Решение по дело №4/2021 на Административен съд - Видин

Производството е по чл.145 и сл. от АПК .

Делото е образувано по жалба на „Магура Виктори“ ЕООД с. Рабиша с управител В.Щ.С. и ЕТ „Магура- В.С.“ против Акт за установяване на публично държавно вземане № 05/311/01353/3/01/04/01 от 17.11.2020г. на директора на  ДФЗ София.

Твърди се , че с обжалвания АУПДВ се реализира финансова корекция на основание разпоредби , които не са били действащи към момента на сключване на процесния договор. По същество се сочи , че в случая не е налице нито надлежно установено, нито фактическо неизпълнение на договора , дружеството е изпълнило задължението си и е осъществило предвидените дейности , осигурило е работни места , осигурява разнообразни възможности за алтернативен туризъм, ежегодно отчита нарастване на приходите. Сочи се, че не са е налице хипотезите на чл.46,ал.3 от Наредба №30 от 11.08.2008г. за връщане на вече платените суми и че не е предвидено и в самия договор изрично задължение по отношение на реализирането на планираните в проекта разходи , както и че постигането на планираните в проекта финансови резултати се въвежда като изискване едва с приемането на методиката за определяне на санкциите след плащане по проекти по ПРСР 2007-2013, но същата методика е отменена като нищожна. Сочи се , че са неоснователни и изводите на административния орган за изкуствено създадени условия. Сочи сe , че след извършени проверки и направени констатации ДФЗ не е установил изкуствено създадени условия и е одобрил проектите , както и че всички изложени обстоятелства са били обект на проверки и в контролните листове, попълвани в края на всяка проверка, винаги е отбелязвано , че няма индикатори за функционална несамостоятелност и изкуствено създадени условия. Сочи се , че изложените съображения не представляват мотиви, като липсва какъвто и да е установен факт или обстоятелство , които да установяват нарушение на наредбата, както и че актът е издаден в нарушение на чл.35 от АПК. Сочи се , че са нарушени и основни принципи на правото-чл.12 и чл.13 от АПК .

Иска се от съда да постанови решение, с което да отмени обжалвания АУПДВ на Изпълнителния директор на ДФ „Земеделие“ за налагане на финансова корекция. Претендират се  направените по делото разноски.

Ответникът - Изпълнителният директор на ДФ „Земеделие“, чрез процесуалния си представител, счита жалбата за неоснователна. Излагат се съображения за законосъобразност на атакувания административен акт . Сочи се , че е налице непостигане на заложените в бизнес-плана приходи , както и че са налице сериозни индиции за изкуствено създадени условия, за което по перписката са налице множество доказателства. Иска от съда да отхвърли жалбата. Прави се възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение, заплатено от жалбоподателите.

Съдът, като взе предвид обжалвания административен акт, събраните по делото доказателства и доводите на страните, намира за установено следното от фактическа страна:

ЕТ „Магура- В.С.“ е подал Заявление за подпомагане с идентификационен № 05/311/01353 от 31.05.2013г. по Мярка 311 „Разнообразяване към неземеделски дейности“ по Програмата за развитие на селските райони 2007-2013г. съобразно представения бизнес план.  След извършени проверки на 10.10.2014г. между ДФ“Земеделие“ и ЕТ „Магура- В.С.“ е сключен административен договор № 05/311/01353 от 10.10.2014г.  за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по мярка 311 „Разнообразяване към неземеделски дейности“ от Програмата за развитие на селските райони за периода 2007-2013г., в размер на 390 722,25 лв, съгласно таблица за одобрените инвестиционни разходи. Помощта е в размер на 70% от одобрените и реално извършени разходи, свързани с осъществяване на проекта. Уговорен е срокът за изпълнение на проекта-15.09.2015г., правата и задълженията на страните, реда за извършване на плащанията и условията за прекратяване на договора. Съгласно т.4.12 от договора ползвателят е длъжен да извърши изцяло одобрената инвестиция в срока по този договор, в съответствие с одобрения проект и Таблицата за одобрените инвестиционни разходи. Съгласно т.4.18 от договора ползвателят е длъжен да спазва одобрения проект за срок от 5 години от сключване на договора. По смисъла на сключения договор /т.9.1,б.“г“/ одобрен проект е подадено от ползвателя на етапа на кандидатстване по мярката и одобрено от фонда заявление за подпомагане заедно с всички изискуеми по Наредба № 30 от 11.08.2008г. документи /включително  и представения от ползвателя и одобрен от фонда бизнес–план/, както и съвкупността от материални и нематериални активи и свързаните с тях разходи , заявени от ползвателя и допустими за финансиране по мярка 311.

При извършена проверка на място е установено, че сградите , помещенията,  инфраструктурата и др. се ползват съобразно одобрения проект. Установено е , че в близост до инвестицията се реализира проект по същата мярка и схема с ползвател ЕТ“Рабиша-Силвия Харалампиева“,  като към момента на проверката не е установено ползване на обща инфраструктура и изкуствено разделяне на производствени и технологични процеси в различните проекти. Има установени конкретни разминавания при изпълнението на инвестицията , описани в контролния лист, за което е указана на заявителя възможността за възражение. Като цяло е посочен положителен резултат от извършеното посещение на място.

Съгласно Заповед № 373826/17.06.2018г. на едноличния търговец е извършена проверка на място, резултатите от която са оформени в Контролен лист за проверка на място след плащане тъй като проектът е в наблюдение до 10.10.2019г. Установено е при проверката , извършена в периода 24.06.2019г.-30.06.2019г., че ползвателят е изпълнил изискването за създаване на работни места , броят на помещенията за настаняване не надвишава допустимия брой-20, , не е променено предназначението на инвестицията , инвестицията е извършена и функционира , налична е реклама в интернет , не са открити факти и индикатори , водещи до заключение за функционална несамостоятелност или изкуствено създадени условия, като изрично е посочено , че не се установяват такива обстоятелства по отношение на реализирания в близост проект по същата мярка на ЕТ“Рабиша-Силвия Харалампиева“. Установено е непостигане на прогнозните стойности по бизнес плана за 2015г. , 2016г. и 2017г. , като резултатите от проверката на параметрите са отразени в работни листа  , приложение към КЛ. КЛ е подписан от управителя. Възражение е депозирано с вх.№ 01-6500/8694 от 21.11.2019г.

С писмо изх изх. № 01-2600/3260 от 21.07.2020г. ответникът е уведомил ползвателя , че открива производство по налагане на финансова корекция. Позовал се е на разпоредбите на чл.46,ал.1 и ал.2 от Наредба №30 от 11.08.2008г. за условията и реда за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по мярка "Разнообразяване към неземеделски дейности" от Програмата за развитие на селските райони за периода 2007 - 2013г., като е посочил , че е налице неизпълнение на нормативни и договорни задължения с оглед непостигането на финансовите показатели , заложени в бизнес плана за всяка от годините -2016г.,2017г.,2018г. От ЕТ „Магура- В.С.“  е постъпило писмено възражение с вх.№ 01-2600/3260 от 25.08.2020г. с изложение на причини за недостигане на планирания оборот.

От ответника по делото е издаден АУПДВ с изх.№ 05/311/01353/3/01/04/01 от 17.11.2020г. с посочени правни основания чл. 27, ал. 3,4 и 7 от Закона за подпомагане на земеделските производители и чл. 162, ал. 2, т. 8 и т. 9 от Данъчно-осигурителния процесуален кодекс.

Прието е от Изпълнителния директор на ДФ “Земеделие“ , че за финансовата 2016 година от заложените в одобрения бизнес план приходи от продажба на услуги /хотелско настаняване, хранене и услуги алтернативен туризъм  200 000 лв. са реализирани приходи от продажба на услуги в размер на 80 662,21 лв., което представлява 40,33 % изпълнение на бизнес плана за годината , за финансовата 2017 година от заложените 200 000 лв. са реализирани приходи в размер на 109 310,10 лв., което представлява 54,66 % изпълнение, а за финансовата 2018 година от заложените 200 000 лв. са реализирани приходи в размер на 90 342 ,89 лв., което представлява 45,17 % изпълнение на бизнес плана за годината.

Обосновал е , че горното представлява неизпълнение на нормативни и поети договорни задължения , за които съгласно т. 30 от Приложение към раздел I "Общи положения" от Правила за определяне на размера на подлежащата на възстановяване безвъзмездна финансова помощ при установени нарушения по чл. 27, ал. 6 и 7 от Закона за подпомагане на земеделските производители по мерките от Програмата за развитие на селските райони 2007 - 2013 г., следва да се наложи санкция в размер на 10% от предоставената финансова помощ по договора, която възлиза на 38 407,70 лв. Определил е като подлежащо на възстановяване публично държавно вземане сумата в размер на 38 407,70лв./т.I от АУПДВ/

При извършена извънредна проверка на място е установено нарушение на чл. 43 ал. 1 от Наредба № 30 от 11.08.2008г. и чл. 4.17 от договора за подпомагане, а именно 16 бр. душ кабини не функционират по предназначение. Цената на всяка от позициите е 200лв. и е определен размерът на подлежащата на възстановяване финансова помощ като равен на размера на изплатената помощ, а именно сумата от 1 848, 00лв./ т.II от АУПДВ/.

Прието е също така от Изпълнителния директор на ДФ “Земеделие“, че в съседство на мястото на изпълнение на инвестицията е изпълнен друг проект по мярка 311 „Разнообразяване към неземеделски дейности” от ПРСР 2007-2013 г. от ЕТ“Рабиша-Силвия Харалампиева„ , въз основа на договор 05/311/01344 от 06.10.2014 г. По съображения , че двата обекта са в непосредствена близост, рекламират се на общ сайт , изградени са в един поземлен имот  на база учредено право на строеж от едно и също дружество-„Ремонти БГ“ ЕООД, двата обекта нямат налична ограда , изпълнителят на СМР в проекта на ЕТ“Рабиша-Силвия Харалампиева“ „Мултифункционално строително предприятие“ЕООД е предоставило паричен заем на „Магура-В.С.“, изпълнено проектиране от дружества , собственост на едно лице , едни и същи проектанти на отделни части от проектите,координация в подаването на документите , родствени връзки  между заемодатели , пълномощници , общ брой по двата проекта на помещенията за настаняване-25 , е приел, че това са индикатори , установяващи изкуствено създадени условия по смисъла на чл.7,ал.2 от   Наредба №30 от 11.08.2008г., изразяващи се в разделяне на едно инвестиционно намерение в две проектни предложения с цел заобикаляне на ограничението за максимален размер на общите допустими разходи за проект, фиксирано в чл.8, ал. 2 на същата наредба. Приел е от  установените факти и обстоятелства , че от обективна и субективна страна е осъществен фактическият състав на изкуствено създаване на условията, необходими за получаване на помощта по мярката, с цел да се получи предимство в противоречие с целите на мярката, което е основание за изискуемост на цялата изплатена финансова помощ по договора на основание чл. 46, ал. 3, т. 1 от НАРЕДБА № 30 от 11.08.2008 г. Приел е , че съгласно т. 7 от Приложение към раздел I "Общи положения" от Правила за определяне на размера на подлежащата на възстановяване безвъзмездна финансова помощ при установени нарушения по чл. 27, ал. 6 и 7 от Закона за подпомагане на земеделските производители по мерките от Програмата за развитие на селските райони 2007 - 2013 г., следва да бъде наложена санкция в размер на 100% от изплатената финансова помощ, поради което подлежащото на възстановяване публично държавно вземане е в размер на 384 076,99 лв. /т.III от АУПДВ/.

На основание чл. 3, ал. 1 от Правилата е определил като окончателен размера на подлежащото на възстановяване публично държавно вземане сумата от 384 076,99 лв./ т.IV от АУПДВ/

По делото е назначена съдебно-икономическа експертиза, по която вещото лице е депозирало заключение-основно и допълнително. Вещото лице е установило и е дало заключение за неизпълнение за две финансови години 2016 и 2018г. така както са посочени в АУПДВ. За 2017г. е достигнато необходимото изпълнение от над 50%.  Вещото лице в отговор на поставените от административния отговор задачи е изследвало сключените от ЕТ заеми като е посочило дружествата-заемодатели , размер на кредите , вноски за погасяване , крайно салдо по отношение на всеки от заемите. Установило е , че не са налице финансово-икономически взаимоотношения между дружествата във връзка със субсидираните туристически обекти в счетоводните им документи , както и че дружествата работят с отделни регистрирани фискални апарати , самостоятелни сметки и персонал , самостоятелни регистри за туристите, водят самостоятелна счетоводна отчетност , вкл. имат самостоятелна отчетност на предлаганите на посетителите услуги.

Заключението на вещото лице следва да бъде възприето като обективно и компетентно изготвено.    

По делото е назначена и изслушана и компютърно-техническа експертиза , от която се установява , че интернет платформата , използвана за туристическия обект на жалбоподателя , предмет на инвестиция по процесния договор е wordpress и се намира на адрес  https://complexmagura.com/, като сайтът се използва за промотиране и на друг обект, финансиран по Програмата за развитие на селските райони. Посочено е , че представлява два обекта , изпълнени от две отделни фирми –ЕТ„Рабиша-Силвия Харалампиева“ и ЕТ“Магура –В.С.“, които поради близостта на двата обекта , обединяват заедно усилията си за предоставяне на своите услуги. Посочено е от вещото лице, че обектът се промотира по този начин поне от 15.08.2018г. Легловата база в Комплекс „МАГУРА“ , рекламиран на интернет сайта, се състои от 20 стаи и 5 къщи за гости.  Заключението му следва да бъде възприето като обективно и компетентно изготвено и в съответствие с общодостъпната информация на сайта , на който се рекламират процесният обект и обектът в съседство. 

При така установената фактическа обстановка, съдът намира от правна страна следното:

Жалбата е допустима, като подадена против подлежащ на оспорване административен акт, от адресати на акта, в законоустановения срок за обжалване.

Разгледана по същество, жалбата е основателна.

Решението е издадено от компетентен орган. Съгласно чл.69,ал.1 от ЗУСЕСИФ управляващите органи провеждат процедури по администриране на нередности по смисъла на чл. 2, т. 36 и т.38 от Регламент (ЕС) № 1303/2013. Съгласно §. 4, ал. 1 от ДР на ЗУСЕСИФ за Програмата за развитие на селските райони функциите на органи за управление, контрол и администриране по този закон се изпълняват от Министерството на земеделието, храните и горите и от Държавен фонд "Земеделие" – Разплащателна агенция, както това е предвидено в Закона за подпомагане на земеделските производители и в актовете по неговото прилагане. Обществените отношения, свързани с прилагането на Програмата за развитие на селските райони за периода 2013- 2017 г., подкрепена от Европейският земеделски фонд за развитие на селските райони са предмет на уреждане от Закона за подпомагане на земеделските производители- чл. 1, т. 7 от закона. С разпоредбата на чл. 11, ал. 2, т. 4 от ЗПЗП изпълнението на функциите на Разплащателна агенция от датата на издаване на акт за акредитация се възлага на Държавен фонд " Земеделие", като в §.1,т.13 от ДР на ЗПЗП изрично е посочено, че Разплащателната агенция е специализирана акредитирана структура за приемане на заявления, проверка на условията и извършване на плащания от Европейските земеделски фондове и за прилагане на пазарни мерки, включително интервенция на пазарите на земеделски продукти, по правилата на законодателството на Европейския съюз. Съгласно чл. 11а, ал. 1, т. 10 от ЗПЗП /нова – ДВ, бр. 2 от 2018 г. /, в това си качество фондът администрира нередности по Програмата за развитие на селските райони за периода 2007 – 2013 г. Съгласно чл. 20а, ал. 1 и ал. 2, т. 2 от ЗПЗП Изпълнителният директор на ДФ "Земеделие" е изпълнителен директор на Разплащателната агенция, който представлява същата. С оглед изложеното и предвид посочените правомощия на Изпълнителният директор на ДФ"Земеделие" в чл. 11 и чл. 11а от ЗПЗП, същият има качеството на управляващ орган по ПРСР 2013-2017 г., вкл. и по мярка 311"Разнообразяване към неземеделски дейности" от същата.

Оспореният акт е издаден в законоустановената писмена форма, но при съществено нарушение на административно-производствените правила, в несъответствие с материалния закон и в несъответствие с целта на закона.

Производството пред административния орган е проведено по реда на ЗПЗП и НАРЕДБА № 30 от 11.08.2008 г. за условията и реда за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по мярка "Разнообразяване към неземеделски дейности" от Програмата за развитие на селските райони за периода 2007 - 2013 г. /Наредбата/. Съгласно чл.14 от Наредбата се подпомагат дейности по проекти, които се осъществяват в община на територията на селските райони в Република България. Съгласно чл.16 от същата кандидатите представят бизнес план за разнообразяване на дейността по образец (приложение № 3) за период не по-малък от 5 години, който трябва да доказва икономическа жизнеспособност и устойчива заетост за период 5 години, водеща до реализиране на целите на мярката, а именно: насърчаване на разнообразяването към неземеделски дейности;насърчаване на създаването на възможности за заетост и повишаване на доходите в селските райони; насърчаване на развитието на интегриран туризъм в селските райони/чл.2 от наредбата/. Съгласно § 1, т. 19 от ДР на Наредбата "проект" е заявление за подпомагане, заедно с всички изискуеми документи, както и съвкупността от материални и нематериални активи и свързаните с тях разходи, заявени и допустими за финансиране по ПРСР, а съгласно § 1, т. 6 от ДР на наредбата "икономическа жизнеспособност" е генериране на доходи от дейността, гарантиращи устойчивост на предприятието за периода на бизнес плана. Видно от горните разпоредби, неразделна част от проекта е бизнес план, със заложените в него за постигане показатели,в частност доходи от дейността, доказващи икономическа жизнеспособност на проекта. В този смисъл е т.9.1,б.“г“ от договора, сключен между страните.

Безспорно се установява по делото от назначената експертиза, че така заложените параметри по бизнес плана- приходи, не са постигнати за финансовата 2016г. и 2018г. , което представлява неизпълнение на заложените финансови параметри в бизнес плана.

Непостигането на заложените в бизнес плана показатели и непостигане на целите на проекта е в нарушение на поетите договорни задължения от жалбоподателя. Съгласно т.4.12 от договора ползвателят е длъжен да извърши изцяло одобрената инвестиция в срока по този договор, в съответствие с одобрения проект и Таблицата за одобрените инвестиционни разходи. Съгласно т.4.18 от договора ползвателят е длъжен да спазва одобрения проект за срок от 5 години от сключване на договора. Съгласно т.8.1 от договора, в случай, че ползвателят не изпълнява свои нормативни и/или договорни задължения след изплащане на договорената финансова помощ фондът може да поиска връщане на вече платени суми при спазване на изискванията на чл.46 и чл.47 от наредбата. Чл.46,ал.1 от Наредбата също предвижда, че в случай че ползвателят на помощта не изпълнява свои нормативни или договорни задължения след изплащане на финансовата помощ, РА може да поиска връщане на вече изплатени суми заедно със законната лихва върху тях и/или да прекрати всички договори, сключени с ползвателя на помощта.

Видно от горното, неизпълнението на заложените показатели в бизнес плана е както неизпълнение на нормативни изисквания-за икономическа жизнеспособност на проекта, така и на договорни задължения, които изводи са направени и от административния орган  и следва да бъдат възприети. Не е спорно по делото, че „Магура Виктори“ ЕООД е правоприемник на ЕТ „Магура – В.С.“ с всички произтичащи от това последици.

Неизпълнението на нормативни изисквания за икономическа жизнеспособност на проекта и на договорни задължения следва да бъдат установени обаче по разписания в закона ред при спазване на приложимите административно-процесуални правила .

Съгласно чл. 27, ал. 6 ЗПЗП /нова - ДВ, бр. 51 от 2019 г. в сила от 28.06.2019 г. / дължимостта на подлежаща на възстановяване безвъзмездна финансова помощ поради нарушение от страна на ползвателите на помощ и бенефициентите по мерките и подмерките от програмите за развитие на селските райони, което представлява основание за налагане на финансова корекция по чл. 70, ал. 1, т. 1 - 9 ЗУСЕСИФ, се установява с издаването на решение за налагане на финансова корекция по реда на чл. 73 от същия закон. Съгласно чл. 27,ал.7 от ЗПЗП, също в сила от 28.06.2019 г., дължимостта на подлежаща на възстановяване безвъзмездна финансова помощ поради неспазване на критерии за допустимост, ангажимент или друго задължение от страна на ползвателите на помощ и бенефициентите по мерките и подмерките от програмите за развитие на селските райони, извън основанията по ал. 6, се установява с издаването на акт за установяване на публично държавно вземане по реда на ДОПК.

Съобразно константата вече практика на ВАС, непостигането на заложените финансови показатели в бизнес плана представлява неизпълнение на одобрените индикатори, което е основание по чл. 70, ал. 1, т. 7 ЗУСЕСИФ за извършване на финансова корекция с издаването на решение по реда на чл. 73 от ЗУСЕСИФ. В този смисъл са налице множество, постановени от Върховния административен съд, съдебни решения: решение № 5872/21.05.2020 г. на ВАС по адм. д. № 11774/2019 г., решение № 2709/19.02.2020 г. на ВАС по адм. д. № 9703/2018 г.; решение № 3184/28.02.2020 г. на ВАС по адм. д. № 7468/2018 г.; решение № 5040/04.04.2019 г. на ВАС по адм. д. № 4307/2018 г.; решение № 5317/24.04.2018 г. на ВАС по адм. д. № 1945/2018 г.; решение № 4933/03.04.2019 г. на ВАС по адм. д. № 4912/2018 г.

В процесния АУПДВ административният орган се е позовал на чл.27, ал.7 от ЗПЗП и чл.162,ал.2,т.8 от ДОПК . Съгласно чл. 27, ал. 7 ЗПЗП дължимостта на подлежаща на възстановяване безвъзмездна финансова помощ се установява с издаването на АУПДВ по реда на ДОПК, но само ако не е налице основание по ал. 6 за издаването на решение за налагане на финансова корекция по реда на чл. 73 ЗУСЕСИФ. Законодателят не е регламентирал в условията на алтернативност хипотезите, при които компетентният орган издава решение по чл. 73 ЗУСЕСИФ и АУПДВ по ДОПК в случай на непостигнати финансови индикатори и не му е предоставил възможност да си избере кой акт да издаде, ако прецени, че фактите по спора могат да бъдат подведени, както под материално правното основание на чл. 70, ал. 1, т. 7 ЗУСЕСИФ, така и под материално правното основание в съответната наредба, по реда на която се сключва договорът, регламентираща връщане на предоставената финансова помощ при неизпълнение на договора. От това следва, че хипотезите на издаване на два различни акта са регламентирани в условията на евентуалност и само когато липсват основанията за налагане на финансова корекция по чл. 70, ал. 1, т. 1 - 9 от ЗУСЕСИФ, се издава АУПДВ. В случая такъв е предвиден и това е този по ЗУСЕСИФ – с установяване на нередност по определението на чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 и с издаването на решение за налагане на финансова корекция по реда на чл. 73 ЗУСЕСИФ, тъй като е налице основанието по чл. 70, ал. 1, т. 7 от същия закон. Неспазването на изрично разписаното административно производство и вида на акта за установяване на нарушението представлява съществено нарушение на административно-производствените правила, което води до незаконосъобразност на АУПДВ в частта , в която за недостигане на финансовите показатели в бизнес-плана с АУПДВ на жалбоподателите е определена като подлежащо на възстановяване публично държавно вземане сумата от 38 407,70 лв.

В случая е приложима именно новата разпоредба на чл. 27, ал. 6 ЗПЗП /ДВ, бр. 51 от 2019 г., в сила от 28.06.2019 г. /, тъй като производството по издаването на оспорения АУПДВ е започнало с Уведомително писмо от 21.07.2020г. по чл. 26 АПК за откриване на производството съгласно чл. 25, ал. 3 АПК, а АУПДВ е издаден на 17.11.2020 г. Параграф 12, ал. 1 от ПЗР на ЗИД на ЗПЗП, обн. ДВ, бр. 2 от 2018 г., според който започналите производства по издадените до датата на влизането в сила на този закон наредби по прилагането на мерките от ПРСР за периода 2007 - 2013 г. и на мерките и подмерките по чл. 9 б, т. 2 от ПРСР за периода 2014 - 2020 г. се довършват по досегашния ред до изтичане на периода на мониторинг, не намира приложение в случая. Договорът за отпускане на финансова помощ е сключен на 10.10.2014 г. Съгласно §.1,т.2 от Правила за определяне на размера на подлежащата на възстановяване безвъзмездна финансова помощ "мониторингов период" за договорите, сключени преди 1 януари 2015г., е пет години, считано от датата на сключването му, т.е мониторинговият период по процесния договор е изтекъл на 10.10.2019г., което е преди образуване на административното производство по издаване на оспорения административен акт.

Разпоредбата на чл. 75, ал. 2 ЗУСЕСИФ, изм. ДВ бр. 85/2017 г., според която след окончателното плащане по проект, неизвършените финансови корекции са публично вземане съгласно чл. 162, ал. 2, т. 8 ДОПК, не изключва приложимостта на чл. 27, ал. 6 ЗПЗП /ДВ, бр. 51/2019 г. /. Тълкуването ѝ съобразно чл. 46, ал. 1 ЗНА във връзка с другите алинеи на същия законов текст сочи, че под "извършване" на финансова корекция се разбира изпълнението в смисъла на възстановяване на средствата от съответния бенефициент при установена безспорност на вземането , а не самото му установяване-установяване на неговата ликвидност и изискуемост, което следва да стане по разписания в чл. 27, ал. 6 ЗПЗП ред.

С оглед гореизложените съображения АУПДВ в частта по т.I е незаконосъобразен като постановен в нарушение на административно-производствените правила , материалния закон и целта на закона.  

Същият е незаконосъобразен и в частта по т.III, в която е определено като подлежащо на възстановяване публично държавно вземане в размер на 384 076,99 лв. поради функционална несамостоятелност на обекта и изкуствено създадени условия по съображения за изпълнен друг проект-в рамките на един и същ урегулиран имот, с който обект се рекламират в един сайт , изготвени на база нотариални актове за учредяване на право на строеж от едно и също дружество , липса на ограда между обектите , една и съща фирма за оборудване , координация при подаване на документите , общ собственик на проектантските фирми , получаването на заеми от едно и също дружество с посочени родствени връзки и т.н.

Не за всички доводи по отношение на другия обект, въпреки указанията на съда , са ангажирани доказателства , въз основа на които да се направи сравнение от съда между посочените съответствия-напр. проектантски фирми , фирми за оборудване , родствени връзки и др. Не представляват такива констатациите на административния орган във връзка с издадения АУПДВ по отношение на ползвателя по другия проект: обект-хотел , изпълняван от ЕТ“Рабиша-Силвия Харалампиева“. Тези констатации не обвързват съда и също подлежат на доказване.

По делото се установява , че действително е учредено право на строеж и за двата обекта в един и същ имот , в който са изградени и двете инвестиции , което е довело до възникване на т.нар. хоризонтална етажна собственост между двамата ползватели по проектите. Липсва правна забрана за кандидатстване по проекти на всеки един от собствениците в един и същ имот, които са различни правни субекти.

Освен това посочените обстоятелства са били известни на административния орган преди одобряване на инвестицията , във връзка с което и са изисквани допълнителни доказателства за установяване налице ли е функционална самостоятелност на всяка от инвестициите , което е приключило с положителна оценка и одобрение на предложената инвестиция след като е установена функционална самостоятелност на инвестицията. Всички изложени от административния орган обстоятелства в АУПДВ са били известни на същия към момента на извършване на преценката за допустимост на подпомагането , като посочените аргументи от органа са оценявани и преценявани преди одобрението на инвестицията, предвид което не са касае за новооткрити обстоятелства или нововъзникнали обстоятелства, в каквато насока са изложени аргументи от административния орган по повод възражението на ползвателя , поради което и настоящият акт за отмяна на предоставената финансова помощ поради установени и изследвани вече обстоятелства преди предоставянето на помощта противоречи и на разпоредбата на чл.99 от АПК.

Административният орган се е позовал на разпоредбата на чл.46,ал.3,т.1 от Наредба №30 от 11.08.2008г. Съобразно същата Разплащателната агенция може да поиска връщане на вече платени суми заедно със законната лихва върху тях, когато ползвателят на помощта е представил декларация с невярно съдържание и/или документ с невярно съдържание, неистински или преправен документ и/или изкуствено е създал условия за изпълнение на изискванията за получаване на финансова помощ, за да извлече облага в противоречие с целите на тази наредба. В случая съобразно посоченото по-горе тези обстоятелства са изследвани преди одобряването на проекта, изследвани са и впоследствие при извършените проверки от контролните органи, чиито констатации за изпълнени инвестиции , за самостоятелност на обектите, вкл. и за рекламирането му в интернет на посочения сайт, и за липса на изкуствено създадени условия са закрепени в изготвените контролни листове. Същите са официални свидетелстващи документи , констатираните в тях обстоятелства не са оспорени , издадени са от съответните контролни органи в рамките на възложените им правомощия по предписани ред  и форма , поради което като официални свидетелстващи документи обвързват съда с материалната си доказателствена сила съгласно чл.179 от ГПК.

Отделно от горното посочените от административния орган обстоятелства сами по себе си не обосновават правни изводи за несамостоятелност на инвестицията или изкуствено създадени условия. Съгласно §.1,т.31 от ДР на Наредба №30 от 11.08.2008г. "изкуствено създадени условия" е всяко установено условие по смисъла на чл. 4, т. 8 от Регламент (ЕО) № 65/2011, а именно , че бенефициентите изкуствено са създали условията, необходими за получаване на такива плащания с оглед да получат облага в противоречие с целите на мярката. Съгласно §.1,т.32 от ДР на Наредба №30 от 11.08.2008г. "Функционална несамостоятелност" е изкуствено разделяне на производствените и технологичните процеси в различни проекти или установяване ползване на обща инфраструктура, финансирана от ПРСР, с цел осъществяване на предимство в противоречие с целите на мярката по ПРСР. В случая не се установява ползване на обща инфраструктура на двата обекта, напротив самият административен орган е установил самостоятелност на инвестициите относно изследваните от него инфраструктурни елементи към момента на одобряването им , не е налице ползване на обща инфраструктурата във връзка с електроснабдяването, водоснабдяването и канализацията на обектите , не е и посочено и въобще от административния орган какви инфраструктурни елементи са общи за двата обекта. Посочено е  , че обектите са изградени в общ имот, като липса ограда между обектите , но същите са изградени въз основа на учредено право на строеж в имота на всеки от ползвателите. Въпреки , че се рекламират на общ сайт /което е установено при проверките на контролните органи в КЛ с дадени положителни констатации/, е запазена самостоятелността на обектите, което се установява и от назначената по делото счетоводна експертиза. С Решение на СЕС (шести състав) от 12 септември 2013 г. по дело С- 434/12, съдът приема, че член 4, §. 8 от Регламент (ЕС) № 65/2011 на Комисията от 27 януари 2011 година за определяне на подробни правила за прилагане на Регламент (ЕО) № 1698/2005 на Съвета по отношение на прилагането на процедури за контрол, както и кръстосано спазване по отношение на мерките за подпомагане на развитието на селските райони, трябва да се тълкува в смисъл, че условията за прилагането му имат обективен и субективен елемент. Във връзка с обективния елемент трябва да се разглеждат обективните обстоятелства в конкретния случай, въз основа на които може да се направи извод, че целта, преследвана със схемата за подпомагане от Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони (ЕЗФРСР), няма да може да бъде постигната. Във връзка със субективния елемент на преценка подлежат обективните доказателства, които позволяват да се направи извода, че с изкуственото създаване на необходимите условия за получаване на плащане въз основа на схемата за подпомагане от ЕЗФРСР кандидатът за това плащане е смятал единствено да получи облага в противоречие с целите на тази схема. В случая безспорно се установява по делото, че инвестицията е изпълнена, обектът , предмет на инвестицията, функционира по предназначение , осигурени са работни места , не са достигнати единствено заложените приходи, които обаче са нарастващи през годините, а за 2017г. вече са достигнати 50% от тях, поради което не е налице нито обективният момент, нито субективният момент за прилагане на разпоредбата. Реализираното на инвестицията е допринесло и ще допринася за постигане на целите на мярката, разписани в чл.2 от наредба № 30 , а именно :  1. насърчаване на разнообразяването към неземеделски дейности; 2. насърчаване на създаването на възможности за заетост и повишаване на доходите в селските райони;3. насърчаване на развитието на интегриран туризъм в селските райони. Проектът е изпълняван съобразно договорените и законовите изисквания / не са постигнати в пълен обем единствено заложените приходи/ като прехвърлянето на предприятието е извършено след изтичането на договорения петгодишен период, за който са поети задълженията. По аргумент от горните съображения не води до извод за изкуствено създаване на условия за получаване на помощта и доводите на административния орган за наличие на родствени връзки , общи проектанти , пълномощници , заемодатели , размер на средствата на кредитите , погасявани ли са същите , възможност за погасяване и др. Чл.13 и 13а от Наредбата определят лицата, които могат да кандидатстват , вкл. и условията на които следва да отговарят , както и кои лица не могат да кандидатстват за подпомагане по мярката, като в случая административният орган не сочи , че заявителят не отговаря на някое от изискванията на чл.13 , респ. че по отношение на същия са налице пречките по чл.13а от наредбата. Формалното спазване на изискванията на наредбата и сочените от органа съображения съобразно практиката на СЕС би обосновала извод за изкуствено създадени условия и разделяне на инвестицията само ако същата не води до постигане на целите на мярката, които са разписани в чл.2 от наредбата. В случая е налице функционираща инвестиция , функционална самостоятелност на инвестицията, самостоятелност на реализираните приходи , липса на обща инфраструктура, осигуряване на заетост съобразно данните от НАП за регистрирани трудови договори , реализиране на приходи от дейността , които въпреки , че не са в предвидените в проекта размери , са нарастващи и сочат на функционираща инвестиция. От обективните обстоятелства , установени по делото, не може да се направи извода, че с изкуствено създаване на необходимите условия за получаване на плащане въз основа на схемата за подпомагане от ЕЗФРСР кандидатът за това плащане е смятал единствено да получи облага в противоречие с целите на мярката, в каквато насока е практиката на СЕС. Единствено посочените от органа индикатори не могат да обосноват направения от него извод, които се явява необоснован.

С оглед гореизложените съображения АУПДВ и в частта по т.III е незаконосъобразен като постановен в нарушение на административно-производствените правила , материалния закон и основни принципи на административното производство - законност, съразмерност, последователност и предвидимост, съобразно чл.4,чл.6 и чл.13 от АПК.

Незаконосъобразността на АУПДВ в частта по т.I и т.III. обуславя незаконосъобразност на същия и в частта по т.IV, в която е определен окончателния размер на подлежащото на възстановяване публично държавно вземане на основание чл.3,ал.1 от ПРАВИЛА за определяне на размера на подлежащата на възстановяване безвъзмездна финансова помощ при установени нарушения по чл. 27, ал. 6 и 7 от Закона за подпомагане на земеделските производители по мерките от Програмата за развитие на селските райони 2007 – 2013г.

Предвид гореизложеното обжалваният АУПДВ следва да бъде отменен изцяло като незаконосъобразен на основание чл.146,т.3, т.4 и т.5 от АПК.

На основание чл.143 ,ал.1 от АПК при отмяна на административния акт подателят на жалбата има право на възстановяване на направените от него разноски за държавни такси , разноските по производството и възнаграждение за един адвокат.

В случая жалбоподателите са представлявани от двама адвокати , като упълномощаването е извършено от всеки от двамата жалбоподатели  на всеки един от двамата адвокат-пълномощници с надлежни пълномощни, предоставящи им представителна власт.

Съобразно разпоредбата на чл.143,ал.1 от АПК се дължи възстановяване на изплатено възнаграждение за един адвокат.

От жалбоподателя са представени доказателства за заплащане по банков път на адвокатско възнаграждение в размер на 3000 лв на адв.Тончева и в размер на 3000 лв на адв.А. и съответните договори за правна помощ.

Предвид горното и на основание чл. 172, ал. 2 от АПК, Административен съд-Видин

                                 Р Е Ш И:

           ОТМЕНЯ изцяло Акт за установяване на публично държавно вземане № 05/311/01353/3/01/04/01 от 17.11.2020г. на директора на  ДФЗ София.

          ОСЪЖДА Държавен фонд „Земеделие“-гр.София да заплати на „Магура Виктори“ ЕООД с. Рабиша с управител В.Щ.С. и ЕТ „Магура- В.С.“, направените по делото разноски в размер на 6050 лв , от които 6000 лв заплатено адвокатско възнаграждение и 50 лв заплатена държавна такса.

 Решението подлежи на обжалване с касационна жалба пред Върховния административен съд в четиринадесет дневен срок от съобщаването му на страните.

Препис от решението да се изпрати на страните.

 

 

Съдия :