Р  Е  Ш  Е  Н  И  Е

                                                              № 504/09.11.2020г.

 

                                                        В ИМЕТО НА НАРОДА

                      

АДМИНИСТРАТИВЕН  СЪД  -  МОНТАНА ,ІІІ СЪСТАВ, в ОТКРИТО съдебно заседание на втори ноември , през две хиляди и двадесета  година в състав :

                                                                                   

 

                                                             Председател : БИСЕРКА БОЙЧЕВА

 

при секретаря Александрина Александрова ,като разгледа докладваното от съдия БОЙЧЕВА , административно дело№398/2020г., и за да се произнесе, взе предвид следното:

 

Производството е по реда на чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове /ЗУСЕСИФ/, във вр. с чл. 145 и сл. от АПК.

 Образувано е по жалба на Община Лом ,представлявана от кмета на общината Г*** Г*** ,действаща чрез пълномощника си адв.И.Ш.,*** против Решение от 14.08.2020г. на Ръководителя на Управляващия орган на ОПОС,с което на основание чл.70,ал.1,т.9 и т.10 от ЗУСЕСИФ  и на основание т.11,б. „б“ от Приложение №1 към чл.2,ал.1 от Наредбата за посочване на нередности ,представляващи основания за извършване на финансови корекции ,и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ ,е определена финансова корекция на бенефициента –Община Лом в размер на 5 % от засегнатите от нарушението разходи  и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС-2014-2020г., представляващи средства от  ЕСИФ ,по см. на чл.1,ал.2 ЗУСЕСИФ ,от договор №110/12.05.2020г..с изпълнител: „Инфраструктурно строителство“АД , на стойност 2 036 928,55лв. без ДДС.В жалбата си моли решението да бъде отменено ,като незаконосъобразно, поради липса на мотиви ,допуснати съществени нарушения на процесуалния  и материалния закон,  претендира и разноските по делото.В  съдебно заседание, чрез адв.В*** Я*** ,преупълномощена от адв.И.Ш.   иска  отмяната му, като незаконосъобразно.Претендира разноски в размер само на държавната такса за образуване на делото -814,77лв.,съгласно приложен списък.Представя и писмена защита.

 Ответникът -Ръководител на УО на ОПОС 2014-2020г. не изпраща представител в съдебно заседание,не взема становище.Приложено е пълномощно и  списък по чл.80 ГПК за присъждане на разноски.

 Административен съд –Монтана ,ІІІ състав, след като обсъди доводите на страните и прецени представените по делото доказателства, приема за установено от фактическа страна следното:

 Жалбата е допустима ,като подадена от легитимирано лице и в срок.Решението за налагане на финансова корекция е изпратено  чрез ИСУН на жалбоподателя на 14.08.2020г. и връчено на 17.08.2020г. /л.29,30/ ,а жалбата е подадена чрез административния орган до съда на 31.08.2020г./л.5 /,тоест в 14- дневния срок по чл.149,ал.1 АПК и е допустима за разглеждане.По същество  жалбата е неоснователна.

Установено е от административната преписка ,че  Община Лом е бенефициент по  административен договор№Д-34-8/20.02.2019г. за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по оперативна програма „Околна среда 2014-2020г.“, съфинансирана от Европейския фонд за регионално развитие и Кохезионния фонд на Европейския съюз по процедура чрез директно предоставяне  BG 16M1OP002-2.005 „Проектиране и изграждане на компостиращи инсталации за разделно събрани зелени и /или биоразградими отпадъци“,като договорът е сключен между Община Лом ,представлявана от кмета-бенефициент  ,от една страна и от друга-Министъра на околната среда и водите Н*** Д*** ,като ръководител на УО на ОПОС 2014-2020г.Съгласно чл.2 от договора ръководителя на УО по ОПОС предоставя на община Лом безвъзмездна финансова помощ/БФП/ в максимален размер до  2 410 619,56лв. по процедура BG 16M1OP002-2.005 „Проектиране и изграждане на компостиращи инсталации за разделно събрани зелени и /или биоразградими отпадъци“по приоритена ос 2 „Отпадъци“ на  Оперативна програма „Околна среда 2014-2020г.“ ,съфинансирана в размер до 85% от Европейския фонд за регионално развитие на ЕС ,за изпълнение на проект ИСУН№16M1OP002-2.005-0019 „Проектиране и изграждане на компостиращи инсталации за разделно събрани зелени и /или биоразградими отпадъци“,гр.Лом ,като максималния размер на помощта е 50 000 000лв.Открита е процедура по реда на ЗОП с предмет: „Инженеринг /проектиране и строителство/ на компостираща инсталация за разделно събрани зелени и /или биоразградими отпадъци в рамките на проект „Проектиране и изграждане на компостиращи инсталации за разделно събрани зелени и /или биоразградими отпадъци“,финнасиран по Оперативна програма Околна среда 2014-2020г.Получени са 6/шест/ оферти ,като до крайно красиране са допуснати 2/двама/ участника.Сключен е и договор№110/12.05.2020г. с изпълнител“Инфраструктурно строителство“ АД на стойност 2 036 928,55лв. без ДДС.Тази фактическа обстановка не се оспорва от страните.

Във връзка с осъществяване на последващ контрол за законосъобразност на проведената обществена поръчка е установено едно нарушение ,което има финансово влияние върху средства от ЕСИФ,за което бенефициентът е уведомен с писмо,изх.02-005-0019-2-477/23.07.2020г./л.17/.Касае се за наличие на ограничителни изисквания, касаещи критериите за подбор:УО е зачел, че заложените изисквания за специфичен опит към Проектантите по част „Пътна" и част „Паркоустройство и благоустройство" от екипа за изпълнение на поръчката, се явяват прекомерни и ограничителни, предвид функциите на експертите за изпълнение на проектирането и приложимата нормативна уредба в сферата на проектирането, според която не се изискват специфични норми на проектиране на обекти, идентични на обекта на изпълнение на настоящата поръчка.

В такава хипотеза, УО е зачел, че качеството на опита в изготвянето на проекти по част „Пътна" и „Паркоустройство и благоустройство" не е в зависимост от това дали експертът е придобил опит при изготвяне на инвестиционен проект конкретно за обект, попадащ в определението на възложителя за идентичен или сходен с предмета на поръчката или е проектирал различни по вид обекти в посочените части.Писмото е изпратено на бенефициента на 23.07.2020г. и получено от него ,чрез ИСУН на 23.07.2020г./л.19,20/.С него е предоставена и възможност на бенефициента да изготви възражение ,в съответствие с чл.73,ал.2 ЗУСЕСИФ ,по основателността и размера на финансовата корекция.

С Възражение,изх.№04-00-244/1/ от 05.08.2020г. /л.21,22/,бенефициента  Община Лом е изложил съображения за неналагане на финансова корекция за извършеното нарушение с финансово влияние върху сведства от ЕСИФ.Според изложените мотиви на бенефициента, дейността по третиране и оползотворяване на отпадъци е строго регулирана дейност, обвързана с множество изисквания, гарантиращи здравето и живота на хората ,и екологичното равновесие и биосигурност . Описват, се множество допълнителни изисквания, залегнали в ЗУО, ЗООС и цитирани подзаконови нормативни актове, на които следва да отговарят инсталациите за третиране на отпадъци, които не са общоважащи за всички видове обекти.          

Така, според бенефициента, инвестиционните проекти за тези инсталации  предполагат особености, с което се оправдава въвеждането на изискване участниците да разполагат с проектанти, които имат опит при проектиране на инсталации за компостиране на биоразградими отпадъци, независимо от съответната част. Според бенефициента, всички части са взаимосвързани и за всяка една част се откриват допълнителни изисквания.

Друг мотив на бенефициента е в насока, че наличието на необходими човешки ресурси, още повече такива, разполагащи и с определена професионална компетентност са въведени като допустим критерии за установяване на професионални способности в разпоредбата на чл. 63, ал. 1, т. 2 и т. 5 от ЗОП. Сочи се, че анализът на легалната дефиниция за "професионална компетентност" установява по безспорен начин, че Възложителят не е заложил незаконосъобразно или дискриминационно изискване към участниците, поставяйки условие към проектантите по част „Пътна" и част „Паркоустройство и благоустройство" да притежават опит в „минимум 1 (едно) проектиране, което е идентично или сходно с предмета на обществената поръчка", като под проектиране, идентично или сходно с предмета на обществената поръчка съгласно документацията следва да се разбира „изготвяне на технически или работен инвестиционен проект за извършване на строителство, свързано с изграждане и/или реконструкция, и/или основен, ремонт на компостиращи инсталации, и/или съоръжения за третиране на отпадъци (битови, строителни и производствени) и/или закриване на депа за отпадъци", а напротив - това изискване е напълно съобразено с предмета, обхвата, сложността и стойността на настоящата обществена поръчка. Според бенефициента, Възложителят няма нормативно задължение да се съобрази с установените в нормативен акт минимални критерии за правоспособност или наличие на  компетентност, а следва на свой почин да прецени дали тези минимални критерии обезпечават качественото изпълнение на обществената поръчка или е необходимо да се въведат допълнителни условия с оглед максимална защита на обществения интерес.В подкрепа на твърденията си, бенефициентът се позовава на практиката по отменения ЗОП, като счита, че правните изводи, са приложими и понастоящем, тъй като основните положения по критериите за подбор в голямата си част са запазени. Цитира се решение № 11923 от 27.09.2011 г. по адм. д. № 10504/2011 г„ в което съдът е посочил, че „осигуряване изпълнението на целта на закона включва в себе си няколко компонента, между които са цената, качеството и сроковете. Обезпечаването на качеството на свой ред е свързано с изпълнителите, които ще се ангажират при реализацията на договора за поръчката'.Така, според бенефициента, ЗОП дава възможност на възложителите да изискат от участниците доказване на образованието и професионалната квалификация на онези експерти, които ще отговарят за извършването на услугата/строителството.Изразява се молба за прекратите на производството по налагане на финансова корекция.

След разглеждане на възражението с изложени мотиви от бенефициента ,УО на ОПОС е установил ,че освен изискванията за пълна проектантска правоспособност на експертите, което е съобразено с категорията на обекта и изискванията на националното законодателство, възложителят е добавил следното изискване:„Всяко едно лице от екипа трябва да е участвало в изпълнението на минимум 1 проектиране, което е идентично или сходно с предмета на настоящата обществена поръчка. Под проектиране, идентично или сходно с предмета на поръчката следва да се разбира изготвяне на технически или работен инвестиционен проект за извършване на строителство свързани с изграждане и/или реконструкция и/или основен ремонт на компостиращи инсталации и/или съоръжения и/или инсталации за третиране на отпадъци (битови, строителни и производствени) и/или за закриване на депа за отпадъци".Видно от горецитирания текст, изискването за специфичен опит е заложено към всички проектанти от екипа. С оглед анализа на приложимата нормативна уредба в сферата на проектирането и по- конкретно Наредба № 4 от 21 май 2001 г. за обхвата и съдържанието на инвестиционните проекти, както и вземайки предвид предмета на поръчката и функциите на експертите от екипа за проектиране, УО на ОПОС е извел заключение, че заложеното изискване за специфичен опит към двама от експертите - Проектантите по част „Пътна" и част „Паркоустройство и благоустройство", се явява прекомерно и ограничително. Изведено е заключение за незаконосъобразно и дискриминационно изискване с оглед прекомерния му характер,т.е. в конкретния случай, УО на ОПОС е възприел, че въпреки, че изискването кореспондира с предмета на поръчката, то е дискриминационно, с оглед на факта, че не е измерител за доказване на по-високо качеството на изпълнение на поръчката и се явява прекомерно спрямо двама от експертите от екипа на потенциалните участници.

           УО на ОПОС не е възприел изложените твърдения във възражението ,като е счел ,че законодателят не е предвидил специални норми за проектиране на част „Пътна“ и „Паркоустройство и Благоустройство“ на депа и др. съоръжения и инсталации за оползоторяване и обевреждане на отпадъци ,а и не е визирал въпросните проектни части като задължителни части от инвестиционното проектиране. Специалните норми за проектиране на обекти, идентични с обекта на настоящата поръчка, като Наредба № 6 от 27 август 2013 г., Наредба № 7 от 24 август 2004 г. за изискванията, на които трябва да отговарят площадките за разполагане на съоръжения за третиране на отпадъци, ЗУТ, ЗТИП и други актове цитирани от бенефициента, обуславят изисквания за проектирането на самите инсталации, които нямат пряко отношение към част „Пътна" и„Паркоустройство и благоустройство", доколкото се касае за прилежащи към инсталацията територии. Видно е, че съдържанието на проекта е с минимален задължителен обхват, който не включва двете части „Пътна" и „Паркоустройство и благоустройство", което потвърждава и извода, че не е извършен цялостен анализ на функциите на експертите, който да е съпоставим с поставеното изискване за опит.Вярно е ,че възложителите разполагат с оперативна самостоятелност ,която обаче не е безгранична и границите и се съдържат в чл.59,ал.2 ЗОП „Възложителите могат да използват спрямо кандидатите или участниците само критериите за подбор по този закон, които са необходими за установяване на възможността им да изпълнят поръчката. Поставените критерии трябва да са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката“. Ограничени са и от нормата на чл.2,ал.2 ЗОП „ При възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка.“

Анотирана съдебна практика В заключение ,УО на ОПОС потвърждава констатациите си за извършено нарушение на чл.59,ал.2 във вр. с чл.2,ал.2 ЗОП и класифицира нарушението по т.11,б.“б“ от Приложение №1 към чл. 2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, в сила от 31.03.2017 г„ приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., Обн. ДВ. бр.27 от 31 Март 2017г., изм. и доп. ДВ. бр.19 от 6.03.2020г. 2. За посочената категория нередност, налага финансова корекция в размер на 5 % от разходите, признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020г., представляващи средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ) по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, от Договор № 110/12.05.2020г., сключен с изпълнител „Инфраструктурно строителство" АД, на стойност 2 036 928,55 лв. без ДДС, предвид факта, че е налице минимално ниво на конкуренция, т.е. получени са 6 оферти и до крайно класиране са допуснати двама участника.С Решение от 14.08.2020г. , Ръководителя на Управляващия орган на ОПОС, на основание чл.70,ал.1,т.9  от ЗУСЕСИФ  и на основание т.11,б. „б“ от Приложение №1 към чл.2,ал.1 от Наредбата за посочване на нередности ,представляващи основания за извършване на финансови корекции ,и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ ,е определил финансова корекция на бенефициента –Община Лом в размер на 5 % от засегнатите от нарушението разходи  и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС-2014-2020г., представляващи средства от  ЕСИФ ,по см. на чл.1,ал.2 ЗУСЕСИФ ,от договор №110/12.05.2020г..с изпълнител: „Инфраструктурно строителство“АД , на стойност 2 036 928,55лв. без ДДС.Посочено е финансовото влияние на нарушението ,което би имало за последица нанасяне вреда на средства от ЕСИФ ,а същое упоменато ,че стойността на финансова корекция ще бъде изчислена и извършена при прилагане на формулата, описана в чл. 5, ал. 3 от Наредбата, приета с ПМС 57/2017 г. в процеса на верификацията на разходи за възстановяване и определянето им за допустими.Това решение се обжалва и е предмет на настоящето съдебно административно производство.

 При служебна проверка на оспореното решение за налагане на финансова корекция/ФК/, на основание чл.168 от АПК на всички основания по чл.146,т.1-5 АПК съдът намира следното:

 1.Относно компетентността на органа ,издал оспорения акт.

Оспореното решение представлява индивидуален административен акт съгл. чл. 73, ал. 1 вр. чл. 69 вр. чл. 27 от ЗУСЕСИФ. Същото е издадено от компетентен орган в съответствие с разпоредбите на чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ .Решението е издадено в предвидената от закона /чл. 59, ал. 2,т.4 от АПК/ писмена форма. Съдържа фактическите и правни основания за издаването му. Спазена е разпоредбата на чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, като на жалбоподателя е дадена изрична възможност за възражения в 14 -дневен срок ,от което той се е възползвал и е  представил възражение.Решението е издадено на основание заповед№РД-ОП-11/04.02.2020г. на Министъра на околната среда и водите Е*** Д*** , с която е оправомощена В*** К*** –главен директор на Главна дирекция Оперативна програма „Околна среда“ в МОСВ да изпълнява функциите на ръководител на УО по ОПОС 2014-2020г..В този смисъл решението за налагане на ФК е издадено от компетентен орган.

                        2.По отношение на формата на акта.

                Оспорваният акт е издаден в изисканата от закона писмена форма, като от формална страна съдържа  фактически основания („Описание на нарушението“), и с изложените правни основания („Данни за нарушена разпоредба на ЕС и национална разпоредба“) в съответствие с чл. 59, ал. 2, т. 4 от Административно-процесуалния кодекс (АПК) с.Анализът на правните разпоредби ,при които е издадено решението налага извода ,че се касае за нарушение на чл.59,ал.2 във вр. с чл.2,ал.2 от ЗОП ,като подробно  и обосновано е достигнато до извода за нарушение на ЗОП с финансово влияние върху средства от ЕСИФ ,при което е наложена ФК в размер на 5%  от разходите, признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020, представляващи средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ) по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, от Договор № 110/12.05.2020г., сключен с изпълнител „Инфраструктурно строителство" АД, на стойност 2 036 928,55 лв. без ДДС, предвид факта, че е налице минимално ниво на конкуренция, т.е. получени са 6 оферти и до крайно класиране са допуснати двама участника.Оттук се налага извода за мотивираност на акта.

               3.По отношение на спазване на административно-производствените правила.

Съгласно нормата на чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на Управляващия орган, одобрил проекта. Преди издаване на решението, Управляващият орган трябва да осигури възможност бенефициера да представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици, своите писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция и при необходимост да приложи доказателства (чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ). На основание чл. 73, ал. 3 от ЗУСЕСИФ решението по ал. 1 се издава в едномесечен срок от представяне на възраженията по ал. 2, като в неговите мотиви се обсъждат представените от бенефициера доказателства и направените от него възражения. От данните по делото е видно, че така регламентираната процедура е спазена. На бенефициента е определен 14-дневен срок за представяне на бележки и възражения по констатациите и размера на предвидената финансова корекция за тях, както и за представяне на писмени доказателства. Обжалваното решение е издадено след възражението ,като последното е разгледано подробно от административния орган и правилно е прието за неоснователно.

 Настоящият съдебен състав счита също, че оспореното Решение е издадено и в съответствие с материалния закон и неговата цел.

 Съгласно разпоредбата на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ финансова подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или частично чрез извършване на финансова корекция за нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по Глава Четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициера, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ, като съгласно ал. 2, случаите на нередности, за които се извършват финансови корекции по ал. 1, т. 9, се посочват в нормативен акт на Министерския съвет. Такъв акт е Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата), приета с ПМС № 57 от 28 март 2017 г.

 За да е приложима хипотезата на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ, даваща основание на УО да извърши финансова корекция, е необходимо да са налице кумулативно следните предпоставки: първо – нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по Глава Четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициера и второ – нередността да има или да би могла да има за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. Наличието на тези две предпоставки следва да бъде установено от административния орган, в развилото се производство, приключило с издаване на оспорвания акт.

 Легално определение на понятието "нередност" се съдържа в разпоредбата на чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013, към която препраща чл. 69, ал. 1 от ЗУСЕСИФ. "Нередност" е всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на Европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза.

 Съгласно чл. 2, ал. 2 от ЗОП, при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка.

В случая , УО на ОПОС е установил ,че освен изискванията за пълна проектантска правоспособност на експертите, което е съобразено с категорията на обекта и изискванията на националното законодателство, възложителят е добавил следното изискване:„Всяко едно лице от екипа трябва да е участвало в изпълнението на минимум 1 проектиране, което е идентично или сходно с предмета на настоящата обществена поръчка. Под проектиране, идентично или сходно с предмета на поръчката следва да се разбира изготвяне на технически или работен инвестиционен проект за извършване на строителство свързани с изграждане и/или реконструкция и/или основен ремонт на компостиращи инсталации и/или съоръжения и/или инсталации за третиране на отпадъци (битови, строителни и производствени) и/или за закриване на депа за отпадъци".Видно от горецитирания текст, изискването за специфичен опит е заложено към всички проектанти от екипа. С оглед анализа на приложимата нормативна уредба в сферата на проектирането и по- конкретно Наредба № 4 от 21 май 2001 г. за обхвата и съдържанието на инвестиционните проекти, както и вземайки предвид предмета на поръчката и функциите на експертите от екипа за проектиране, УО на ОПОС е извел заключение, че заложеното изискване за специфичен опит към двама от експертите - Проектантите по част „Пътна" и част „Паркоустройство и благоустройство", се явява прекомерно и ограничително. Изведено е заключение за незаконосъобразно и дискриминационно изискване с оглед прекомерния му характер,т.е. в конкретния случай, УО на ОПОС е възприел, че въпреки, че изискването кореспондира с предмета на поръчката, то е дискриминационно, с оглед на факта, че не е измерител за доказване на по-високо качеството на изпълнение на поръчката и се явява прекомерно спрямо двама от експертите от екипа на потенциалните участници. Това се явява категорично в нарушение на чл. 59, ал. 2 от ЗОП, доколкото в посочената норма се изисква възложителите да използват спрямо участниците само онези критерии за подбор, които са необходими за установяване на възможността им да изпълнят поръчката и което е в нарушение на принципа за равнопоставеност и недопускане на дискриминация. Няма спор, че в рамките на оперативната самостоятелност на възложителя е да определи критерии за подбор, които счита, че са необходими за установяване на възможността на кандидатите или участниците да изпълнят поръчката, като тези критерии трябва да са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на същата. Но тази оперативна самостоятелност не е безгранична, доколкото съгласно чл. 2, ал. 2 от ЗОП при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с горепосочените аспекти от нея – предмет, стойност, обем и сложност.

 В обобщение на изложеното следва да се посочи, че в решението на Ръководителя на УО на ОПОС от 14.08.2020г.са установени всички елементи от понятието за нередност, съгласно чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 г., обуславящи основателността на определената финансова корекция – и в това отношение аргументите на жалбоподателя  са неоснователни. Наличието на всички предпоставки ,посочени по-горе ,води до безспорния извод, че е налице съставомерност на нередността по чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ, за която управляващият орган на ОПОС 2014-2020 г. е бил длъжен да предприеме корективни мерки, чрез извършване на финансова корекция по отношение на сключения с община Лом договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по проекта. /в т.см.Решение № 10889 от 7.08.2020 г. на ВАС по адм. д. № 4604/2020г.; Решение № 10822 от 6.08.2020 г. на ВАС по адм. д. № 11857/2019 г. Решение № 10774 от 6.08.2020 г. на ВАС по адм. д. № 2977/2020 г., VII о./.Неоснователно се претендира от жалбоподателя ,че като основание в акта , е посочена  нередност ,освен по чл.70,ал.1,т.9 , и по  т.10 от ЗУСЕСИФ, от УО по ОПОС2014-2020г.,което впоследствие е коригирано на нарушение само по чл.70,ал.1,т.9 от ЗУСЕСИФ,като основание за липса на мотиви и неяснота ,нарушаваща правото на защита на жалбоподателя.По разбиране на съда ,ясно и недвусмислено в решението си, УО на ОПОС в диспозитивната част на решението ,след разглеждане на възраженията на бенефициента Община Лом  се е обосновал и мотивирал с основанието по чл.70,ал.1,т.9 УСЕСИФ ,при което не е налице неяснота досежно правното основание за издаване на акта.

 Като е изчислил размера на финансовата корекцията по реда на Наредбата за посочване на нередности, адм. орган е приложил правилно материалния закон и в тази му част. Съгласно чл. 72, ал. 1 ЗУСЕСИФ, административният орган е взел предвид естеството и сериозността на нарушенията на националните правни норми, свързани с прилагането на правото на ЕС и финансовото отражение на нарушенията върху средствата от европейската програма. При правилното прилагане на тази разпоредба, органът е определил  финансова корекция в минималния предвиден размер от 5% от стойността на засегнатите от нарушението разходи и признати за допустими за финансиране по ОПОС2014-2020г. по процесния договор за установеното нарушение. И в тази част решението е мотивирано с отчитане на всички релевантни за това обстоятелства.

               С оглед на изложеното ,Решението ,като издадено от компетентен орган, при спазване на установената форма на акта и постановено  в съответствие с    процесуалния  и материалния закон и  целта на закона ,се явява законосъобразно,и следва да се потвърди. Жалбата като неоснователна ,  следва да се отхвърли.

 При този изход на спора и съобразно правилото на чл. 143, ал. 4 от АПК ,във вр. с чл.78,ал.8 ГПК във вр. с чл.144 АПК ,във вр. с чл.37 ЗПП и чл.25,ал.1 НЗПП съдът определя юрисконсулстко възнаграждение в размер на 200лв. и отхвърля претенцията по списъка по чл.80 ГПК до размера на поисканите 450лв./чл.25 ,ал.2 НЗПП/ ,поради неявяване на гл. експерт А*** П*** ,като пълномощник на ответника в откритото съдебно заседание ,непредставяне на писмени бележки и извършване на каквито и да било правни действия. Оспорващият следва да бъде осъден да заплати на ответника сумата в размер на 200 лева за юрисконсултско възнаграждение, в съответствие с чл. 25, ал. 1 от Наредбата за заплащане на правна помощ. Водим от гореизложеното и на основание чл. 172, ал. 2 от АПК,АС-Монтана -ІІІ административен състав

                                             Р Е Ш И:

 ОТХВЪРЛЯ жалбата на Община Лом ,представлявана от кмета на общината Г*** Г*** ,действаща чрез пълномощника си адв.И.Ш.,*** против Решение от 14.08.2020г. на Ръководителя на Управляващия орган на ОПОС,с което на основание чл.70,ал.1,т.9  от ЗУСЕСИФ  и на основание т.11,б. „б“ от Приложение №1 към чл.2,ал.1 от Наредбата за посочване на нередности ,представляващи основания за извършване на финансови корекции ,и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСИСИФ ,е определена финансова корекция на бенефициента –Община Лом в размер на 5 % от засегнатите от нарушението разходи  и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС-2014-2020г., представляващи средства от  ЕСИФ ,по см. на чл.1,ал.2 ЗУСЕСИФ ,от договор №110/12.05.2020г..с изпълнител: „Инфраструктурно строителство“АД , на стойност 2 036 928,55лв. без ДДС.

 ОСЪЖДА Община Лом ,представлявана от кмета Г*** Г*** да заплати на Министерство на околната среда и водите сумата от 200 /двеста/ лева за юрисконсултско възнаграждение,като ОТХВЪРЛЯ искането за разноски до размера на претендираните 450/четиристотин и петдесет/лв., съгласно списък по чл.80 ГПК.

 Решението подлежи на касационно обжалване пред ВАС на РБ в 14-дневен срок от съобщаването му на страните.

 Решението да се съобщи на страните по реда на чл.138 АПК.

                                                 

                                              

 

 

                                                                АДМ.СЪДИЯ: