Р Е Ш Е Н И Е

№ 6

гр.Габрово, 27.01.2020 година

В ИМЕТО НА НАРОДА

 

АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД ГАБРОВО в открито съдебно заседание на четиринадесети януари две хиляди и двадесета година  в състав:

ПРЕДСЕДАТЕЛ : СВЕТЛОЗАР РАЧЕВ

 

при секретаря  Мариела Караджова и в присъствието на прокурора ................ като разгледа докладваното от съдия РАЧЕВ адм. д. № 337 по описа за 2019 година, за да се произнесе, взе предвид следното:

           

         Производството по делото е по реда на чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във връзка с чл. 73, ал.4 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове /ЗУСЕСИФ/. Образувано е по жалба с вх. № 1905/19.12.2019г. по описа на Административен съд – гр. Габрово на Община Севлиево, с адрес гр.Севлиево, пл.“Свобода“ № 1, БУЛСТАТ *********, представлявана от кмета на общината **** срещу Решение  от 3.12.2019 година на Ръководител на Управляващия орган /РУО/ на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020г.“ /ОПОС/ във връзка с установено нарушение при процедура по възлагане на обществена поръчка и сключен въз основа на нея  договор с № ОП-34 от 12.08.2019г.

         Така постановения административен акт е атакуван в цялост от Община Севлиево, представлявана от кмета на общината ***. В жалбата, както и в постъпилото писмено становище по същество се твърди, че УО на ОПОС е постановил незаконосъобразен административен акт. 1. Не ставало ясно какъв точно е предмета на спора и коя процедура има предвид Ръководителя на УО на ОПОС, тъй като договорът във връзка с който е постановен обжалваният административен акт - № ОП-З4 от 12.08.2019г. с изпълнител „***” ООД на стойност 11 950.00 лв. без ДДС е с предмет: „Доставка на Офис контейнер с включени мебели, ел. инсталация, водопровод, канализация и изгребна яма и автомат за минерална вода за инсталацията за компостиране в гр. Севлиево“, а в мотивите на решението, РУО на ОПОС бил посочил друга обществена поръчка с предмет: „Доставка и монтаж на необходимото оборудване и консумативи за площадките за компостиране на място в Севлиево, Дряново и Сухиндол“. 2. Излагат се подробни мотиви, в подкрепа на твърдението на възложителя, че последният е имал правото да проведе процедура без предварително обявление като законосъобразно се бил възползвал от възможността, дадена му от закона да изпрати покана само до един участник. 3. При условията на алтернативност се излагат доводи, че дори да е налице нарушение, то същото не представлявало нередност, поради което не следвало да се налага финансова корекция.

         Иска се отмяна на обжалваното решение, претендират се разноски, прави се възражение за прекомерност на разноските, сторени от ответната страна.

         Ответникът - Ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020г.“, чрез надлежно упълномощен процесуален представител оспорва жалбата. Счита че обжалваното решение не страда от пороците по чл. 146 от АПК. В представени писмени бележки се излагат подробни съображения, в подкрепа на обжалваното решение на РУО на ОПОС. Моли отхвърляне на жалбата, претендира присъждане на разноски.

         Съдът за да се произнесе, съобрази следното.

         Жалбата е допустима и следва да бъде разгледана по същество.

         І. По фактите.

         1. С Решение N 0990/23.10.2018 г. на Кмет на Община Севлево е открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Избор на изпълнител за доставка на необходимото оборудване и консумативи за инсталациите за компостиране ****” по четири обособени позиции:

         -Обособена позиция № 1 „Доставка на необходимите контейнери и консумативи за разделно събиране на биоотпадъците за общините - Севлиево и Дряново”;

         -Обособена позиция № 2 „Доставка на Офис контейнер с включени мебели, ел. инсталация, водопровод, канализация и изгребна яма и автомат за минерална вода за инсталацията за компостиране в гр. ***”

         -Обособена позиция № 3 „Доставка на необходимото оборудване за инсталацията за компостиране в гр.***” и

         -Обособена позиция № 4 „Доставка и монтаж на необходимото оборудване и консумативи за площадките за компостиране на място в ***, ***“.

         2. С Решение № 0007/04.01.2019г. на Кмет на Община Севлиево е прекратена така описаната открита процедура в частта й по обособени позиции № 2, № 3 и № 4, поради неподаване на оферти за тези позиции.

         3. С Решение № 0704/17.07.2019г. Кметът на Община Севлиево е:

         -открил процесната процедура, за възлагане на обществена поръчка,

         -обявил е вида на същата „договаряне без предварително обявяване“,

         -изложил е мотиви за избора на вида на процедурата,

         -посочил е правното основание – чл. 79, ал.1, т.1 от ЗОП,

         -определил е предмета на поръчката „Доставка на Офис контейнер с включени мебели, ел. инсталация, водопровод, канализация и изгребна яма и автомат за минерална вода за инсталацията за компостиране в гр. Севлиево”, който изцяло съвпада с предмета на обособена позиция № 2 от прекратената и описана по-горе процедура

         -определил е едно лице до което да бъде изпратена покана - „***” ООД – Севлиево.

         4. На 12.08.2019г. е сключен договор ОП 34, между Община Севлиево и „*** ООД – Севлиево за доставка на посочения по-горе предмет на поръчката.

         5. Община Севлиево е уведомена с писмо изх. № 2-007-0001-2-817/4.11.2019г., че при осъществен последващ контрол за законосъобразност на проведената обществена поръчка е установено нарушение, имащо финансово влияние. Уведомена е също, че констатациите обосновават налагане на финансова корекция в размер на 10 %, както и за правото да представи коментари, бележки и/или допълнителни документи, с които да мотивира искане да не се налага финансовата корекция.

         6. В отговор на посоченото писмо е постъпило мотивирано възражение от Кмета на Община Севлиево от 6.11.2019г., в което са изложени подробни доводи относно твърдяното нарушение.

         7. На 3.12.2019г. Ръководителят на Управляващия орган  на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020г.“ е постановил процесното Решение. Със същото:

         - е потвърдено наличието на нарушение на разпоредбите на чл.2, ал.1, т.2 и т.4 и ал.2 от ЗОП, което е квалифицирано по т. 11, буква „а“, колона № 3 от Наредбата за посочване нередности

         - на основание т. 11, буква „а“, колона № 3 от Наредбата е наложена обща финансова корекция в размер на 10 % от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране разходи, представляващи средства от ЕСИФ по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, от Договор № ОП-34/12.08.2019г., с изпълнител „Инфрастроежи” ООД – Севлиево, на стойност 11 950.00 лв. без ДДС.

 

         ІІ. По правото.

         Така постановеният административен акт е законосъобразен.

 

 

         1.Съдът не споделя доводите на жалбоподателя относно твърденията му, че тъй като в решението били посочени два съвсем различни предмета на поръчката, не ставало ясно за кой точно договор се отнася решението и съответно за коя процедура е наложена финансовата корекция.

         Вярно е, че на стр.4 от решението еднократно е посочено, че предмет на поръчката е „Доставка и монтаж на необходимото оборудване и консумативи за площадките за компостиране на място в Севлиево, Дряново и Сухиндол“. Но на стр.1 и стр. 2 от Решението, както и в съпроводителното писмо № 2-007-0001-2-927/3.12.2019г., с което е изпратено процесното решение изрично е изписан верния предмет на поръчката по отношение на която е наложена финансовата корекция, а именно: „Доставка на Офис контейнер с включени мебели, ел. инсталация, водопровод, канализация и изгребна яма и автомат за минерална вода за инсталацията за компостиране в гр. Севлиево“. Нещо повече – на четири места в Решението и на две места в съпроводителното писмо е посочен договора, сключен възоснова на проведаната процедура, а именно Договор № ОП 34/12.08.2019г.

         Следователно не съществува никакво съмнение за кой договор се отнася решението и коя е опорочената процедура за която е наложена финансовата корекция.

         Несъмнено с грешното посочване на стр. 4 от решението на предмет, различен от верния е допусната очевидна фактическа грешка, която следва да бъде изправена от административния орган по реда на чл. 62, ал.2 от АПК.

         2.Няма спор между страните, че процесната процедура е открита, след като за същия предмет е била открита предшестваща процедура, която от своя страна е прекратена, поради липса на подадени оферти. Вярно е също, че в такива случаи, съгласно нормата на чл. 79, ал.1, т.1 от ЗОП, възложителите могат да прилагат процедура на договаряне без предварително обявление, а съгласно чл.18, ал.7 от същия закон при този вид процедура възложителят провежда преговори за определяне на клаузите на договора с едно или повече точно определени лица.

         Основният въпрос в настоящия случай е допуснал ли е нарушение жалбоподателят като е отправил покана само до едно лице.

         Според настоящия състав на Административен съд – Габрово, с отправянето на поканата само до едно лице, възложителят е злоупотребил с право и е нарушил основни принципи на ЗОП, заложени в чл.2, ал.1, т.2 и т.4 и ал.2 от закона. Съдът изцяло споделя доводите на ответния административен орган в този смисъл.

         По процедурата е поканен само един участник, без да е мотивирана по какъвто и да било начин необходимостта да бъде поканено само едно и то точно това лице - ”Инфрастроежи” ООД. При липса на обективни обстоятелства, налагащи поканата да се изпрати само до определено лице, следва да се осигури конкуренция по процедурата, като се поканят повече от едно лица. В случая, отправяйки поканата до едно лице, възложителят е извършил нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП, тъй като е ограничил участието на неопределен кръг заинтересовани от участие в поръчката икономически оператори, с което сериозно е понижил възможността изборът на изпълнител да бъде извършен в конкурентна среда. При правно основание, което не изисква предметът да се реализира от конкретно лице и е обективно възможно да се осигури конкуренция, възложителят би могъл и е следвало да покани повече от един участник и да възложи договора въз основа на избор в състезателни условия.

         Предвид предмета на поръчката: ,Доставка на Офис контейнер с включени: мебели, ел. инсталация, водопровод, канализация и изгребна яма и автомат за минерална вода за инсталацията за компостиране в гр. Севлиево”, същата би могла да се изпълни от повече от един изпълнител, поради което необосновано, незаконосъобразно и в противоречие с целта на закона е отправянето на покана само до един икономически оператор, нарушавайки с това си действие залегналите основни принципи в ЗОП за публичност и прозрачност, равнопоставеност и свободна конкуренция. Отправяйки покана единствено към ”Инфрастроежи” ООД, възложителят е дал необосновано предимство само на този икономически оператор, без да има правно основание и мотиви за това си действие. Поканеният единствен участник е поставен в по-благоприятно положение от други икономически оператори, които също имат капацитета и възможността да изпълнят поръчката, като му е предоставена възможност при необоснована липса на конкуренция, да бъде определен за изпълнител по поръчката.

         В този смисъл е и Решение № 15984/25.11.2019г. по АД № 8810/2019г. За пълнота на изложението следва да се отбележи, че с това решение е отменено едно от решенията на които се е позовал жалбоподателя във възражението си - Решение № 153/17.05.2019 Г., постановено по адм. д. № 76/2019 г. по описа на Административен съд – Велико Търново.

         3.По отношение на твърдението на жалбоподателя, че не е налице нередност, съдът намира същото за неоснователно. 

         Установени са всички елементи от понятието за нередност, съгласно чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 г. Налице е нарушение на националното право в областта на възлагане на обществени поръчки. Същото е резултат от действието на икономическия оператор бенефициент на средства от ЕСИФ. Налице е е негативното финансово влияние на нарушението, доколкото не може да се изключи по недвусмислен начин възможността за нанасяне на вреда. Наличието на всички три предпоставки налага извода, че е налице съставомерност на нередността по чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ.

 

         С оглед изложените мотиви се стига до извода, че обжалваното решение е правилно и законосъобразно, поради което оспорването срещу него следва да бъде отхвърлено.

         При този резултат по делото, основателна се явява претенцията на ответния административен орган за присъждане на разноски, която следва да бъде уважена.

        

Воден от горното и на основание чл.172, ал.2,in fine от АПК, Административен съд Габрово

 

РЕШИ:

 

         ОТХВЪРЛЯ оспорването на Община Севлиево, ЕИК *********, Севлиево, пл. Свобода № 1, представлявана от кмета на общината Иван Тодоров Иванов в частта му против Решение  от 3.12.2019 година на Ръководител на Управляващия орган /УО/ на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020г.“ /ОПОС/ във връзка с установено нарушение при процедура по възлагане на обществена поръчка и сключен договор с № ОП-34 от 12.08.2019г.

 

         ОСЪЖДА Община Севлиево, ЕИК *********, Севлиево, пл. Свобода № 1, представлявана от кмета на общината Иван Тодоров Иванов да заплати на Министерството на околната среда и водите – София, бул. Княгиня Мария Луиза № 22 сумата 100.- /сто/ лева, юрисконсултско възнаграждение.

 

         Решението подлежи на обжалване в 14-дневен срок от съобщаването му на страните чрез Административен съд Габрово пред Върховен административен съд.

 

         Препис от настоящото да се изпрати на страните.   

 

 

                                              ПРЕДСЕДАТЕЛ: