр. М. във връзка с реализацията на националната програма за
енергийна ефективност на многофамилни жилищни
сгради“. С анекса било уговорено в общ вид функционалното разпределение на
дейностите при изпълнение на поръчката: за „С.“ ЕОД - доставка на строителни
материали; упражняване на контрол; обезпечаване на цялата документация
предхождаща и съпътстваща строителния процес; доставка на строителна
механизация и техника; а за „Л. И.“ ЕООД- извършване на строителни и монтажни
работи; доставки на строителни материали. В точка 10 от анекса и в съответствие
с раздел VІ от договора за създаване на консорциума е бил регламентиран начинът
за разпределяне на печалбата от изпълнението на конкретния проект, а именно:
90% за „С.“ ЕООДи 10% за „Л.“ ЕООД. На 04.07.2016 г.
св. Х. Х.сключил от името на ДЗЗД „М. С.“ договор за разплащателна сметка със С. ЕАД, в
резултата на което на името на ДЗЗД „М. С.“ е открита банкова сметка ***: ***. Същото било
извършено съгласно предвидената в договора за създаване на консорциума
представителна власт за представляващия го Х. Х.(раздел ІІІ, т. 3.1 и сл. от
договора) като тогава бил сключен и договор за онлайн банкиране. Бил представен
и спесимен на подписите към сметката /т. 3, л. 85/,
според който с парите по сметката може да се разпорежда св. Х. К. Х.. На
13.10.2016 г. в С. ЕАД - клон К. е подписан нов спесимен
на подписите на лицата, които имат право да се разпореждат със сумите по банковата
сметка, а именно Х. К. Х. и Г.Л.Т.. В спесимена е
отбелязано изрично, че разпореждането със суми по банковата сметка се
осъществява винаги заедно от двете лица. На 18.07.2016 г. между О.М. като
възложител и ДЗЗД „М. С.“ като
изпълнител бил сключен договор на осн. чл. 41 от ЗОП
с предмет извършване на строително-монтажни работи за въвеждане на необходимите
енергоспестяващи мерки в многофамилна
сграда в гр. М. с цена на договора 162882,19 лв. без ДДС (195458 лв. с ДДС). След
приключване на обществената поръчка във връзка с изпълнението на договор с О. М.
по сметката на ДЗЗД “М.с.“ в „С.“ ЕАД на 2016 г., постъпила сума от О. М.,
която се явява плащане към дружеството по ЗЗД за извършените СМР. В тази връзка
е било представено Удостоверение за въвеждане в експлоатация №37/30.09.2016г.
за строеж „Въвеждане на енергоспестяващи мрежи в многофамилна жилищна сграда в гр. М., ул. Св. К. О.“ № 4“ –
издадено въз основа на съставения съвместно с възложителя – О. М., Акт за
приемане на извършените СМР от 13.09.2016 г. Самото плащане е извършено въз
основа на издадената от ДЗЗД „М. С.“ фактура
№ 00…1/19.09.2016 г. с ДО 162719,46 лв. и ДДС 32543,90лв. От така представените
документи, включително такива съставени с участието на представители на О. М.,
се установява, че към 13.09.2016 г. СМР на обекта са били приключили и същите
са били приети от възложителя. След постъпване на сумата по договора в сметката
на ДЗЗД „М. С.“ чрез все още активното
онлайн банкиране, активирано към банковата сметка, на 15.11.2016 г. св.Х. Х.чрез
интернет банкиране извършил 4 превода от сметката на ДЗЗД „М. С.“ в сметката на управляваното от него дружество „С.“
ЕООД, както следва: 25855,92 лв. с основание „фактура № 1/18.09.2016 г.
предоставен заем“ и три броя преводи с основание „част от дивидент“ на стойност
29900 лв., 29900 лв. и 29568,07 лв. или общо преводи от 15.11.2016 г. в размер
на 115223,99 лв., от които с основание дивидент – 89368,07 лв. Преводите от
15.11.2016 г. били наредени без да се приеме отчета за извършените разходи и
приходи и без да се определи и разпредели печалбата, и въпреки наличието на
двоен спесимен за разпореждане с банковата сметка на
ДЗЗД „М. с.“ - от двамата съдружници винаги заедно.
Преводите са били извършени след като между съдружниците
и св. П.възникнали противоречия за размера на полагащата се на всеки от съдружниците печалба, което станало причина и за предоставянето
на нов спесимен в банката – спесимена
от 13.06.2016 г. В процеса на изпълнение на проекта между съдружниците
възникнал спор за обема на извършените от всеки от тях дейности по изпълнение
на обекта; за получения от „С.“ ЕООД заем, както и за издадените от „Л. и.“
ЕООД към ДЗЗД „М. С.“ фактура №
10..013/03.10.2016 г. с данъчна основа от 47198,78 лв. и ДДС в размер на
9439,76 лв. От „Л. И.“ ЕООД към ДЗЗД „М. С.“ била издадена и фактура № 10…….12/03.10.2016
г. на стойност 50874,34 лв. с ДДС (л. 65 от т. І) с основание „изпълнение на
СМР за обект многофамилна жилищна сграда, находяща се в гр. М., ул. „Св. К.О.“. За обосноваване
издаването на фактура № 10…………12/03.10.2016 г. в хода на разследването св. Т. е
представил първични счетоводни документи, обосноваващи извършването на
съответните разходи.
В хода на ДП /от показанията на Х. Х.и К.
Х./се установява, че СМР по реализацията на проекта са били фактически
извършени от „С.“ ЕООД, като св. Т. идвал само веднъж на обекта. От страна на
св. Т. е представена фактура, издадена на 03.10.2016 г., с която претендира
заплащане на строителни материали, за които твърди, че са вложени при
извършването на СМР на обекта в гр. М.. С фактура № 10…013 от 03.10.2016 г. са префактурани строителни материали по фактура № 10…028/03.10.2016
г. с ДО 47198,79 лв. и начислен ДДС в размер на 9439,76 лв., издадена от „С.“
ЕООД към „Л. И.“ ЕООД. Същият претендира и заплащане на разходите, фактурирани
с фактура № 10..012/03.10.03.10.2016 г. О. стойност на двете фактури, издадени
от „Л. И.“ ЕООД към ДЗЗД „М. С.“ е
107512,55 лв.
В хода на разследването е установено, че
от извършените от страна на НАП проверки не са били констатирани данни,
обосноваващи необходимостта от извършване на ревизия на двете юридически лица и
на самото дружество по ЗЗД - „М. С.“ .
Въз основа на събраните по делото
първични и вторични счетоводни документи била назначена съдебно-счетоводна
експертиза, изготвена от вещото лице Р. М., като от заключението се установява,
че според годишната данъчна декларация /ГДД/ по чл. 92 от ЗКПО /л.236,т.I/
печалбата на ДЗЗД „М. С.“ за 2016
г. е в размер на 125552,65 лв., при което дължимият дивидент за съдружниците е – за С.“ ЕООД - 129997,39 лв., от които
изплатени с преводите на 15.11.2016 г. – 89368,07 лв. и оставащи за изплащане –
23629,32 лв.; на „Л. И.“ ЕООД– 12555,27 лв. Същевременно, наличността по
сметката на ДЗЗД „М. С.“ към 31.12.2016
г. в „С.“ АД била 39080,91 лв., тоест според декларираната счетоводна печалба,
наличността по банковата сметка е достатъчна за изплащане на следващия се на „Л.
И.“ ЕООД дивидент, възлизащ на 10 % от печалбата, съгласно сключения анекс от
20.04.2016 г. От ССЕ се установява и, че при осъществяване на търговската
дейност на ДЗЗД „М. С.“ св. Х. е
извършвал и съответните дължими плащания към НАП – чрез нареждане на преводи от
сметката на ДЗЗД в „С.“ ЕАД.
В показанията си св. К. Х.заявява, че
уговорката му със св. П.била той да изготви необходимата строителна
документация и проект за саниране, а тя да финансира строителството –
твърдение, което се подкрепя от установеното в хода на разследване
обстоятелство, а именно – заемането на сумата от 52700 лв. от „С.“ ЕООД на „С.“
ЕООД. Участието на „Л. И.“ ЕООДв проекта било
необходимо с оглед притежаваното от това дружество „лиценз за извършване на
строителни дейности“. След приключване на проекта, между съдружниците
възникнал спор за начина на разпределяне на печалбата, като в този спор участие
взела и св. П., въпреки че нито тя, нито дружеството, чиито управител е, е съдружник в ДЗЗД “М. с.”. Спорът бил породен от
претенциите на св. П.да получи половината от печалбата на ДЗЗД “М. с.”. В тази
връзка следва да се посочи, че “С.” ЕООД е предоставило заем в размер на 52700
лв., но заемополучател не е ДЗЗД “М. с.”, а „С.“ ЕООД, по чиято сметка е била преведена
сумата. В хода на разследването не се събрали доказателства, от които да се
установява наличието на вземане на “С.” ЕООД към ДЗЗД “М. с.”.
При така установената фактическа
обстановка, прокурорът приел, че се касае не за извършено престъпление по чл.
201 и сл. от НК, а за гражданско-правен спор, тъй като според него за да е
налице престъпление срещу собствеността по чл. 201 и сл. от НК, трябва деецът
да извърши действия на разпореждане с чуждо движимо имущество, включително
пари, които са в негова фактическа власт – връчени му в качество му на
длъжностно лице или поверени му да ги пази или управлява /чл. 201 от НК/ или
които владее или пази /чл. 206, ал. 1 от НК/. Приел е, че рестъпленията
по чл. 201-206 от НК са винаги умишлени - деецът съзнава, че в негова
фактическа власт е чуждо движимо имущество и, че извършва с него действие на
разпореждане (в своя или чужда полза) противозаконно - тоест без съгласието на
собственика му. Възможно е предмет на престъплението да е и съсобствена
(между деецът и друго лице) движима вещ, но тази хипотеза е мислима, когато
самата тя е неделима поради своето естество или по силата на закона, което
качество не се отнася за паричните средства. Прокурорът приел, че по своята
правна същност гражданското дружество – в случая ДЗЗД “М. с.” не е субект на
правото, подобно на физическите и юридическите лица, а е неперсонифициран
правен субект, тъй като според чл. 357 от ЗЗД “С договора за дружество две или
повече лица се съгласяват да обединят своята дейност за постигане на една обща
стопанска цел.” Всичко, което е придобито за дружеството е обща собственост на съдружниците и ако не е уговорено друго, дяловете на съдружниците са равни. Ако не е уговорено друго, печалбите
и загубите се разпределят между съдружниците
съразмерно с техния дял - чл.359 и чл.361 от ЗЗД. От уредбата на гражданското
дружество в Закона за задълженията и договорите еднозначно следва, че то не е
персонифицирано и с дружествения договор не се учредява нов и различен правен
субект. То не е юридическо лице и не е обособено посредством отделно имущество
и органи, чрез които да формира своя воля, което означава, че е неправосубектно, т.е. не може да упражнява права и да носи
задължения, а носители на правата и задълженията са отделните съдружници. Обстоятелството, че за целите на отделни
административни производства (напр. по ЗОП, ДОПК и др.), за дружествата по чл.357
от ЗЗД е въведена известна ограничена правосубектност,
не променя този извод. Посочените случаи на фикция на процесуална правосубектност, като изключения от правилото, са изрично
законодателно уредени и не променят основното - че носител на правата и
задълженията на дружеството по ЗЗД са самите съдружници,
според уговореното от тях в договора за създаването му. Действията от името и за
сметка на гражданското дружество се извършват от страните по него, а не от
органи на самото дружество. При гражданското дружество правата и задълженията
се придобиват от съдружниците, които действат в рамките
на гражданското съучастие. Страна по сделките с трети лица не е гражданското
дружество, а отделния съдружник, респективно съдружници.
Ако съдружникът е действал от името на всички съдружници
в гражданското дружество, в качеството му на управител или като пълномощник,
всички съдружници са кредитори и могат да упражняват
правата по сключените от тяхно име и за тяхна сметка сделки. Независимо, че
придобитите права са общо на съдружниците във
вътрешните отношения техните дялове са еднакви или съразмерни на дяловете им в
дружеството /чл.359, ал.1 и ал.2 ЗЗД/. В отношенията с трети лица съдружниците в гражданското дружество не са солидарно
отговорни, тъй като законът не предвижда такава отговорност. Солидарност за
задължения съдружниците могат да уговорят в договора
за гражданско дружество или в договора с трето лице – Р. 131 от 21.03.2014 г. по т. д. № 1121/2011 г. на ВКС. Съобразно
разпоредбите на чл.358, ал.2 и чл.359, ал.1 от ЗЗД парите, били те внесени от съдружниците в гражданското дружество или придобити от
последното, и в двата случая са обща собственост на съдружниците.
Дяловете в нея съответстват на дяловете на съдружниците
в дружеството, така, както са уговорени, а при липса на уговорка са равни. Във
външните отношения на гражданското дружество, за пред третите лица и извън
вътрешните отношения между съдружниците, парите на един от съдружниците
в частта, в която същият има дял в дружеството, са собственост на съответния
съдружник и включително е допустимо насочване на принудително изпълнение спрямо
тях за дял на единия от съдружниците. Относно
представителството и управлението на дружеството по ЗЗД в чл.360 от ЗЗД изрично
е предвидено, че “Ако не е уговорено друго, всеки съдружник има право да
управлява. Но в този случай всеки от останалите съдружници
може да се противопостави на действието на съдружника, преди то да бъде
извършено. По разногласието решава мнозинството от съдружниците.”
Касае се за уредена в закона, а въз основа на него и в съответния договор,
представителна власт на някой от съдружниците към
трети лица. Във вътрешните им отношения, тоест при формиране на волята и за
вземане на решения за дейността на дружеството, решенията за общите работи се
взимат със съгласието на всички съдружници, освен ако
дружественият договор предвижда това да стане с мнозинство на гласовете като
всеки съдружник има право на един глас. От посоченото следвало, че собственост
на паричните средства по банковата сметка в ДЗЗД „М. с.“ са “Л. и.” ЕООД и „С.“ ЕООД, а не самото ДЗЗД. Всеки от съдружниците има дял от наличността по банковата сметка. От
доказателствата по делото е видно, че дружеството е било създадено на
20.04.2016 г. и прекратено на 10.12.2016 г., като дейността му се е изразила в
извършване на СМР по сключения договор с О. М.. ДЗЗД „М. с.“ не е изпълнявало
други проекти. В съответствие с чл. 361 от ЗЗД, раздел ІV, т. 4.1.9 и раздел
VІ, т. 6.2. от договора за създаване на консорциум от 20.04.2016 г. и т. 10 от
анекса към договора за създаване на консорциум ДЗЗД „М. С.“ от 20.04.2016 г., след изпълнението на
конкретния обект в гр. М. за всеки от съдружниците е
възникнало право да получи предварително определения дял от печалбата. Тъй като
ДЗЗД не е участвало в изпълнението на други обекти/договори и в договора за
създаването му е предвидено, че съотношението на разпределение на печалбата и
загубата се определя предварително за всеки отделен обект, тоест може да е
различно за всеки обект, с приключване изпълнението на договора с О. М. (с
плащането на възнаграждението) е възникнало и правото на всеки от съдружниците да получи следващия му се дял от печалбата. В
ЗЗД и договора за създаването на дружеството липсва изрична регламентация за
начина, по който се взема решение и се изплаща дела от печалбата на съответния
съдружник. При липса на специална уредба важат общите правила, тоест, че това
става по взаимно съгласие, при което общите за двамата съдружници
парични средства на името на ДЗЗД се привеждат по личните сметки на съдружниците или при спор – по исков ред, чрез завеждане на
иск от единия съдружник срещу другия съдружник (не срещу ДЗЗД, което както беше
посочено по-горе не е субект на правото и не може да е страна в исков процес) с
правно основание чл. 361 от ЗЗД. В хода на ДП се установява, че св. Х. е
наредил плащанията от 15.11.2016 г. в полза на „С.“ ЕООД без съгласието на
другия съдружник – „Л. И.“ ЕООД изразено чрез неговия представител – св. Т.,
като за целта е използвал онлайн банкирането по сметката на ДЗЗД „М. С.“ ,
което е било активирано преди подписването на двойния спесимен,
изискващ плащанията на каса да се извършват с подписите на св. Т. и св.Х.. От
формална страна, извършването на това плащане, без съгласие на другия
съдружник, е нарушение на договора за създаване на консорциума от 20.04.2016 г.
Нито законът, нито договорът за създаване на дружеството обаче изискват някаква
форма за съгласуване на действията между съдружниците,
но от показанията на самия Х. Х.следва, че за тези конкретни плащания той не е
имал съгласието на св. Т. в качеството му на управител на „Л. и.“ ЕООД. От
показанията на разпитаните свидетели следва, че в края на изпълнението на
проекта по договора с О. М. възниква спор за начина на разпределяне на
печалбата и осчетоводяване на отделни разходи, което е станало и повод за
извършване на преводите от 15.11.2016 г. – от сметката на ДЗЗД „М. С.“ към сметката на „С.“ ЕООД с основание
„дивидент“. В конкретния случай няма спор каква част от печалбата следва да
получи всеки от двамата съдружници в ДЗЗД „М. С.“ – 10 % за „Л. И.“ ЕООДи
90 % за „С.“ ЕООД, което съотношение е уговорено в сключения анекс от
20.04.2016 г. Няма спор и какъв е размерът на получените приходи, участващи при
формиране на крайният финансов резултат - полученото плащане от О. М. в размер
на 162882,19 лв. без ДДС (ДДС не е приход/разход за
регистрираните по ЗЗДС участниците в една облагаема доставка и доставчикът на
услугата – в случая ДЗЗД, трябва да начисли и внесе получения ДДС в държавния
бюджет.). При получаване на сумата,
същата на осн. чл. 359 от ЗЗД става обща собственост
на съдружниците. При получен приход в посочения
размер, размерът на печалбата може да бъде само размер в по-малък
от този, доколкото тя е разлика между приходите и разходите. Следователно,
размерът на следващата се за „Л. и.“ печалба може да бъде само под сумата
от 16 288,21 лв. (10 % от 162882,19
лв.), каквато сума, и то в по-голям размер, е налична по сметката на ДЗЗД и
след извършване на преводите от 15.11.2016 г. Според св. Х. останалата по
сметката сума е следващата се на съдружника „Л. И.“ ЕООД печалба от дейността
на консорциума и същият многократно изразявал готовност да я преведе по
сметката на „Л. И.“ ЕООД при съгласие на св. Т..
За да има извършено престъпление срещу
собствеността, трябва да е налице неправомерно имуществено разпореждане, водещо
до излизане на едно имущество от патримониума на
досегашния му собственик. Поради това, за да е налице престъпление трябва
паричните суми, предмет на преводите от 15.11.2016 г., да не са собственост на
получателя им „С.“ ЕООД- да не са част от следващия се на дружеството дивидент,
тъй като самото ДЗЗД „М. С.“ не е самостоятелен
субект на правото, а паричните средства в банковата сметка в „С.“ ЕАД са обща
собственост на „С.“ ЕООДи „Л. и.“ ЕООД. Ако
преведената на 15.11.2016 г. сума е в размер равен или по-малък от дела на „С.“
ЕООД в печалбата на ДЗЗД, то няма как да се приеме, че има извършени действия
на разпореждане в наказателно-правен смисъл. Паричните средства по банковата
сметка представляват вземане на титуляра към банката,
което вземане по своята природа е делимо, когато титулярите на сметката са
двама или повече правни субекта. Следователно, при извършване на превод в полза
на който и да е от съдружниците в размер съответстващ
на неговия дял и при наличието на достатъчно парични средства за изплащане
дължимото и на останалите съдружници, няма как да е
налице извършено престъпление по чл. 201 и сл. от НК. От заключението на
назначената по делото счетоводна експертиза, се установява, че настоящият
случай е точно такъв. По счетоводни данни от сметката на ДЗЗД по сметка на „С.“ ЕООД е преведена сума в
размер по-малък от следващата се част от печалбата с основание „дивидент“ като
същевременно по сметката на ДЗЗД „М. С.“ е останала сума, която е достатъчна за
изплащане дела на „Л. и.“ ЕООД. С оглед на това липсва извършено действие на
разпореждане, което може да се приеме за присвояване по смисъла на чл.201 и сл.
от НК. Претенцията на съдружника „Л. И.“ ЕООДе за
плащането на цената по издадените от дружеството фактури с получател ДЗЗД „М.
С.“ - № 10…013/03.10.2016 г. с ДО
47198,78 лв. и ДДС в размер на 9439,76 лв. и № 10…012/03.10.2016 г. на стойност
50874,34 лв. с ДДС. Св. Х., като представляващ дружеството по ЗЗД и управител и
собственик на капитала на „С.“ ЕООДе оспорил задълженията по двете фактури с довода, че те
не касаят извършени разходи за СМР за реализация на строителния обект по
договора с О. М., поради което двете фактури не са били осчетоводени в
счетоводството на ДЗЗД „М. С.“ . С издаването на последно посочените две
фактури и неприемането им от единия от съдружниците
между тях е възникнал спор от гражданско-правен характер - за изпълнението на
договора, чието разрешаване е от компетентността на гражданския съд, по исков
ред – чрез предявяване на искова претенция от страна на „Л. И.“ ЕООД към „С.“
ЕООД, доколкото ДЗЗД „М. С.“ не е правен
субект, който може да участва в искови производства като самостоятелен носител
на права и задължения. От формална страна, за точното изпълнение на договора за
създаване на ДЗЗД „М. С.“ и анекса към
него е следвало преди да бъдат нередени плащанията към сметката на „С.“ ЕООД гражданско-правния
спор между съдружниците свързан с издадените от „Л.
И.“ ЕООД две фактури от 03.10.2016 г. да бъде разрешен, но само по-себе си
неизпълнението им не влече наказателно-правна санкция. Още повече, че с
въпросните фактури се претендира плащане на разходи за СМР, които трябва да са
извършени преди 13.09.2016 г., когато е съставен акта за приемане на
извършените СМР. Фактура № 100…13/03.10.2016 г. е с предмет на доставка
строителни материали и според показанията на св. Т. и св. П. касае доставка на
материали към ДЗЗД „М. С.“ , които преди това „Л. И.“ ЕООД бил закупил от „С.“
ЕООД по фактура от 03.10.2016 г. Според чл. 113, ал. 4 от ЗДДС фактурата се
издава най-късно в 5-дневен срок от настъпване на данъчното събитие –
доставката на материалите или извършването на услугата, или извършване на
авансовото плащане. „Л. и.“ ЕООД е закупило материалите по фактура №
100…13/03.10.2016 г. от „С.“ ЕООД /съгласно показанията на св. Т. и св. П.и
заключението на ССЕ/, за което е била издадена фактура от 03.10.2016 г., тоест,
за да е спазено счетоводното законодателство, предаването на материалите от „С.“
ЕООД на „Л. И.“ ЕООД трябва да е станало на, или след 28.09.2016 г., а самия
обект по договора с О. М. е бил изпълнен към 13.09.2016 г. За целите на
данъчното облагане ДЗЗД „М. С.“ се
приравнява на юридическо лице (чл. 9, ал. 2 от ДОПК, чл. 132, ал. 5 и 6 от ЗДДС
и чл. 10а от ЗДДС) и в случай, че един от съдружниците
в ДЗЗД извърши или достави стоки срещу възнаграждение с получател ДЗЗД важат
общите правила на данъчния закон и фактурата следва да бъде издадена в срок от
5 дни от настъпване на данъчното събитие. Най-късната възможна дата, при която
е възможно да са влагани материали и извършвани услуги на строителния обект по договора с О. М. е
13.09.2016 г., а фактурите са издадени едва на 03.10.2016 г. Тези обективни
факти подкрепят показанията на св. Х. в които същият заявява, че счита, че
сумите по издадените от „Л. И.“ ЕООД не касаят извършени разходи и доставки на
материали и услуги на обекта, изпълняван от ДЗЗД „М. С.“ и затова е извършил плащанията за дивидент към
„С.“ ЕООД. При тези факти разпределението на печалбата от св. Х. чрез
извършване на преводите от 15.11.2016 г.,
в съотношението уговорено в анекса между съдружниците
от 20.04.2016 г., без да са осчетоводени разходите по двете фактури от
03.10.2016 г., не би могло и от наказателно правна гледна точка да му се вмени
във вина под формата на умисъл за извършване на присвоителни
действия и престъпление по чл. 201 и сл. от НК. За „Л. И.“ ЕООД съществувала
правната възможност да предяви искова претенция към съдружникът си „С.“ ЕООД за
заплащане на съответната част от въпросните фактури, съобразно уговореното
между съдружниците разпределение в приходите и разходите
в дейността на ДЗЗД. Това обаче не променя направения до тук извод, че в
наказателното производство не се доказа наличието на извършени умишлени
разпоредителни действия, с които неправомерно да е присвоена чужда парична сума
чрез извършване на наредените от св. Х. преводи в полза на „С.“ ЕООД на
15.11.2016 г. Липсата и на извършено от субективна страна престъпление се
подкрепя и от посоченото основание за извършване на преводите – „дивидент“.
Съдът не констатира твърдените в жалбата
нарушения по събирането на доказателствените
материали.
Съдебната практика е константна, че за
да има длъжностно присвояване, следва да е налице липса - каквато в хода на разследването не е доказана,
а напротив сумите предвидени за „Л. И.“ ЕООДбили в
наличност. От обективна страна, следва да се установи, че лице имащо качеството
на длъжностно лице, е присвоило /т.е. да се разпореди като със свои/ чужди
пари, вещи и други ценности. От изложеното по-горе е видно, че няма такова
разпореждане от Х. Х..
По обосноваността на експертизата – не
се установява същата да е необективна. Същата е подробна, дала е отговори на
поставените въпроси, поради което и следва да бъде кредитирана, както правилно
е сторило и обвинението.
Имайки предвид изложената фактическа
обстановка, правилно РП Карлово е прекратила наказателното производство по ДП
на основание чл.243, ал.1, т.1 вр. с чрл.24, ал.1, т.1 от НПК. Събрани са в пълнота всички
доказателства, без да е налице необоснованост, в т.ч. процесуална нужда от извършване
на допълнителни процесуални действия от вида на посочените в жалбата на Т.. Фактите
и обстоятелствата по ДП навеждат данни
за приложение на чл.243, ал.1, т.1 вр. с чл.24, ал.1,
т.1 от НПК – не е налице престъпление в т.ч. по смисъла на чл.201 от НК. Съдът, имайки предвид чл.201 от НК в
контекста на събраните писмени и гласни доказателства по ДП /сл. д./, намира,
че не е налице несъмненост съгласно чл.303, ал.2 от НПК спрямо Х. Х..
Съставът на чл. 201 включва не само
обективно лично обогатяване на дееца или на трето лице за сметка на пострадалия
(каквото несъмнено би се оказало, че има, ако претенциите на дееца са
неоснователни), но и съзнание за това обогатяване. Тъй като по делото има
данни, че между съдружниците в ДЗЗД
„М. С.“ е налице спор относно разноските
и разпределението на печалбата и поради това Х. не е превел нищо на „Л. и.“
ЕООД, то не е налице умисъл за присвояване, независимо, че Х. е знаел, че
действията му са в противоречие с установения от закона ред за уреждане на
имуществени спорове.
Изпълнителното деяние при присвояването
се изразява във външно проявена промяна на отношението на дееца към повереното
му имущество, което той владее или управлява за сметка на определена
организация, предприятие, дружество, изразено в противозаконно разпореждане с
поверената вещ /в случая парична сума/, в свой личен интерес или в интерес на
другиго, т.е. трябва да е обективирано някакво
противозаконно действие, чрез което вещта /парите/ да бъде отклонена от патримониума на дружеството, от името на което се владее
имуществото. Противозаконното юридическо или фактическо разпореждане винаги
предполага ощетяване на патримониума на дружеството,
което обективно трябва да е налице, а не да бъде предполагаемо. В случая, липсва
реална щета за „Л. и.“ ЕООД, а спора относно това кой какви разноски е направил
и каква печалба му се дължи следва да бъде отнесен и решен от съда по
гражданско-правен ред.
При пълнота на събраните доказателства,
съдът не може да разпорежда и изземва ролята на обвинението /напр. като
прецени, че са били налице данни за друго извършено деяние от общ характер/,
което правилно е преценило, че не са налице несъмнени доказателства за
повдигане и поддържане на обвинение за престъпление от общ характер по смисъла
на чл.201 от НК.
Съдът споделя изцяло изложените доводи
по разбора на доказателствата от РП Карлово, поради което не намира за нужно да
ги преповтаря.
Предвид на гореизложените съображения
настоящата инстанция намира, че на досъдебното производство разследването е
проведено обективно, пълно и всестранно, не се налага извършване на допълни
следствени действия и указания за извършване на такива, приетите в прекратителното постановление фактически и правни изводи са
правилни, обосновани и законосъобразни, поради което се налага потвърждаване на
постановлението за прекратяване на наказателното производство на основание
чл.243, ал.1, т.1, вр. чл.24, ал.1, т.1 от НПК.
Водим от горното и на основание чл.243, ал.5,
във вр. с ал.6, т.1 от НПК, съдът
О П Р Е Д Е Л И:
1.ПОТВЪРЖДАВА постановление на РП К. от
15.06.2020 г. с което на основание чл.243, ал.1, т.1, във вр.
с чл.24 ал.1, т.1 от НПК е прекратено наказателното производството по досъдебно
производство - сл. дело № 31/2017 г. по описа на ОСлО
при ОП П., водено за престъпление по чл. 202, ал. 2, т. 1, във вр. с чл. 201, ал. 1 от НК.
2.Преписи от определението да се
изпратят на РП – К. и на жалбоподателя „Л. И.“ ЕООД - гр. С., с управител Г.Л.Т.
с ЕГН ********** с адрес ***.
3.Определението подлежи на жалба и
протест пред ПОС в седмодневен срок от съобщаването му.
РАЙОНЕН СЪДИЯ:
/Г. М./
ЛН