Р
Е Ш Е
Н И Е №
218
гр.Кюстендил, 06.10.2020год.
В ИМЕТО НА
НАРОДА
Административен съд - в публичното съдебно заседание на четиринадесети септември през две хиляди и двадесета година в състав:
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ: ГАЛИНА СТОЙЧЕВА
при участието на секретаря И.С., като разгледа докладваното от съдията адм. дело № 250 по описа за 2020год., за да се произнесе, взе предвид:
Производството е по реда на чл.73, ал.4 от ЗУСЕСИФ във вр. с чл.145 и сл. от АПК.
Производството по делото е образувано по жалба на Община
Кюстендил, представлявана от кмета П. Г. П., против Решение от 19.05.2020г. на
главния директор на ГД „Оперативна програма околна среда“ и ръководител на
Управляващи орган на оперативна програма „Околна среда 2014-2020“ към
МОСВ, с което на Община Кюстендил, на основание чл.70, ал.1, т.9 от
ЗУСЕСИФ и т.11, б. „б“ от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредба за посочване
на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и
процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на
Закона за управление на средствата от европейските структурни и инвестиционни
фондове /Наредбата/, е определена
финансова корекция по пропорционалния метод от стойността на разходите,
признати за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020, представляващи средства
от ЕСИФ в размер на 5 % по договор №
Д-00-309 от 02.03.2020г. с изпълнител „К. С К“ ЕООД на стойност
198 000лв. без ДДС и предмет
„Външна техническа помощ за изпълнение на проект „Изграждане на екологична
инфраструктура за РСУО „Р.Е“. Релевирани да доводи за незаконосъобразност на
оспорения акт на основанията по чл.146, т.4 и т.5 от АПК. Отрича се наличието
на материалноправните предпоставки по чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ. Твърденията
са, че общината като възложител, притежава оперативна самостоятелност да
определи изискванията спрямо участниците в процедурата; че въведеното изискване
за изпълнение на сходни услуги –управление или администриране на инфраструктурен
проект, финансиран от ОП на ЕС или други финансови инструменти/програми не нарушава
правилото по чл.63, ал.6 от ЗОП, а показателите в методиката за оценяване са формулирани ясно и точно, с конкретна
относителна тежест при образуване на крайната оценка. Прави се искане за отмяна
на административния акт. Претендира се присъждане на юрисконсултско
възнаграждение.
Ответникът – главният директор на ГД „Оперативна програма околна среда“ и ръководител на Управляващия орган на оперативна програма „Околна среда 2014-2020“ към МОСВ, чрез пълномощника главен експерт С. Т., изразява становище за неоснователност на жалбата, като счита оспореното решение за законосъобразно. Приема се, че същото е издадено от компетентен орган, в писмена форма и при спазване на административнопроизводствените правила, в съответствие с материалния закон и с целта на закона. Прави се искане за отхвърляне на оспорването. Претендира се присъждане на разноски по приложен списък, а именно за юрисконсултско възнаграждение в размер на 450,00лв.
Административният съд, като извърши преценка на доказателствата по делото, както и на доводите и възраженията на страните, приема за установено следното:
Между министъра на околната среда и водите в качеството му на ръководител на Управляващ орган на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020“ и Община Кюстендил, представлявана от кмета П. Г. П., в качеството на бенефициент, е сключен Административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма „Околна среда 2014-2020“ , съфинансирана от Европейския фонд за регионално развитие и Кохезионния фонд на Европейския съюз по процедура по директно предоставяне BG16М1OP002-2.002 „Комбинирана процедура за проектиране и изграждане на компостиращи инсталации и на инсталации за предварително третиране на битови отпадъци“ с изх. № Д-34-28 от 10.04.2019г. Бенефициенти по договора са Община Кюстендил – водеща община, както и Община Трекляно и Община Невестино - общини партньори. Съобразно чл.2.1 от договора, ръководителят на УО предоставя на бенефициента безвъзмездна финансова помощ в максимален размер до 7 007 023,20лв. по процедура „Комбинирана процедура за проектиране и изграждане на компостиращи инсталации и на инсталации за предварително третиране на битови отпадъци“ , по приоритетна ос 2 „Отпадъци“ на ОПОС, съфинансирана в размер до 85% от ЕФРР на ЕС за изпълнение на проект ИСУН BG16М1ОР002-2.002-0002-С01 „Изграждане на екологична инфраструктура за РСУО „Р. Е.“ на обща стойност 9 748 590,60лв. Срокът на изпълнение на проекта е 30 месеца, считано от датата на сключване на договора.
Във връзка с изпълнението на сключения договор, с Решение № 35/20.06.2020г. на кмета на община Кюстендил, е открита процедура за обществена поръчка с вид на процедурата „публично състезание“ с предмет: „Външна техническа помощ за изпълнение на проект „Изграждане на екологична инфраструктура за РСУО „Р. Е.“, ОП „Околна среда 2014-2020“. Прогнозната стойност на поръчката е 209 350,00лв. без ДДС. Обявата е публикувана в Регистъра на обществените поръчки на Агенцията по обществени поръчки под номер 00426-0019. Внесени са четири оферти, а са класирани 2 оферти, което е видно от данните в документите за проведената обществена поръчка /вж. стр.7 от писмо с изх. № 2-002-0002-2-258/10.04.2020г. на УО и стр. 8 от възражението на Община Кюстендил с изх. № 04-09-5/27.04.2020г./. След проверка и класиране на предложенията, между възложителя Община Кюстендил и „К. С К“ ЕООД – гр. София, като избран изпълнител, е сключен Договор с рег. индекс Д-00-309/02.03.2020 г., на стойност 198 000,00 лева (без ДДС) и 237 600,00 (с ДДС), с предмет: предоставяне на услуги свързани с външна техническа помощ за изпълнение на проект „Изграждане на екологична инфраструктура за РСУО „Р. Е“.
Проведената процедура за обществена поръчка е обект на контрол за законосъобразност, който е извършен
от ръководителя на УО на ОПОС. Последният с писмо с изх. № 2-002-0002-2-258/10.04.2020г., уведомява кмета
на Община Кюстендил по реда на чл.73,
ал.2 от ЗУСЕСИФ за констатирани нарушения, както следва:
незаконосъобразно изискване относно участниците в процедурата с потенциален
възпиращ ефект, а именно одобрени критерии за подбор, които не са свързани със
и/или не са пропорционални на предмета на поръчката, приети за нарушение на
чл.59, ал.5 и чл.2, ал.2 от ЗОП, квалифицирано като нередност по т.11, б. „б“
от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности; незаконосъобразна
методика за оценка с потенциален възпиращ участниците ефект, одобрена в нарушение на изискванията на чл.70, ал.7 от ЗОП вр. с чл.2, ал.2 от ЗОП и на чл.33, ал.1 от ППЗОП и
квалифицирана като нередност по т.11, б. „б“ от Приложение № 1 към чл.2, ал.1
от Наредбата за посочване на нередности
Във връзка с горните
констатации на УО на ОПОС, бенефициентът Община Кюстендил в срока по чл. 73,
ал.2 от ЗУСЕСИФ депозира писмено възражение с изх. № 04-09-5 от 27.04.2020г. за оспорване
изводите на УО.
Следва постановяване на оспореното Решение от 19.05.2020г. на главният директор на ГД „ОПОС“ и ръководител на УО на ОПОС, с което на бенефициента Община Кюстендил, на основание чл.70, ал.1, т.9 и чл.73 от ЗУСЕСИФ и т.11, б. „б“ от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове , приета с ПМС № 57 от 28.03.2017г., във вр. с чл. 3, ал.2 и чл.5 от Наредбата, е определена финансова корекция по пропорционалния метод от стойността на разходите, признати за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020, представляващи средства от ЕСИФ в размер на 5 % по договор № Д-00-309 от 02.03.2020г. с изпълнител „Кей Си Консултинг“ ЕООД на стойност 198 000лв. без ДДС и предмет „Външна техническа помощ за изпълнение на проект „Изграждане на екологична инфраструктура за РСУО „Рила Еко“.
Решението е мотивирано с констатирани нарушения на ЗОП и ППЗОП при възлагане на обществената поръчка с предмет услуга „Външна техническа помощ за изпълнение на проект „Изграждане на екологична инфраструктура за РСУО „Р. Е“, за изпълнението на която е сключен договор с рег. индекс Д-00-309/02.03.2020 с „К. С К“ ЕООД – гр. София, като избран изпълнител, квалифицирани като нередности по см. на чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ и т.11 от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017г. /наричана Наредбата/.
От съдържанието на решението е видно, че процесните нарушения с финансово влияние, са две основни категории, както следва:
На първо място УО приема, че с документация
за участие в обществената поръчка, възложителят е заложил незаконосъобразно изискване относно участниците в
процедурата с потенциален възпиращ ефект, а именно критерии за подбор, които не
са свързани със и/или не са пропорционални на предмета на поръчката, с което е
нарушил разпоредбите на чл.59, ал.5 и чл.2, ал.2 от ЗОП. Горната
констатация е във връзка с изискванията, предвидени в документация
за участие, в раздел ІІІ. „Изисквания към участниците в процедурата“, т.3. „Критерии за подбор на участниците.
Минимални изисквания. Документи за доказване.““, подточка 3.3. „Технически и
професионални способности“ и конкретно относно дефиницията за „дейност с
предмет сходен с този на поръчката“ във връзка с изискването по т.3.3.1. за
това участникът да е изпълнил най-малко една дейност, независимо от обема на
дейността, с предмет идентичен или сходен с този на поръчката за последните 3
години от датата на подаване на офертата. Видно от утвърдената документация,
възложителят под „дейност с предмет сходен с този на поръчката“ счита услуга по
управлението и/или администрирането на минимум един инфраструктурен проект,
финансиран от ОП на ЕС и/или други финансови инструменти/програми. УО приема, че с цитираното изискване относно
средствата за финансиране на инфраструктурните проекти, които да са с произход от
ОП на ЕС и/или други финансови инструменти/програми, възложителят цели
заобикаляне на закона, а именно на правилата на чл.59 във вр. с чл.63, ал.6 от
ЗОП, тъй като източникът на финансиране не е от значение за притежавания от
участника опит с изпълнение на сходна дейност.
Органът е посочил, че въведеното изискване има ограничителен ефект и
възпрепятства участници, които притежават изискуемата професионална
компетентност, но са реализирали услуги по управление и/или администриране на
проекти, финансирани например от общинския или държавния бюджет. Предвид изложеното, УО приема, че процесната обществена поръчка
е проведена при наличието на незаконосъобразни изисквания / дискриминационни критерии за подбор /, което намалява конкуренцията и има възпиращ ефект спрямо потенциалните участници, поради което
квалифицира допуснатото нарушение като нередност по т.11, б.“б“
от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата.
На второ място УО приема, че с документацията за
участие в обществената поръчка, възложителят
е утвърдил методика за оценка с потенциален възпиращ
участниците ефект, която не осигурява достатъчно и ясна информация за правилата, които ще се
прилагат при определяне на комплексната оценка и на оценката по всеки от показателите,
като утвърдените критерии предполагат субективен начин на
присъждане на съответния брой точки по отделните показатели, а в скалата за оценяване, определящо значение имат пълнотата и начина на представяне на
информацията в техническите предложения, вместо качеството на изпълнение, с
което е нарушил разпоредбите на чл.70, ал.5
и ал.7 от ЗОП вр. с чл.2, ал.2 от ЗОП и на чл.33, ал.1 от ППЗОП. УО сочи изискванията, предвидени в документацията за
участие в раздел VІ. „Методика за комплексна оценка и начин на определяне на
оценката по всеки показател.“, според която оценяването и класирането на
офертите на участниците се извършва въз основа на икономически най-изгодната
оферта по критерий „оптимално съотношение качество/цена“, който критерий
включва два показателя: „Концепция за изпълнение на поръчката“ (А) с
относителна тежест в комплексната оценка 60% и „Оценка на ценовото предложение
на участника“ (Б) с относителна тежест в комплексната оценка 40%, а
констатациите за нередност са във връзка с базовите изисквания по Показател А –
„Концепция за изпълнение на поръчката“, според които: офертата трябва да
съдържа предложенията на участника как ще се организира работата на ключовия
екип, как ще се разпределят отговорностите и дейностите между тях, начини за
осъществяване на комуникацията с възложителя, координация и съгласуване на
дейностите и други организационни аспекти, които са необходими за качественото и срочно изпълнение на
възложената услуга; предложението за изпълнение на поръчката трябва да има
описание на мерките, които ще се предприемат за недопускане/предотвратяване и
преодоляване настъпването на идентифицираните от възложителя рискове и
допускания с цел редуциране на негативното им въздействие върху успешното
изпълнение на поръчката и постигане на очакваните резултати, като следва
дефиниране на 3 броя рискове. За да квалифицира описаните базови изисквания от
одобрената методика като нередност, органът приема, че същите са неясни,
доколкото е неясно кои допълнителни мерки и други организационни аспекти биха
се възприели от възложителя като осигуряващи нужното качество на изпълнение на
поръчката и кои нямат такъв ефект върху качеството; че мерките за управление на
идентифицираните рискове са универсални за всеки един процес като не отчитат
спецификата на поръчката, а и няма яснота относно критериите, на които следва
да отговарят тези мерки, поради което е невъзможно обективно оценяване на
предложенията.
Извън горното, нередности във връзка с методиката за
оценка, органът свързва с
критериите за оценка на офертите в частта относно надграждащите елементи,
формиращи допълнителни точки и относно комплексната оценка, вкл. предвидената
скала за оценяване, за която е прието, че в противоречие с чл.33, ал.1 от ППЗОП определящо значение в същата имат пълнотата и начина на
представяне на информацията в техническите предложения, вместо качеството на
изпълнение. Приема се, че базовото изискване за съдържанието на предложението в
частта „други организационни аспекти, които са необходими за качественото и срочно изпълнение на
възложената услуга“ е неясно дефинирано, но е включено като показател за
получаване на допълнителни точки, което води до субективизъм при оценяването;
че съгласно скалата за оценяване,
техническото предложение ще надгражда минималните изисквания на възложителя, като
в методиката за оценка по показател „Концепция за изпълнение на поръчката“ (А)
е предвидено пълните оферти да се оценяват с максимален брой точки, а тези
които не отговарят на част от изискванията – с по-малък броя точки, с оглед на
което органът счита, че показателят оценява
пълнотата на офертата, а не качеството на изпълнението както изисква избрания критерий „оптимално съотношение
качество/цена“; че видно от показателя „Концепция за изпълнение на поръчката“
(А) в частта „Първо ниво на изпълнение“,
точките се присъждат на база експертна оценка за участник, за когото от
предложения начин на изпълнение може да бъде направен обоснован извод, че
предложената организация осигурява изпълнението на минималните изисквания на
възложителя, посочени в техническата спецификация, но горната формулировка и липсата на дефиниция
на термина „обоснован извод“ води до
неяснота на методиката за оценяване, тъй като потенциалните участници биха били
затруднени при изготвяне на техническите предложения така, че да получат
максимален брой точки. Предвид
констатираните
нарушения на методиката за оценка, УО приема, че процесната обществена поръчка
е проведена при наличието на незаконосъобразни изисквания / дискриминационни критерии за оценка /, което намалява конкуренцията и има възпиращ ефект спрямо потенциалните участници, поради което
квалифицира допуснатото нарушение като нередност по т.11, б.“б“
от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата.
При определяне размера на финансова корекция, който е минималният от 5 %, УО е
съобразил критериите по чл.72, ал.1 от ЗУСЕСИФ във вр. с т.11,
б.“б“ от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата / достигнатата конкурентна среда - подадени 4 броя оферти в процедурата и
класирани 2 броя оферти/. Приложено е правилото по чл.72, ал.4 от
ЗУСЕСИФ като е определена една финансова корекция за констатираните нередности
и тъй като поради естеството на
нарушението е невъзможно да се даде количествено изражение на финансовите
последици, за определянето на финансовата корекция е приложен процентен показател спрямо засегнатите от
нарушението разходи.
Решението
на УО е съобщено на бенефициента Община Кюстендил на 19.05.2020г., видно от приложеното към преписката в електронен вид
известие - преглед на кореспонденцията, а жалбата е изпратена
по пощата на 02.06.2020г.,
т.е. в срока по чл.146, ал.1 от АПК вр. с чл.73, ал.4 от ЗУСЕСИФ.
Към административната преписка е приложена заповед № РД-ОП-11/04.02.2020г.
на министъра на околната среда и водите, с която на осн. чл.25, ал.4 от ЗА,
чл.9, ал.5 от ЗУСЕСИФ и чл.5 от
УП на МОСВ, е
оправомощена В.К – главен
директор на главни дирекция „ОПОС“ за
ръководител на УО на „ОПОС 2014-2020“, като й е възложено да изпълнява
функциите на ръководител на управляващ орган във вид и обем, определен в
нормативната уредба.
По делото е приложена на диск цялата документация по обществената поръчка, съдържаща одобрената документация и условията за участие, вкл. изискванията към кандидатите и критериите за оценка на офертите, както и сключения договор с изпълнител „К С К.“ ЕООД. Съдържанието на документацията в относимата част е отразено коректно в описателната част на оспореното решение.
Горната фактическа обстановка се установява и доказва от посочените по-горе доказателствени средства.
Преценката на събраните доказателства обосновава следните правни изводи:
Жалбата е процесуално допустима - подадена е срещу индивидуален административен акт по чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ, от надлежен правен субект с право на обжалване по см. на чл.147, ал.1 от АПК, пред компетентния за разглеждането й съд, в преклузивния срок по чл.149, ал.1 от АПК във вр. с чл.73, ал.4 от ЗУСЕСИФ .
Разгледана по същество, жалбата е неоснователна.
В резултат на служебната проверка по чл.168, ал.1 от АПК и на релевираните в жалбата оплаквания, съдът установява, че оспореното решение е законосъобразен административен акт. Съображенията за това са следните:
Решението е постановено от оправомощен орган в пределите на неговата законова компетентност. Предметният обхват в чл.1, ал.1, т.4 от ЗУСЕСИФ определя закона като приложим по отношение правилата за налагане на финансови корекции във връзка с управление на средствата от ЕСИФ. Съгласно чл.9, ал.1 и ал.5 от ЗУСЕСИФ органи за управление и контрол на средствата от ЕСИФ са управляващите органи /УО/, сертифициращите органи и одитните органи. Част от дейностите, възложени на УО включват извършване на финансови корекции. Ръководител на УО е ръководителят на администрацията или организацията, в чиято структура се намира УО или определено от него лице. С представената заповед № РД-ОП-11/04.02.2020г. на министъра на околната среда и водите, е осъществена законовата делегация в полза на издателят на оспореното решение. Същият е с предоставени правомощия за ръководител на УО по ОПОС 2014 – 2020г. и издател на ИАА по ЗУСЕСИФ. Съгласно чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ финансовата корекция се определя по основание и размер от ръководителя на УО, одобрил проекта. Страните не спорят относно компетентността.
При издаване на оспореното решение са спазени изискванията на чл.73, ал.1 и ал.3 от ЗУСЕСИФ за мотивирана писмена форма с обсъждане на възраженията от бенефициента. Решението отговоря и на общите изисквания за писмена форма по чл.59, ал.2 от АПК. Съдържа имената и длъжността на издателя, неговият адресат, фактически и правни основания за издаване и ясно формирано волеизявление на органа. Налице е корелация между фактически обстоятелства и разпоредителна част.
Решението е издадено при спазване на административнопроизводствените
правила, вкл. на процедурата по чл.73, ал.2 и ал.3 от ЗУСЕСИФ. Преди издаване
на решението органът е дал възможност на Община Кюстендил да представи писмени
възражения по установените нарушения при осъществения контрол за
законосъобразност на обществената поръчка, както и по основателността и размера
на финансовата корекция. Писмото на органа с изх. №
2-002-0002-2-258/10.04.2020г. е поставило начало на административното
производство за издаване на оспорения ИАА и в него се съдържат всички
обективирани в акта фактически обстоятелства по преписката. В изпълнение на общите правила по чл.35 и
чл.36 от АПК, решението е издадено от органа след изясняване на фактите и
обстоятелствата по случая, събиране на относимите доказателства и осигуряване
възможност на засегнатото лице за участие и защита. Последното е реализирано
чрез изпращане на възражения с писмо изх. № 04-09-5 от 27.04.2020г.
Оспореното решение е съответно на материалния закон.
Съдът счита за необходимо да посочи, че в настоящото решение получателят на средствата ще бъде наричан "бенефициер", с оглед точното прилагане на правото на ЕС, конкретно на Регламент (ЕС) № 1303/2013. (вж. в т. см. Решение № 364/10.01.2019 г. на ВАС по адм. д. № 13576/2018 г., VII о.). В чл. 2, т. 10 на регламента се съдържа легална дефиниция на понятието "бенефициер"– правен субект, който получава средствата от структурните и инвестиционни фондове. ЗУСЕСИФ не дава легална дефиниция на понятието, но го употребява в обратен смисъл – правен субект, който предоставя средствата. За правния субект, който получава средствата, националният законодател е избрал термина "бенефициент". Предвид разминаването съдът прави горното уточнение, а именно, че получателят на средствата ще бъде наричан "бенефициер" в съдебния акт.
С решението на УО на ОПОС е определена финансова корекция на бенефициера Община Кюстендил на основание чл.70, ал.1 от ЗУСЕСИФ, която норма въвежда правилото за пълна или частична отмяна на финансовата подкрепа със средства от ЕСИФ при наличие на конкретно посочени основания, между които по т.9 е нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средствата от ЕСИФ. Легално определение на понятието "нередност" се съдържа в чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013. "Нередност" означава всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза. От анализа на приложимото право, се извеждат елементите от фактическия състав на нередността, а именно: действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагане и има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза.
Нормата на чл.70, ал.2 от ЗУСЕСИФ препраща за случаите на нередности към нормативен акт на МС. Касае се за Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ /обн. ДВ, бр.27/31.03.2017г., изм. ДВ бр.19/06.03.2020г./. Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата съдържа изброяване на нарушенията и процентен показател на приложимите финансови корекции. В раздел I „Обявление и документация за обществена поръчка/процедура за избор с публична покана“ в относимата по делото разпоредба на т.11 са включени следните видове нередности: използване на основания за отстраняване, критерии за подбор, критерии за възлагане, или условия за изпълнение на поръчката, или технически спецификации, които не са дискриминационни по смисъла на т.10 от приложението, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците. В б. „б“ на т.11 от Приложението, се съдържа описание на нередности и примери са такива, а именно: случаите, при които са приложени дискриминационни критерии/условия/спецификации, но е налице минимално ниво на конкуренция, т.е. получени са две или повече оферти, които са допуснати и отговарят на критериите за подбор, а показателят на корекцията за визираната нередност в % е в размер на 5 на сто.
Нормата на чл.7 от Наредбата в съответствие с чл.72, ал.4 от ЗУСЕСИФ, не позволява натрупване на финансови корекции, а определяне на най-високия приложим процент. Критериите за преценка размера на корекцията са посочени в чл.72, ал.1 от ЗУСЕСИФ. Нередностите, представляващи нарушения на правилата по глава четвърта от ЗУСЕСИФ касаят възлагането от бенефициенти на дейности по изпълнение на проекта на изпълнители, като за дейност услуги по чл.3, ал.1, т.3 от ЗОП, определянето на изпълнител е по правилата на ЗОП / арг. чл.49, ал.2, т.1 от ЗУСЕСИФ/.
Страните не спорят и от доказателствата по делото се установява, че община Кюстендил има качеството на икономически субект по смисъла на регламент /ЕС/ №1303/2013г. тъй като участва в изпълнението на безвъзмездна помощ от ЕСИФ; че е провела открита процедура за обществена поръчка като публичен възложител по реда на ЗОП с предмет услуга по чл.3, ал.1, т.3 от ЗОП, със средства от ЕСИФ, които средства са предмет на одобрения проект за безвъзмезна финансова помощ.
Спорът по делото е относно наличието на констатираните от УО нарушенията на ЗОП, т.е. на националното право, квалифицирани като нередност по чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ. Изводите на съда по спорните въпроси са следните:
По първото нарушение:
Обществената поръчка е с предмет консултантска услуга „Външна техническа помощ за изпълнение на проект „Изграждане на екологична инфраструктура за РСУО „Р. Е“. Както се посочи по-горе, в документация за участие в обществената поръчка, в раздел ІІІ. „Изисквания към участниците в процедурата“, т.3. „Критерии за подбор на участниците. Минимални изисквания. Документи за доказване.“, подточка 3.3. „Технически и професионални способности“ и конкретно в т.3.3.1., възложителят е заложил изискване за това участникът да е изпълнил най-малко една дейност, независимо от обема на дейността, с предмет идентичен или сходен с този на поръчката за последните 3 години от датата на подаване на офертата. Възложителят е дефинирал понятието „дейност с предмет сходен с този на поръчката“ във връзка с изискването по т.3.3.1., а именно като „дейност с предмет сходен с този на поръчката“, се счита услуга по управлението и/или администрирането на минимум един инфраструктурен проект, финансиран от ОП на ЕС и/или други финансови инструменти/програми. С оспореното решение, УО приема визираните изисквания като нарушение на чл.2, ал.2 и чл.59, ал.2 от ЗОП. Съдът счита така формираните изводи за обосновани и законосъобразни. Заложените изисквания спрямо произхода на средствата за финансиране на реализирани от участника инфраструктурни проекти, не са съответни на предмета и спецификата на обществена поръчка, а и източникът на финансиране не е от значение за притежавания от участника опит с изпълнение на сходна дейност, респ. за установяване на възможностите му да изпълни поръчката / арг. чл.59, ал.2 от ЗОП/. Извън горното, така предвидените изисквания са в противоречие и с правилото на чл.63, ал.6 от ЗОП, както основателно е преценено от органа. Разпоредбата на специалния закон въвежда забрана като критерий за подбор, да се включват условия или изисквания, които са свързани с изпълнението само на обществени поръчки, или с изпълнението на конкретно посочени програми или проекти, или с конкретизирането на източници на финансиране, или на определен брой изпълнени договори с конкретно посочване на предмета им. Следват изводи за незаконосъобразни изисквания за участниците в обществената поръчка, които съдът квалифицира като дискриминационни критерии за подбор, които имат за резултат намаляване конкуренцията и възпиращ ефект спрямо потенциалните участници. Налице е нарушение, съставляващо нередност по см. на т.11, б.“б“ от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата, покриващо фактическия състав на чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ като основание за определяне на финансова корекция.
Защитната теза на оспорващия, съдът счита за неоснователна. Действително, нормата на чл.59, ал.1 от ЗОП дава право на възложителя да определи по отношение на кандидатите или участниците критерии за подбор, които се отнасят до годността за упражняване на професионална дейност, икономическото и финансовото състояние и техническите и професионалните способности. Съществува е обаче и правилото по чл.59, ал.2 от ЗОП, което ограничава възложителят до използване на критерии за подбор спрямо кандидатите, които са необходими за установяване на възможността им да изпълнят поръчката. Горният анализ на нормативната уредба и на относимите обстоятелства по казуса, сочи на изводи за това, че предвидените от общината изисквания към източника на средствата за финансиране на проекти, не е от значение за притежавания от участника опит с изпълнение на сходна дейност. Същите са непропорционални и водят до ограничаване на конкуренцията, тъй като възпрепятстват кандидати, които притежават нужната професионална компетентност и възможности, но имат опит с проекти, които са финансирани със средства от общински или държавен бюджет.
По второто нарушение:
Както се посочи по-горе, с документацията за участие в
обществената поръчка, възложителят
в раздел VІ. „Методика за
комплексна оценка и начин на определяне на оценката по всеки показател.“, е
предвидил, че оценяването и класирането на офертите на участниците се извършва
въз основа на икономически най-изгодната оферта по критерий „оптимално
съотношение качество/цена“, който критерий включва два показателя: „Концепция
за изпълнение на поръчката“ (А) с относителна тежест в комплексната оценка 60%
и „Оценка на ценовото предложение на участника“ (Б) с относителна тежест в
комплексната оценка 40%. Констатациите
за нередност в оспореното решение в тази част са във връзка с формирането на комплексната оценка и на оценката по всеки от показателите, като органът счита, че утвърдените критерии са неясни и предполагат субективен начин на
присъждане на съответния брой точки по отделните показатели, а в скалата за оценяване, определящо значение имат пълнотата и начина на представяне на
информацията в техническите предложения, вместо качеството на изпълнение, което е нарушение на разпоредбите на чл.70, ал.7 от ЗОП вр. с чл.2, ал.2 от ЗОП и
на чл.33, ал.1 от ППЗОП.
Изводите
на УО са законосъобразни и обосновани от анализа на документите, одобрени от бенефициера
в процедурата за процесната обществена поръчка. Утвърдена е незаконосъобразна
методика за оценка, което е предпоставка
за ограничаване на потенциални участници в процедурата, респ. за намаляване на
конкурентната среда. Разпоредбите на чл.
70, ал. 1 и ал.
2 от ЗОП предвиждат, че обществените поръчки се възлагат въз основа на
икономически най-изгодната оферта (ал. 1), като икономически най-изгодната
оферта се определя въз основа на един от следните критерии за възлагане: 1.
най-ниска цена; 2. ниво на разходите, като се отчита разходната ефективност,
включително разходите за целия жизнен цикъл; 3. оптимално съотношение
качество/цена, което се оценява въз основа на цената или нивото на разходите,
както и на показатели, включващи качествени, екологични и/или социални аспекти,
свързани с предмета на обществената поръчка (ал. 2). Според чл.
70, ал. 5 от ЗОП показателите, включени в критериите по ал. 2, т. 2 и т. 3,
трябва да са свързани с предмета на поръчката; те могат да съдържат фактори,
които се отнасят до всеки етап от жизнения цикъл на строителството, доставките
или услугите, независимо че тези фактори не се отнасят до характеристиките,
посочени в техническите спецификации, като не трябва да дават неограничена
свобода на избор и трябва да гарантират реална конкуренция. Съгласно чл.
70, ал. 7, т. 1, т.
2 и т.
3, б. "б" от ЗОП в документацията възложителят посочва методиката
за комплексна оценка и начина за определяне на оценката по всеки показател,
като начинът трябва: да дава възможност да се оцени нивото на изпълнение,
предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка
и техническите спецификации (т. 1); да дава възможност да бъдат сравнени и
оценени обективно техническите предложения в офертите (т. 2); и да осигурява на
кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата, които ще се
прилагат при определяне на оценката по всеки показател, като за качествените
показатели, които са количествено неопределими, се посочва начинът за тяхното
оценяване от комисията с конкретна стойност чрез експертна оценка (т. 3, б.
"б"). Правилата са императивни и целят приемане на методика,
съдържаща конкретни и ясни критерии за оценка, съобразена със степента на
съответствие на всяко предложение с предмета на обществената поръчка.
Нарушение на визираните правила е допуснато от възложителя във връзка с базовите изисквания по Показател А – „Концепция за изпълнение на поръчката“, според които: офертата трябва да съдържа предложенията на участника как ще се организира работата на ключовия екип, как ще се разпределят отговорностите и дейностите между тях, начини за осъществяване на комуникацията с възложителя, координация и съгласуване на дейностите и други организационни аспекти, които са необходими за качественото и срочно изпълнение на възложената услуга; предложението за изпълнение на поръчката трябва да има описание на мерките, които ще се предприемат за недопускане/предотвратяване и преодоляване настъпването на идентифицираните от възложителя рискове и допускания с цел редуциране на негативното им въздействие върху успешното изпълнение на поръчката и постигане на очакваните резултати, като следва дефиниране на 3 броя рискове. Описаните базови изисквания от одобрената методика са неясни - неясно е кои допълнителни мерки и други организационни аспекти съгласно утвърдената терминология от възложителя, биха се възприели като осигуряващи нужното качество на изпълнение на поръчката и кои не се отразяват на качеството на изпълнение. Мерките за управление на идентифицираните рискове не отчитат спецификата на поръчката, а са универсални за всеки един процес, като в случая няма яснота относно критериите, на които следва да отговарят тези мерки. Същите не са релевантни към качеството на изпълнение, а са задължително условие на изпълнението, поради което е налице нарушение на чл. 70, ал. 5 от ЗОП. Изложеното в съвкупност сочи на критерии за оценка в утвърдената методиката, които не са конкретни, позволяващи субективизъм при прилагането им.
Извън горното, съдът споделя изцяло извода на
органа за нередности на методиката за
оценка, във връзка с критериите
за оценка на офертите в частта относно надграждащите елементи. Последните са
съществени, тъй като са показатели, формиращи допълнителни точки и комплексната
оценка. Обосновани от анализа на проверяваната документация и съответни на
приложимия закон са констатациите в оспореното решение за противоречие на
методиката, вкл. на одобрената скала за
оценяване, с разпоредбата на чл.33, ал.1
от ППЗОП. Видно е, че определящо
значение в същата имат пълнотата и
начина на представяне на информацията в техническите предложения, вместо
качеството на изпълнение. Както се посочи по-горе, базовото изискване за съдържанието на
предложението в частта „други организационни аспекти, които са необходими
за качественото и срочно изпълнение на
възложената услуга“ е неясно дефинирано, но е включено като показател за
получаване на допълнителни точки, което води до субективизъм при оценяването.
Съгласно
скалата за оценяване, техническото предложение ще надгражда минималните
изисквания на възложителя, като в методиката за оценка по показател „Концепция
за изпълнение на поръчката“ (А) са предвидени четири нива на изпълнение,
формиращи различен брой точки – минимум 40т. и максимум 100т. Видно от показателя
„Концепция за изпълнение на поръчката“ (А) в частта „Първо ниво на изпълнение“, точките
се присъждат на база експертна оценка за участник, за когото от предложения
начин на изпълнение може да бъде направен обоснован извод, че предложената
организация осигурява изпълнението на минималните изисквания на възложителя,
посочени в техническата спецификация, но
горната формулировка и липсата на дефиниция на термина „обоснован извод“ води до неяснота на методиката за оценяване,
тъй като потенциалните участници биха били затруднени при изготвяне на
техническите предложения така, че да получат максимален брой точки. От
сравнителния анализ на показателите за оценка между различните нива на
изпълнение се установява, че офертите, съдържащи описание и на т.нареч. от
възложителя допълнителни мерки и други организационни аспекти, се оценяват с максимален брой точки, а тези
които нямат горното формално съдържание – с по-малък броя точки. От горното
следват изводи, че в нарушение на
забраната по чл.33, ал.1, изр. 2 от ППЗОП, показателят оценява пълнотата на офертата, а не
качеството на изпълнението както изисква
избрания критерий „оптимално съотношение качество/цена“; както
законосъобразно е приел УО. Резултат на допуснатото несъответствие с
цитираното нормативно правило, стават възможни субективният подход на оценка. Налице
е допуснатото нарушение,
съставляващо нередност
по см. на чл.
70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ и т. 11, буква "б" от Приложение № 1
към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.
Във връзка с възраженията на оспорващия, е необходимо
да се посочи, че по аргумент от чл.70, ал.7 от ЗОП, възложителят е длъжен да
разпише в методиката за оценка точни указания за определяне на оценката по
всеки показател от комплексната оценка, като начинът за определяне на оценката
трябва да дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във
всяка оферта в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите
спецификации и да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения и
офертите. Действително в закона не се съдържа ограничение за възложителя да
определи и субективни показатели за оценка, но само при условие, че са налице
конкретни и ясни условия, на които следва да отговарят предложенията за да се
присъдят определен брой точки. В случая, както правилно е приел УО и както се
посочи по-горе, процесната обществена
поръчка съдържа незаконосъобразни критерии
/методика/ на възложителя при оценка на предложенията – неясни
указания за присъждане на точки и акцент върху пълнотата на предложенията,
вместо на качеството на изпълнение в противоречие с изискванията на чл.33, ал.1
от ППЗОП, в резултат на което е възможен субективизъм при оценяването и неограничената свобода на избор без гаранции за реална конкуренция и
без равно третиране на участниците. Горното води до намаляване на конкуренцията и има възпиращ ефект
спрямо потенциалните
участници.
С оглед на изложеното съдът приема за безспорно доказани, визираните нарушения на правилата на ЗОП при провеждане на обществената поръчка от оспорващата община в качеството на възложител, т.е. налице е и втория елемент от фактическия състав на нередността по см. на чл.2, т.36 от Регламент /ЕС/ №1303/2013г. Извършените нарушенията са квалифицирани правилно от органа като нередности по чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ и т. 11, буква "б" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.
Налице е и третият елемент от фактическия състав на
нередността – нарушението да има или би имало като последица нанасянето на
вреда на общия бюджет на Съюза. За случаите на нередности по чл.
70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ, попадащи в Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от
Наредбата, националният законодател приема, че не е възможно да бъде определено
количественото изражение на финансовите последици, тъй като не може да се
установи размерът на реалните финансови последици върху изразходваните средства
– допустими разходи. Поради това в съответствие с чл.
72, ал. 3 от ЗУСЕСИФ е определен процентен показател спрямо засегнатите от
нарушението разходи. Това означава, че законодателят е приел наличието на
възможност за вреда на бюджета на Съюза, когато са извършени визираните в
Приложение № 1 към горепосочената наредба нарушения, без да е необходимо за
всяко нарушение да се установява точното количествено изражение на финансовите
последици. Тези нарушения са с потенциална възможност за нанасяне на вреда на
бюджета на ЕС с оглед на това, че се свързват с накърняване на основни принципи
при разходването на финансови средства,
т. е. ако не бяха допуснати, би
се избегнало разходване на финансови средства на ЕС не по установения ред. В
случая неправомерните ограничения за потенциални участници, като следствие от
допуснатите нарушения при провеждане на обществената поръчка, намаляват броя на
кандидатите, които биха участвали в процедурата, а максимално широкият кръг
участници е предпоставка за постигане на възможно най-благоприятни финансови
резултати за възложителя и бюджета. Следва, че доказаните по делото нарушения
биха могли да имат финансово отражение, тъй като са пряко свързани с възможностите
за участие и на други лица.
Наличието на нередности предпоставя и определянето на финансова корекция. При определяне размера на финансовите корекции се отчитат естеството и сериозността на допуснатото нарушение на приложимото право и финансовото му отражение върху средствата от ЕСИФ (чл. 72, ал. 1 от ЗУСЕСИФ). Това законово предписание има своята детайлна уредба в Наредбата за посочване на нередности. Съгласно чл. 5 от тази Наредба размерът на финансовата корекция се определя по пропорционалния метод, когато поради естеството на нарушението е невъзможно да се даде реално количествено изражение на финансовите последици. С оглед спецификата на двете нарушения е невъзможно да се даде подобно реално количествено изражение на финансовите последици. В този случай за определяне на финансовата корекция се прилага процентен показател спрямо засегнатите от нарушенията разходи. За нередности по т. 11, буква "б" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата е предвиден показател за корекция 5 на сто.
Законосъобразно е определянето на обща финансова корекция за двете нарушения предвид правилото на чл. 7 от Наредбата, според което при констатирани два или повече случаи на нередност, посочени в Приложение № 1, се определя една корекция за всички нарушения, засягащи едни и същи допустими разходи, чийто размер е равен на най-високия процент, приложен за всяко от тях в акта по чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ. Правилно финансовата корекция е определена на 5% от стойността на допустимите разходи по договора, финансирани със средства от ЕСИФ, които са в размер на 198 000, 00 лева (без ДДС).
С оглед на изложеното, съдът счита оспореното решение за законосъобразен административен акт, а подадената жалба - за неоснователна и я отхвърля.
Поради изхода от спора жалбоподателят няма право на деловодни разноски.
На основание чл.78, ал.8 от ГПК във вр. с чл.144 от АПК във вр. с чл.37 от ЗПП и чл.25, ал.1 от Наредбата за заплащане на правната помощ жалбоподателят дължи на МОСВ деловодни разноски в размер на 100лв. за юрисконсултско възнаграждение.
Мотивиран от горното и на основание чл.172, ал.2 от АПК, Административният съд
Р Е Ш И:
ОТХВЪРЛЯ оспорването с жалбата на Община Кюстендил, ЕИК****, гр. Кюстендил, пл. „Велбъжд“ №1, представлявана от кмета П. Г. П., против Решение от 19.05.2020г. на главния директор на ГД „Оперативна програма околна среда“ и ръководител на Управляващи орган на оперативна програма „Околна среда 2014-2020“ към МОСВ, с което на Община Кюстендил, на основание чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ и т.11, б. „б“ от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове /Наредбата/, е определена финансова корекция по пропорционалния метод от стойността на разходите, признати за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020, представляващи средства от ЕСИФ в размер на 5 % по договор № Д-00-309 от 02.03.2020г. с изпълнител „К. С К“ ЕООД на стойност 198 000лв. без ДДС и предмет „Външна техническа помощ за изпълнение на проект „Изграждане на екологична инфраструктура за РСУО „Рила Еко“.
ОСЪЖДА Община Кюстендил, ЕИК ***, гр. Кюстендил, пл. „Велбъжд“ №1, да заплати на Министерството на околната среда и водите деловодни разноски в размер на 100,00лв. за юрисконсултско възнаграждение.
Решението подлежи на касационно обжалване от страните пред ВАС в 14-дневен срок получаване на съобщенията за изготвянето му.
Решението да се съобщи на страните чрез изпращане на преписи от същото.
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ: