Районен съд - Благоевград |
|
В публично заседание в следния състав: |
като разгледа докладваното от | Владимир Пензов | |
Производството е с правно основание чл. 63 и сл. от ЗАНН. Образувано е по жалба на К. И. З. с ЕГН [ЕГН], с адрес за кореспонденция [населено място], [улица] ет.2 против Наказателно постановление (НП) № 11-01-1246-2014 от 20.02.2015 г. на Директора на Агенцията за държавна финансова инспекция – [населено място], с което на жалбоподателя за вменено му административно нарушение по чл.44, ал.1 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) /ред. ДВ бр.82/2012 г./, на основание чл.132, ал.1 от ЗОП във връзка с 127 ал.2 от ЗОП и чл.133 ал.2 от ЗОП е наложено административно наказание “глоба” в размер на 250 (двеста и петдесет) лева. С жалбата си З. твърди, че в акта за установяване на административно нарушение и обжалваното наказателно постановление не е посочен момента на извършване на нарушението, като е прието, че къщото е осъществено към 09.04.2013 г., а се установява, че покана за сключване на договор до [фирма] е изпратена на 14.03.2013 г., но е получена в дружеството видно от обратната разписка на писмото едва на 12.04.2013 г. и входирано на 15.04.2013 г. с вх. № [ЕГН], като на самите договори е отразено единствено датата 01.04.2013 г., поради което не може да се приеме, че това е датата на сключване на договорите. Сочи, че не е ясно в какво качество е извършил нарушението, след като е прието, че съгласно заповед № 099/18.02.2013 г. директора го упълномощил да извърши процедурата като Директор на ДГС – С., а вмененото му нарушение е в качеството на Директор на ДГС Б.. Навеждат се възражения и относно допуснати съществени процесуални нарушения, свързани и нарушение на разпоредбата на чл.34 от ЗАНН, както и нарушения на чл.52 от ЗАНН. Излага се становище, че нарушението само формално осъществява признаците на такова и представлява маловажен случай и съдът съгласно Тълкувателно решение № 1 от 12.12.2007 г. е длъжен да приложи разпоредбата на чл.28 от ЗАНН, когато се касае за такъв случай. Моли съдът да постанови съдебен акт, с който да отмени обжалваното НП, като неправилно и незаконосъобразно. Жалбоподателя редовно призован не се явява лично, представлява се от Ю., която поддържа жалбата, ангажира доказателства в подкрепа на тезата си и моли съдът да отмени НП, като неправилно и незаконосъобразно. Административнонаказващият орган, редовно призован, чрез процесуалния си представител счита жалбата за неоснователна и иска да се потвърди издаденото НП, като правилно и законосъобразно. Районна прокуратура Б., редовно и своевременно призована, не ангажира свои представител по делото и становище по жалбата. Съдът, след като съобрази доводите на страните, събраният по делото доказателствен материал и закона, установи от фактическа и правна страна следното: Жалбата е подадена в законоустановения срок и е процесуално допустима. Разгледана по същество е основателна. След анализ на събраните доказателства, съдът намира за установено от фактическа страна следното: С ангажираните по делото доказателства се установи по категоричен начин, че във връзка със Заповед № 099/18.02.2013 г. на директора на „ЮЗДП“ ДП, Б., последното в качеството си на възложител на обществени поръчки по смисъла на чл.7, т.3 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) във връзка с т.21 от параграф 1 от Допълнителните разпоредби на ЗОП и в качеството му на упълномощено лице по чл.8, ал.2 от ЗОП с Решение № 42 от 13.03.2013 г., жалбоподателят З., в качеството му на директор на Териториално поделение „ДГС Б.“, Б., на основание чл.90 ал.1 т.3 от ЗОП открил процедура за възлагане на обществена поръчка – договаряне без обявление, с предмет “Доставка на електрическа енергия – ниско напрежение за нуждите на ТП „ДГС Б.“ за срок от 48 месеца”. Поканен бил единствения възможен изпълнител по поръчката, а именно [фирма], София, тъй като съгласно чл.10 ал.1 от Закона за енергетиката във връзка с чл.43 ал.2 от Закона за енергетиката за една обособена територия се издава само една лицензия за снабдяване с ел. енергия от краен потребител и под номер Л-135-11/29.11.2006 г. за срок до 2039 г. такава притежавало именно горното дружество, което и притежава изключителните права по смисъла на параграф 1 т.26 от ЗОП. Тези обстоятелства били отразени в решението на възложителя, както и било обявено, че договорът ще се сключи при условията на чл.93 т.1 от ЗОП във връзка с чл.90 ал.1 т.3 от ЗОП, без одобряване и изпращане на покана за участие в процедура по договаряне и без обявление до избраното лице и до А., доколкото също притежава изключителни права за дейността обществено снабдяване с електрическа енергия на територията на област Б.. Решението за откриване на процедурата е изпратено до А. и вписано в регистъра на А. чрез електронно подписани документи с изх. № 599/13.03 и вписано под вх. № Е-31-00-013549 от 13.03.2013 г. и УИН № 02724-2013-0018. Между ТП „ДГС Б.“, Б., представлявано от директора си инж. К. И. З., в качеството му на упълномощено лице по чл.8 ал.2 от ЗАП и [фирма], София, като изпълнител на са сключени четири броя договори, съответно № 21002409124, считано от 01.04.2013 г., № 210024029718, считано от 01.04.2013 г., № 210024070496, считано от 01.04.2013 г. и № 21002409777, считано от 01.04.2013 г., всичките във връзка със подадено заявление № [ЕГН] от 15.04.2013 г. и с предмет „Доставка на електрическа енергия, при условията на действащото законодателство и Общите условия на договорите за продажба на електрическа енергия“ по местонахождение на отделни обекти, със самостоятелни електромери и със срок на действие 48 месеца, считано от датата на сключване. Съгласно разпоредбите на чл.44 ал.1 от ЗОП (ДВ бр. 37 от 2006 г., в сила от 01.07.2006 г.), възложителят е длъжен да изпрати информация за всеки сключен договор за обществена поръчка до А. за вписване в Регистъра по обществените поръчки не по-късно от 7 дни след сключването на договора. С писмо № 819 от 10.06.2014 г. финансовият инспектор е изискал от инж. П., в качеството му на директор на ТП „ДГС Б.“ информация относно изпращането до изпълнителния директор на А. за вписване в регистъра на обществените поръчки за сключените на 01.04.2013 г. договори с [фирма], София за възлагане на обществена поръчка с предмет „Доставка на електрическа енергия, при условията на действащото законодателство и Общите условия на договорите за продажба на електрическа енергия“, като последният е отговорил с писмо изх. № 362 от 11.06.2014 г., че не може да представи документ удостоверяващ изпращането до изпълнителния директор на А. на информация за сключените договори, тъй като такъв не е изпращан. Отново с писмо вх. № 763 от 31.05.2014 г. финансовият инспектор е изискал от инж. П., в качеството му на директор на ТП „ДГС Б.“ да му бъде представен документ /заповед, длъжностна характеристика или друг акт/, който да удостоверява вменяването на задължения на лица от ТП „ДГС Б.“ да изпращат до изпълнителния директор на А. информация за публикуване в регистъра за обществени поръчки на документи по чл.5 от Правилника за прилагане на ЗАП за периода от 01.01.2012 г. до 30.04.2014 г., на което било отговорено със съпроводително писмо № 345-2 от 03.05.2014 г., като е представено заявление за създаване на упълномощен потребител в регистъра по обществени поръчки, от което е видно, че упълномощен да попълва, подписва с електронен подпис и да изпраща on-line формуляри за обществени поръчки са: за периода от 12.07.2011 г. до 14.10.2013 г. – инж. К. И. З. и за периода от 15.10.2013 г. до 30.04.2014 г. – инж. А. С. П., както и уведомява проверяващия, че за периода от 01.01.2012 г. до 30.04.2014 г. няма изрично упълномощено лице – служител на ТП „ДГС Б.“ да изпраща до изпълнителния директор на А. /да публикува в регистъра на обществените поръчки на А./, документи по чл.5 от Правилника за прилагане на ЗОП, в това число и информация за сключени договори. Освен това е отразено, че по време на ползване на платен годишен отпуск от директора на ТП „ДГС Б.“, същият се замества от заместник директора, съгласно изрично издадена Заповед за разрешаване на платен годишен отпуск, издадена от директора на ЮЗДП ДП. Представена е и справка изх. № 354 от 06.06.2014 г. от която е установено, че за жалбоподателят З. 09.04.2013 г. е бил присъствен ден. Тези пропуски във въпросната процедура са квалифицирани като административно нарушение на жалбоподателя З. по чл.44, ал.1 от ЗОП (ред. ДВ бр.82 от 2012 г.), заради което и му е съставен Акт за установяване на административно нарушение /АУАН/ № 11-01-1246/28.10.2014 г. от главен финансов инспектор при АДВ – свидетелят Д. Л. Г., извършил възложена му финансова инспекция на ТП „ДГС Б.“, Б. на основание чл.10 ал.1 т.3 и чл.5 т.2 от Закона за държавната финансова инспекция със заповед № ФК-10-543 от 23.05.2014 г. на Директора на Агенция за държавна и финансова инспекция, изменена със заповед № ФК-10-697 от 02.07.2014 г. и в присъствието на свидетелката М. С. С.. АУАН е съставен в отсъствие на жалбоподателя З., като същият с нарочна нотариална покана е бил поканен за съставяне на акта на 28.10.2014 г., но не се е явил за съставянето му. Съставеният в отсъствие на нарушителя АУАН е изпратен за връчване чрез Община Б., а в последствие чрез ОДМВР – Б., като 03.02.2015 г. същият връчен, но жалбоподателят е отказа получаването му, като отказът е удостоверен с подписите на две лица – С. Ф. и Е. Л. М.. По акта в законоустановеният срок постъпили писмени възражения от жалбоподателя З., като същия възразява срещу така възприетата фактическа обстановка и счита, че не осъществил виновно вмененото му административно нарушение. Въз основа на АУАН, на 20.02.2015 година Директора на Агенция за държавна финансова инспекция - София, като надлежно упълномощен представител със заповед № ЗМФ-1396/01.12.2014 година, е издал атакуваното Наказателно постановление № 11-01-1246-2014/20.02.2015 г., с което за констатираното административно нарушение по чл.44, ал.1 от ЗОП (ред. ДВ бр. 82 от 26.10.2012 г.), на основание чл.132, ал.1 във връзка с чл.127 ал.2 от ЗОП (ред. ДВ бр. 82 от 26.10.2012 г.) във връзка с чл.133 ал.2 от ЗОП е наложил на жалбоподателя административно наказание “глоба” в размер на 250 (двеста и петдесет) лева. НП е получено от К. З. на 24.02.2015 г., като в законният седемдневен срок – 04.03.2015 г. същият е депозирал разглежданата по делото жалба срещу постановлението. Изложената фактическа обстановка в АУАН се потвърждава напълно при разпита на главен финансов инспектор Г. и кореспондира със съдържанието на цитираните в акта документи от досието на процесната обществена поръчка и от ТП „ДГС Б.“, които са били изходната база за проверка и основният източник на информация за изведеното административно нарушение, приложени в последствие и към настоящата административнонаказателна преписка и дело. Свидетелката С. установява, че е свидетел при съставянето на акта и същият е съставен в нено присъствие и в отсъствие на жалбоподателя З., който бил поканен, но не се явил в сградата на НАП – Б., етаж 3, където Г. съставил акта. От представената информация за сключени договори за доставка от 04.03.2015 г. под № 02724-2013-0018 се установява, че сключените четири броя договори за доставка на ел. енергия от 01.04.2013 г. е налична в регистъра за обществени поръчки, като същата е изпратена на 02.02.2015 г. Представеният договор за управление № 4 от 08.07.2011 г., сключен между ЮЗДП ДП – Б. и инж. К. И. З. удостоверява, че по силата на същия на жалбоподателя З. е възложено управлението и представляването на ТП „ДГС Б.“ за срок от пет години с конкретно вменени му права и задължения. Същият договор с нарочна заповед № ДУ-17 от 15.10.2013 г. на директора на ЮЗДП ДП – Б. е прекратен едностранно, като същата е получена от З. на 15.10.2013 г. Отново с договор за управление № ДУ-101 от 10.12.2014 г. ., сключен между ЮЗДП ДП – Б. и инж. К. И. З., на последния е възложено управлението и представляването на ТП „ДГС Б.“ за срок от пет години. В хода на производството е представена Заповед № 33 от 11.03.2011 г., издадена от директора на ТП „ДГС Б.“, Б. инж. К. И. З. във връзка с провеждането на процедури и търгове в ДГС Б. по ЗОП, НВМОП, ППЗГ, ППЗДС и други специфични закони и с цел усъвършенстване на СФУК в Държавно горско стопанство Благовеград, по силата на която по т.1 на юрисконсулта на ДГС Б., като длъжностно лице е вменено задължение да отговаря за разработването на необходимите документи за провеждане на процедури и търгове по ЗОП, НВМОП, ППЗГ, ППЗДС и други, включително и по т.1.2. да изготвя обявления и изпращане на обявленията до А. и ДВ на хартиен носител и в електронен вид. Представено е също и писмо изх. № 11-01-1281 от 14.01.2015 г. на Агенция за държавна финансова инспекция до А. Т. Д. удостоверяващо, че по отношение на последния, в качеството му на директор на ТП „ДГС Д.“ за идентично нарушение по чл.44 ал.1 от ЗОП, установено за първи път на основание чл.28а от ЗАНН е отправено предупреждение, че при повторно извършване на същото административно нарушение, ще му бъде наложено предвиденото в закона наказание. По делото е разпитана в качеството на свидетел Б. Г. Петачка, която с показанията си установява, че понастоящем работи в Югозападно държавно предприятие Б. от 01.09.2014 година, но преди това считано от февруари месец 2011 години до 01.09.2014 година е заемала длъжността юрисконсулт на ТП ДГС – Б., от където и познава г-н К. З., който й е бивш работодател - Директор на стопанството. Веднага след назначаването й на тази длъжност – юрисконсулт на стопанството, някъде към средата на месец 03.2011 г., й била връчена нарочна заповед № 33 с малък номер, с която й се вменявали различни задължения, в това число и по процедури по смисъла на ЗОП, както и други процедури разписани по основния закон за горите и правилника му за прилагане към онзи момент. По тази заповед свидетелката била длъжна, като юрисконсулт да обявява пред специалния регистър на агенция за обществените поръчки сключените от ДГС - Б. договори, като документите електронно са се подписвали с електронния подпис на стопанството на името на инж. З. - Директор на стопанството, който подпис се държал по вътрешните правила от главния счетоводител на стопанството. Свидетелката следвало да изработва всички решения, уведомления, покани и други относими документи към процесните процедури. Помни договорите, сключвани с Ч. Електро България, но не помня дали са обявени в срок, но е категорична, че тя е била лицето, което изпращало всички бланки и уведомления, като ги попълвала и реално изпращала по електронен път с електронен подписа, който следвало да се полага от главния счетоводител, който държи подписа, тъй като не е била упълномощен потребител на електронния подпис, а само била натоварена по силата на индивидуалния административен акт да съблюдава изпълнените на процедурите и да изпълнява възложеното й от директора на стопанството. При така установената фактическа обстановка, съдът приема от правна страна следното: Жалбата е депозирана от надлежно лице в установения от закона 7-дневен срок от връчване на НП, поради което същата е допустима, а разгледана по същество основателна, по следните съображения: При така установената фактическа обстановка, съдът счита, че незаконосъобразно с атакуваното НП е ангажирана административно-наказателната отговорност на жалбоподателя З. за вмененото му административно нарушение по чл.44, ал.1 от ЗОП (ДВ бр. 82 от 26.10.2012 г.). Обжалваното наказателно постановлението е издадено при нарушаване на установената от закона процедура, макар и от компетентен за това орган. Установи се от събраните по делото доказателства, че разглежданото нарушение, за което жалбоподателя е санкциониран е установено при извършена финансова инспекция на „ДГС Б.“ от А. за времето от 28.05.2014 г. до 29.10.2014 г. (съгласно приложени заповеди), като нарушение е осъществено с бездействие след изтичане на 7-дневния срок от сключване на договора, за който следва да се изпрати информация до А., а именно седем дни след 01.04.2013 г. или според актосъставителя и административнонаказващият орган на 09.04.2013 г. нарушението вече е било налично. Касае се за нарушение по чл.44 ал.1 от ЗОП, съгласно който законов текст възложителят на обществени поръчки е длъжен да изпрати информация за всеки сключен договор за обществена поръчка или за сключено рамково споразумение до агенцията за вписване в Регистъра на обществените поръчки не по-късно от 7 дни след сключването на договора или на рамковото споразумение. В случая не се спори, че жалбоподателя в качеството си на директор на ТП „ДГС Б.“ е имал качеството на възложител на обществена поръчка и като такъв, това задължение му е вменено по силата на закона. Той от своя страна обаче, посредством Заповед № 33 от 11.03.2011 г. е прехвърли същото и вменил същото на юрисконсулта на поделението, в случая свидетелката Петачка, с оглед длъжността, която е заемала и установените вътрешни правила в ТП „ДГС Б.“, че същата няма и не може да има качеството на “Възложител” на обществена поръчка, съгласно ЗОП. Изпълнителното деяние на разглежданото административно нарушение по чл.44 ал.1 от ЗОП се осъществява чрез бездействие, като дееца не изпращя (заявява) по съответния ред горната информацията за сключени в качеството му на възложител, договори или рамкови споразумения до А. в съответния срок от сключването им. Бездействието трябва да продължи поне 7 дни, което обуславя характеризирането му като продължено нарушение (аналогично на продължено престъпление). То започва да бъде извършвано, а не завършва с изтичането на минимално необходимият за наличието му срок, в казуса 7 дни. Нарушението приключва само след и едва когато деецът преустанови своето бездействие и сезира А. с въпросната информация или при настъпването на такъв юридически факт, който има аналогично значение по отношение на разглеждания фактически състав. От този момента нататък тече и преследвателната давност за породената от него административнонаказателна отговорност по чл.34 от ЗАНН. По аргумента на чл.34 ал.1 от ЗАНН не се образува административнонаказателно производство ако не е съставен акт за установяване на нарушението в продължение на три месеца от откриване на нарушителя или ако е изтекла една година от извършване на нарушението, като законодателят е предвидил и изключения от тези правила и срокове, в които настоящият казус не попада. След като е открил нарушението на 28.05.2014 г. (ако приемем, че това е станало в първият ден на извършваната финансова инспекция) е следвало да прецени, налице ли е към този момент такова фактическо състояние, обуславящо извод за осъществяване на процесното нарушение понастоящем. Ако такова състояние не е било налично, то кога е прекъснато същото, респ. кога е изпратена въпросната информация до АОВ или за лицето е отпаднало това му задължение да изпраща въпросната информация. В случая такава информация е изпратена едва на 02.02.2015 г., но от друга страна е настъпил друг юридически факт, а именно прекратен е договора за управляние на жалбоподателя З., считано от 15.10.2013 г., от който момент нататък за същият е било отпаднало качеството на отговорно длъжностно лице, респ. изпаднал е и в невъзможност да осъществи такова свое задължение и именно от тази дата следва да се съобразят давностните срокове по чл.34 ал.1 от ЗАНН. Като е съставил АУАН на 28.10.2014 г. контролният орган не е съобразил, че към този момент е изтекъл период от време повече от три месеца от установяване на нарушението и/или повече от една година от извършване на нарушението и възможността за ангажиране на административнонаказателната отговорност на виновното лице, в случая К. З. е погасена по давност. Като не е спазил въпросният срок за съставяне на акта наказващият орган е допуснал при издаване на разглежданото наказателно постановление процесуално нарушение от категорията на съществените, неотстранимо в съдебната фаза на производството и водещо, като правна последица до отмяна на обжалваният административнонаказателен акт. Обстоятелството, че в казуса не се касае за митническо, данъчно, банково, екологично или валутно нарушение, нарушение по закона за публичното предлагане на ценни книжа, Кодекса за застраховането и на нормативни актове по прилагането им и закона за БУЛСТАТ, както и такова по чл.32 ал.1 т.1 от Закона за публичното предлагане на ценни книжа допълнително аргументира невъзможността на контролният орган в конкретния случай след като е пропуснат срок, които е преклузивен такъв и с изтичането му се погасява възможността за извършване на правно значимото действие, респ. съставянето на акт за установяване на административно нарушение да започне административнонаказателното производство. По тези съображения съдът счита, че в хода на административнонаказателното производство са допуснати съществени процесуални нарушения – пропускане на преклузивните срокове по чл.34 ал.1 от ЗАНН и недопустимо образуване на административнонаказателно производство за нарушение, по отношение на което е изтекла законоустановена давност, което е пречка за издаване на законосъобразно наказателно постановление. В нарушение на горните разпоредби санкционния орган е издал атакуваното наказателно постановление, с което е допуснал процесуално нарушение. Допуснатото нарушение е съществено и не може да бъде преодоляно по реда на чл. 53, ал. 2 от ЗАНН, тъй като засяга правото на защита на нарушителя, което следва да бъде гарантирано във всички стадии на производството. Отделно от изложеното и за пълнота на изложението, съдът намира за нужно да отбележи и това, че в казуса не се установи по безспорен и категоричен начин от обективна и субектвна страна осъществяване на разглежданото административно нарушение от жалбоподателя К. З., което съставлява самостоятелно отменително основание по отношение на обжалваното наказателно постановление. Както се отбеляза и по-горе страните не спорят, че жалбоподателя, в качеството си на директор на териториалното поделение е имал качеството на „Възложител“ на обществени поръчки, с всичките произтичащи от това права и задължение. Законодателя обаче е дал възможност на същия, именно в това му качество да вмени в задължение изпращането на информация за публикуване до регистъра на обществените поръчки при А. на трето длъжностно лице, което и З. е направил с издаването на Заповед № 33 от 11.03.2011 г., с която е прехвърли същото и вменил такова задължение на юрисконсулта на поделението, в случая свидетелката Петачка, с оглед длъжността, която е заемала в ТП „ДГС Б.“. Именно последната е била наясно, че следва да изпраща до регистъра и информацията на сключените четири броя договори с [фирма] по реда на чл.44 ал.1 от ЗОП, в каквато насока са и нейните свидетелски показания. Ето защо съдът намира, че неправилно е ангажирана административнонаказателната отговорност на жалбоподателя З. с разглежданото наказателно постановление, като именно такава отговорност следва да понесе Петачка. Следва да се отбележи също, че неизяснено остава обстоятелството от кой момент следва да се считат сключени четирите броя договори с № 21002409124, № 210024029718, № 210024070496 и № 21002409777 с [фирма], София с предмет „Доставка на електрическа енергия, при условията на действащото законодателство и Общите условия на договорите за продажба на електрическа енергия“, като в същите е отбелязано, че действат считано от 01.04.2013 г., а същевременно същите са сключени въз основа на заявление № [ЕГН] от 15.04.2013 г., подадено след датата на действието им. Изложеното мотивира извод, че разглежданото административно нарушение не се установи да е осъществено от жалбоподателя З. от една страна, а от друга същото остана недоказано по безспорен и категоричен начин от събраните в хода на производството доказателства, което като правна последица обуславя отмяна на обжалваното наказателно постановление, като незаконосъобразно. Мотивиран от горното и на основание чл.63, ал.1, предл.3 от ЗАНН, Благоевградският Районен съд Р Е Ш И : ОТМЕНЯ като НЕЗАКОНОСЪОБРАЗНО Наказателно постановление № 11-01-1246-2014 от 20.02.2015 г. на Директора на Агенцията за държавна финансова инспекция – [населено място], с което на жалбоподателя К. И. З. с ЕГН [ЕГН], с адрес за кореспонденция [населено място], [улица] ет.2 за вменено му административно нарушение по чл.44, ал.1 от Закона за обществените поръчки /ред. ДВ бр.82/2012 г./, на основание чл.132, ал.1 от Закона за обществените поръчки във връзка с 127 ал.2 от Закона за обществените поръчки и чл.133 ал.2 от Закона за обществените поръчки е наложено административно наказание “глоба” в размер на 250 (двеста и петдесет) лева. РЕШЕНИЕТО може да се обжалва от страните пред Административен съд Благоевград в 14-дневен срок от съобщаването му. РАЙОНЕН СЪДИЯ: |