№ 190
гр. Велико Търново, 03.06.2021 г.
В ИМЕТО НА
НАРОДА
Административен съд Велико Търново – пети състав, в
съдебно заседание на двадесет и пети май две хиляди двадесет и първа година в
състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: МАРИЯ ДАНАИЛОВА
при участието на секретаря С.М. и прокурора от ВТОП Невена
Орманджиева, изслуша докладваното от съдия Данаилова адм. д. № 714 по описа за 2020
година и за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по реда на чл. 145 и сл. от
Административнопроцесуалния кодекс (АПК) вр. чл. 73, ал. 4 от Закона за
управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове
(ЗУСЕСИФ).
Образувано е по жалба на Община Свищов,
гр. Свищов, ул. „Цанко Церковски“ № 2, представлявано от кмета Г.Г., чрез ***
дружество „Ш.И Я.“ срещу Решение № РД-02-14-935/27.10.2020г. на директора на
Дирекция „Управление на териториалното сътрудничество“ и ръководител на
Националния орган на Програмата “ИНТЕРРЕГ V-А Румъния – България 2014 – 2020г.“,
с което на жалбоподателя е определена финансова корекция в размер на
29 387.68 евро с ДДС или 25% от допустимите разходи, финансирани от
Европейските структурни и инвестиционни фондове /117 550.71 евро с ДДС/ по
Договор № 94-Д-69/10.01.2018г. с изпълнител „ДАРИС – МС“ ЕООД на стойност
234 600лв. с ДДС.
В жалбата се излагат съображения за
незаконосъобразност на оспорения акт, с който се налага финансова корекция. На
първо място посочва, че в решението не е посочено правното основание за
компетентността на органа, който го е издал, както и номер и
дата на издаване на акта, което съгласно чл. 146, т. 1 и т. 2 от АПК е
достатъчно основание за отмяна на решението без разглеждане на спора по
същество. Извън това твърди, че решението е постановено в нарушение на
материалния и
процесуалния закон. Излага доводи, че в случая не е налице основание за
налагане на финансова корекция по чл.70,
ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ, тъй като в процедурата по избиране на изпълнител, с който
е сключен договор за обществена поръчка, не са допуснати нарушения нито на
българското законодателство, нито на общностното право. Посочва, че неправилно
е прието, че процесната обществена поръчка включва технически
спецификации, които ограничават достъпа до нея на кандидатите и участниците. В
тази връзка намира, че неправилно е използвано „експертно становище“ на заинтересована страна, потенциален участник
в процесната обществена поръчка, който няма правомощия да издава
експертни становища във връзка с процедури по налагане на финансови корекции по
ЗУСЕСИФ. Посочва, че заложените от възложителя технически спецификации са
законосъобразни и не е налице нарушение на принципите за равнопоставеност,
недопускане на дискриминация, свобода и лоялна конкуренция. Изтъква, че съгласно
трайната съдебна практика е достатъчно на заложените изисквания да отговарят
повече от един модел апарати, а в случая апаратите, които са отговаряли на изискванията са били повече от един. Неправилно
и незаконосъобразно намира и твърдението на националния орган, че офертата на избрания
участник не кореспондира с условията за поръчката. Твърди, че участникът
напълно отговоря на техническите спецификации за поръчката, като приложените
към офертата на избрания участник писмени доказателства са достатъчни и напълно
доказват съответствието на предложения апарат с техническите спецификации в
обявлението на поръчката.
Твърди, че са налице и допуснати съществени нарушения на
административнопроизводствените правила. В този смисъл посочва, че в случая не
са спазени изискванията на чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ, доколкото оспореното решение
не съдържа мотиви за избрания метод за определяне на финансовата корекция и
нейният размер. Изтъква в този смисъл, че приложима към настоящата процедура по
определяне на финансова корекция е ПМС №57/28.03.2017г. /Наредбата/, тъй като
това е действащата Наредба към момента на провеждане на обществената поръчка и
установяване на твърдените нарушения. Посочва, че съгласно т.11 /или точка 10 в
старата редакция/ и т.14 от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 на Наредбата /в редакцията
към 31.03.2017г./ показателят на корекцията е 25 на сто като корекцията може да
бъде намалена на 10 на сто или на 5 на сто в зависимост от тежестта на
нарушението. Отбелязва, че в случая управляващият орган е наложил максималния
размер на финансовата корекция без да изложи каквито и да било мотиви и без да
докаже, че нарушението стои в причинна връзка с нанесени или потенциални вреди
на бюджета на ЕС. Предвид изложените съображения, жалбоподателят моли съда да отмени
обжалваното решение, алтернативно – да намали до минималните размери наложената
финансова корекция.
В съдебно заседание се представлява от ***К.,
която поддържа жалбата по изложените в нея
съображения. Претендира за присъждане на разноски по производството, за което
представя списък. Представя писмена защита вх. № 2430/01.06.2021г., в която
доразвива доводите си за незаконосъобразност на оспореното решение.
Ответникът - Ръководител на Националния
орган на Програма за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-А Румъния-България 2014-2020 и директор Дирекция
„УТС“, чрез процесуалния си представител, в молба вх. №2269/21.05.2021г. по описа на съда и в представена по делото
писмена защита вх. № 2446/02.06.2021г.,
оспорва жалбата като неоснователна и моли същата да бъде отхвърлена. Намира
решението за издадено от оправомощено лице, в рамките на делегираната му
компетентност, при изчерпателно посочване на фактическите и правни мотиви за
определяне на финансовата корекция. Доказано спорен него е нарушението на чл.
2, ал. 1 и 2 от ЗОП, и на чл. 49, ал. 1 от същия закон поради наличие на
технически спецификации, които ограничават достъпа на кандидатите или
участниците. Горните изводи не можело да се изключат от заключението на вещото
лице, което посочва, че не може да се заключи, че другите два апарата не
отговарят на основна част от заложените в заданието от възложителя параметри,
докато за някои от тези параметри това твърдение не може да се потвърди, нито
напълно да се отхвърли. Доказано счита и нарушението на чл. 107, т. 2, б. „а“
от ЗОП поради факта, че офертата на избрания участник не кореспондира с
установените условия за изпълнение на поръчката. Претендира разноски. Прави
възражение за прекомерност на претендираното от жалбоподателя адвокатско
възнаграждение.
Прокурорът по делото дава становище за
недоказаност и неоснователност на жалбата. Намира, че не са събрани категорични
и безспорни доказателства, които да оборват изводите, направени в жалбата. Заключението
на СТЕ не е категорично в най-съществените си части, като вещото лице не може
да даде отговор на въпроса дали към момента на провеждане на обществената
поръчка са търгували със същия апарат, респ. дали е имало апарати на други
фирми производители със същите технически изисквания. Предлага жалбата да бъде
отхвърлена.
Жалбата е подадена от лице с надлежна процесуална легитимация, адресат
на оспорения административен акт и от
външна страна отговаря на изискванията на чл. 150 и чл. 151 от АПК и
допустимост по чл. 159 от АПК. Жалбата е допустима,
доколкото е подадена в срока и от лице – адресат на административния акт.
Административен съд Велико Търново след
като обсъди доводите на страните и прецени представените по делото
доказателства, приема за установено от фактическа страна следното:
Община
Свищов е бенефициер /бенефициент според терминологията на договора/ по Договор
за предоставяне на национално съфинансиране по Програма за трансгранично
сътрудничество „ИНТЕРРЕГ V-A Румъния-България 2014 – 2020“, сключен между
Министерството на регионалното развитие и благоустройството (МРРБ), в
качеството си на Договарящ орган по програма „ИНТЕРРЕГ V-A Румъния-България
2014 – 2020“, за изпълнение на проект „Вашето здраве е от значение! –
модернизация на болниците в Зимница и Свищов“, с референтен № 16.5.2.042. В
договора изрично е определено процентното съотношение на допустимите средства,
като 85 % от ЕФРР (636 669,10 евро); 13 % съфинансиране от националните
бюджети (97 372,92 евро) и 2 % собствено участие на бенефициентите
(14 980,45 евро).
Съобразно
сключения договор за безвъзмездна финансова помощ и залегналите в него
задължения, жалбоподателят, в качеството му на партньор по проекта, е провел
процедура за обществена поръчка с предмет "Доставка на линейка тип „С“ –
реаномобил“. Обществената поръчка е проведена през 2017г. по реда на чл. 18,
ал. 1, т. 12 вр. чл. 178 и сл. от ЗОП – публично състезание.
На
основание чл.33, ал.1 от ЗОП с писма изх. № 17100962/19.10.2017г. (вх.
№26-00-1295/19.10.2017г.), изх. №17-3490/20.10.2017г. (вх.
№26-00-1303/20.10.2017г.), изх. № 017-3493/26.10.2017г. (вх.
№26-00-1337/27.10.2017г.) и изх. №В-1-Пр-1369/24.10.2017г. (вх.
№26-00-1324/25.10.2017г.) са изискани писмени разяснения по документацията за
участие в обществената поръчка от: „ИЛАН МЕДИЦИНСКА АПАРАТУРА“ООД, „Медсис“
ЕООД и „ЕЛ ДОРА“ ЕООД. Такива са дадени от възложителя в срока по чл.33, ал.2
от ЗОП.
В
протокол № 1 от 06.11.2017г. комисията, назначена от възложителя е обективирала
отварянето и разглеждането на единствената подадена оферта в публичното
състезание. Отбелязано е, че от участника – „ДАРИС – МС“ ЕООД са представени
всички необходими документи, същият отговаря на изискванията за лично състояние
и техническото предложение е изготвено в съответствие с предварително обявените
изисквания и условия на възложителя, поради което може да бъде отворено
ценовото предложение на допуснатия участник.
В
протокол № 2 от 29.11.2017г. комисията, назначена от възложителя е обективирала
отварянето на ценовото предложение на „ДАРИС – МС“ ЕООД. Посочено е, че
ценовото предложение на участника не надхвърля прогнозната стойност на
обществената поръчка и съответства на предварително обявените условия на
възложителя, поради което същият е допуснат до класиране. Пристъпено е към
класиране на ценовото предложение на допуснатия участник, като е отбелязано, че
печеливша е офертата на участник, предложил най-ниска предлагана цена без ДДС
за изпълнение на поръчката. В резултат на това на първо място е класиран „ДАРИС
– МС“ ЕООД с предлагана обща цена за изпълнение на обществената поръчка в
размер на 195 500,00 лв. без ДДС.
В
резултат на това между Община Свищов, в качеството на възложител и
„ДАРИС –МС“ ЕООД, в качеството на изпълнител е сключен договор за възлагане на
обществена поръчка №94-Д-69/10.01.2018г. с предмет "Доставка на линейка
тип „С“ – реаномобил“ по проект „Вашето здраве има значение! – модернизация на
болниците в Зимница и Свищов“.
Извършена
е проверка за качеството на работата на първо ниво на контрол по Програма за
трансгранично сътрудничество “ИНТЕРРЕГ V-А Румъния – България 2014 – 2020г.“.
Констатациите от извършената документална проверка са отразени в Контролен лист
от 26.02.2018 г. за първо ниво на контрол.
Предвид
резултатите от проверката до директор и ръководител на националния орган е
изпратено уведомление за съмнение за нередност, заведено с вх. № УТС-2575/07.10.2020г.
по описа на Министерство на регионалното развитие и благоустройството (МРРБ), съгласно
което е налице нарушение на чл.2, ал.1, т.1 и т.2, чл.2, ал.2 и чл.49, ал.1 от
ЗОП, тъй като техническите параметри на апарата за терапевтиране на пациенти
при спешни кардиологични състояния, заложени в Техническата спецификация по
поръчката, могат да бъдат покрити само от един апарат на пазара – модел BeneHeart D6 на производител Mindray Bio-Medical Elektronics Co.,Ltd, Китай. Посочено е, че
това обстоятелство се потвърждава от факта, че именно този модел апарат е
предложен от единствения участник в процедурата за избор на изпълнител,
съответно е закупен от бенефициера.
Описаното
нарушение е квалифицирано като нередност по т.11, буква „г“ от Приложение № 1
към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи
основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за
определяне размера на корекции и процентните показатели за определяне размера
на финансовите корекции по ЗУСЕСИФ.
На
следващо място, в уведомлението за съмнение за нередност се сочи, че е налице
нарушение на чл. 107, т. 2, б. “а“ от ЗОП, тъй като апаратът BeneHeart D6 не отговаря на
изискванията към медицинското оборудване на стандарт БДС EN1789:2007+A2:2014 по описаните
показатели.
Описаното
нарушение е квалифицирано като нередност по т.14 от Приложение № 1 към чл. 2,
ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за
извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне
размера на корекции и процентните показатели за определяне размера на
финансовите корекции по ЗУСЕСИФ.
На основание чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, с
писмо с изх. № 99-00-2-1102(40)/08.10.2020 г. по описа на МРРБ, на бенефициера
е предоставена възможност да възрази срещу първоначалните констатации на
Националния орган за установяване на нередност. Писмото е изпратено чрез
системата за електронен обмен на съобщения (СЕОС) и е регистрирано под № 04 00-368/08.10.2020
г. в община Свищов.
В срока по чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ Община
Свищов е депозирала Възражение изх. №04-00-368-1/21.10.2020г., с което оспорва
основателността на посочената финансова корекция (л.50 от делото).
Въз основа на горното от ръководителя на управляващия орган е издадено Решение
№ РД-02-14-935/27.10.2020г., в което са изложени подробни съображения защо
възраженията на жалбоподателя са счетени за неоснователни. С оглед на това с
оспореното решение ръководителят на националния орган е наложил на Община
Свищов финансова корекция на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ вр.
§ 5, т. 4 от ДР от ЗУСЕСИФ, т. 11, буква „г“
и т.14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на
нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и
процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на
ЗУСЕСИФ (Наредбата) в размер на 29 387,68 евро с ДДС, представляващи 25 %
от допустимите разходи, финансирани от ЕСИФ (117 550,71 евро с ДДС) по
сключения договор от 10.01.2018 г. с "ДАРИС-МС" ЕООД на стойност
234 600,00 лв. с ДДС (119 950,92 евро с ДДС).
Решението е изпратено на Община Свищов по електронен
път на 27.10.2019 г., която го е оспорила пред съда чрез
административния орган с жалба, подадена на 10.11.2020г., съгласно дадения й от
ответната администрация входящ номер.
Като
писмени доказателства по настоящото дело са приобщени материалите, съдържащи се
в административната преписка, изпратена от органа с писмо вх. № 4470/19.11.2020г.,
подробно описана в съпроводителното писмо на Министерство на регионалното
развитие и благоустройството, както и допълнително представения от ответника
превод на договор за субсидия № РД49362/06.04.2017г.
По
искане на процесуалния представител на жалбоподателя е допусната и приета без
оспорване съдебно-техническа експертиза. В заключението на
вещото лице по нея се посочва, че представената от участника „ДАРИС-МС“ ЕООД
документация за апарат BeneHeart D6 на производителя Shenzhen Mindray Bio-Medical Elektronics Co.,Ltd, Китай съответства на техническите изисквания на възложителя,
като въпросното оборудване не може да се счита за единствен възможен модел,
предлаган на пазара. Направен е извод,
че избраният от възложителя - Община Свищов доставчик не е изключителен
представител за България на производителя на тази апаратура, поради което
възможностите и на други доставчици да предложат този конкретен апарат и да
участват свободно в обществената поръчка не са ограничени.
При така установената фактическа обстановка, съдът
осъществявайки пълна служебна проверка на валидността и законосъобразността на
оспореното решение, намира от правна страна следното:
Оспореното решение е издадено от компетентен орган, в
рамките на неговите правомощия. Съгласно § 5, т. 4 от ДР на ЗУСЕСИФ, доколкото
друго не е предвидено в приложимото за тях европейско законодателство и в
сключените между държавите договори, ратифицирани, обнародвани и влезли в сила
за Република България, този закон се прилага и за финансовата подкрепа по
програмите за европейско териториално сътрудничество по отношение на органите
за управление при извършване на финансови корекции, категориите нередности и
минималните и максималните стойности на процентните показатели, определени
ЗУСЕСИФ и с акта по чл. 70, ал. 2. Съгласно § 1, т. 2 от ДР на Наредбата за
посочване на нередности, представляващи основания за извършване на
финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на
финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, същата се прилага и по отношение
на Програма за сътрудничество „ИНТЕРРЕГ V-A Румъния – България“ 2014-2020.
Освен това, на основание чл. 2, т. 2 от Наредбата за администриране на
нередности по Европейските структурни и инвестиционни фондове, ръководителят на
програмите за европейско териториално сътрудничество е отговорен за
процедурите, регламентирани в Наредбата.
С Решение № 156 на Министерски съвет от 21.03.2014 г.
за национален орган по процесната Програмата за ТГС с Румъния е определена
Главна дирекция „Управление на териториалното сътрудничество” на МРРБ. Съгласно
чл. 29, ал. 1 от действащия към момента на определяне на финансовата корекция
Устройствен правилник на МРРБ (ДВ. бр. 68 от 22 Август 2017 г.), дирекция
"УТС" изпълнява функциите на Национален орган за програмите за
трансгранично сътрудничество по вътрешните граници на ЕС 2014 - 2020 (между
Румъния и България и Гърция и България). Съгласно чл. 9, ал. 1 от Закона за
финансовото управление и контрол в публичния сектор, ръководителите по чл. 2,
ал. 2 могат да делегират правомощията си по този закон на други длъжностни лица
от ръководената от тях организация, като в тези случаи определят конкретните им
права и задължения. На основание раздел I, т. 1, б. "б" и
т.3 от представената с преписката Заповед № РД-02-14-191/26.02.2019 г. на
министъра на регионалното развитие и благоустройството /л.5 и 6 от делото/,
издадена на основание чл. 9, ал. 1 от ЗФУКПС, директорът на дирекция
"УТС" е оправомощен да ръководи и организира дейността на Националния
орган по Програмата „ИНТЕРРЕГ V-A Румъния – България“ 2014-2020,
включително да издава административни актове по ЗУСЕСИФ.
Оспореният акт е издаден и в изискуемата по чл. 59,
ал. 2 от АПК във вр. с чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ писмена форма, вкл. с подробно
излагане на приетите от административния орган фактически и правни основания. В
тази връзка съдът намира за неоснователно възражението на ответника, че
оспореното решение не съдържало номер и дата на издаване – реквизит по чл. 59,
ал. 2, т. 8 от АПК. Видно от приложената по делото комуникационна бележка от Системата за електронен обмен на съобщения
(СЕОС) за Писмо №99-00-2-1102-[42]/27.10.2020г. /л.17 от делото/ е, че
в полето „Относно:“ е вписан следния текст: „Съпроводително писмо към решение №
РД-02-14-935/27.10.2020г. за установяване на нередност по проект с рег. №
16.5.2.042 (eMS код:ROBG-174) “Your health matters! – Modernization of the hospitals in Zimnicea and Svishtov“,
финансиран по Програмата за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-А Румъния –
България 2014 – 2020, изпълняван от община Свищов. Цитираното придружително
писмо е получено от Община Свищов чрез СЕОС и е заведено с номер 04-00-403/27.10.2020г.,
при което жалбоподателят е бил наясно, че получава именно Решение №
РД-02-14-935/27.10.2020г., независимо, че тази дата не е била изрично вписана в
изпратения му екземпляр на решението. В случая липсва основанието по чл. 146,
т. 2 от АПК за отмяна на оспореното решение само на това основание.
Спазени са регламентираните в ЗУСЕСИФ специални правила за провеждане на
процедура по определяне на финансовата корекция по основание и размер. Съгласно
чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ, преди издаване на решението за определяне на финансовата
корекция ръководителят на УО е длъжен да осигури възможност на бенефициента да
представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици,
писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция. На
бенефициента е осигурен двуседмичен срок за възражение след получаване на писмо
изх. № 99-00-2-1102(40)/08.10.2020 г. на
националния орган с данни за констатираните нарушения. Решението за налагане на
финансова корекция е издадено в срока по чл. 73, ал. 3 от ЗУСЕСИФ след
получаване на възражението при ответника.
Оспореният акт обаче е издаден при неправилно
приложение на материалния закон. Материалната
законосъобразност на акта за определяне и налагане на финансова корекция се
свързва с проверка налице ли е соченото от органа основание за налагането й,
правилно ли е определен размера при прилагане на пропорционалния метод, и
налице ли са пречки за настъпване на разпоредените последици.
Съгласно
чл. 69, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, Управляващите органи провеждат процедури по
администриране на нередности по смисъла на чл. 2, т. 36 и 38 от Регламент (ЕС)
№ 1303/2013. Според ал. 2 от същия член, процедурата по администриране на
нередност започва по инициатива на управляващия орган на съответната програма
или по сигнал. В конкретния случай процедурата по администриране на нередност е
започнала по сигнал за нередност. Съгласно чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ
финансова подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или
частично чрез извършване на финансова корекция на следните основания – "за
нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по
глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на
бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на
средства от ЕСИФ. В конкретния случай не е спорно, че Община Свищов е
възложител по реда на ЗОП и на основание чл. 49, ал. 2, т. 1 от ЗУСЕСИФ следва
при определяне на външен изпълнител да прилага именно реда за възлагане на
обществени поръчки, към който препраща цитираната разпоредба. Съгласно чл. 143
(1) от Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17
декември 2013 година за определяне на общоприложими разпоредби за Европейския
фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд,
Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд
за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския
фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и
Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) №
1083/2006 на Съвета, държавите членки носят отговорност за разследването на
нередностите и за извършването на необходимите финансови корекции и
възстановяването на дължимите суми. Дефиницията за нередност е дадена в чл. 2,
т. 36 от цитирания Регламент, според която това е всяко нарушение на правото на
Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба,
произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в
прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или
би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване
на неправомерен разход в бюджета на Съюза. Разпоредбата на чл. 2, т. 37
определя като "икономически оператор" всяко физическо или юридическо
лице или друг субект, които участват в изпълнението на помощта от европейските
структурни и инвестиционни фондове, с изключение на държава-членка, която
упражнява правомощията си като публичен орган. Доколкото в случая Община Свищов участва като бенефициер в изпълнението на помощта от Европейските
структурни и инвестиционни фондове, същият несъмнено се явява икономически
оператор, който може да бъде субект на извършена нередност по смисъла на чл. 2,
т. 36 от Регламент 1303/2013 г. В този смисъл Община Свищов може да
бъде субект на извършена нередност.
Вторият
елемент е действие или бездействие, което води до нарушението на правото на
Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагане. В
тежест на административният орган е, с оглед на чл. 170, ал. 1 от АПК, да
докаже, че има нарушения на правото на ЕС или националното законодателство,
извършени от жалбоподателя по проведената процедура за възлагане на обществена
поръчка. Това в
настоящия случай не беше направено по безспорен начин. Липсата на безспорни
доказателства и категоричност в заключението на вещото лице следва да се
приемат за недоказано по категоричен начин наличие на нарушение. Фактическият състав на "нередността" следва да бъде доказан и
обоснован от административният орган, в проведеното административното
производство, по определяне и налагане на финансовата корекция.
Третият
елемент от фактическия състав на "нередността", се изразява в
настъпила вреда за общия бюджет на Европейския съюз или такава, която би могла
да настъпи. Необходимо е да е налице и причинна връзка между извършеното
нарушение (с действие или бездействие от стопанския субект, т. нар.
икономически оператор) и настъпването на вредата, респ. такава вреда, която би
могла да настъпи. Наличието на нарушение само по себе си не е достатъчно за
определяне на финансова корекция, необходимо е да е изпълнен целият фактически
състав на "нередност" по смисъла на цитирания Регламент, за да може
да бъде определена финансова корекция.
По
отношение на вторият елемент – действие или бездействие, което води до
нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с
неговото прилагане, настоящият съдебен състав приема следното:
Съгласно
разпоредбата на чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕСИФ финансовата подкрепа със средствата на
ЕСИФ може да бъде отменена само на някое от лимитативно посочените правни
основания, като в случая се твърди това по т. 9. Органът е приел, че са
допуснати нарушения на ЗОП, изразяващи се в поставяне на изисквания в техническата спецификация на процесната обществена поръчка, които ограничават достъпа на кандидатите или
участниците в същата, като ги е квалифицирал като нередност
по т. 11, буква "г" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на
нередности. Отделно от
това е приел, че офертата на избрания участник не кореспондерира с установените
условия за изпълнение на поръчката, като го е квалифицирал като нередност по т.
14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности.
Съгласно
чл. 70, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, нередностите по т. 9 се "посочват" в акт на
Министерския съвет, какъвто акт е Наредбата, приета с Постановление № 57 на
Министерски съвет от 28 март 2017 г. Тази Наредба се приема на основание чл.
70, ал. 2 във връзка с чл. 72, ал. 4 и § 5, т. 4 от допълнителните разпоредби
на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни
фондове, чл. 7а от Закона за нормативните актове във връзка с чл. 53 от
Регламент (ЕС) № 223/2014 на Европейския парламент и на Съвета от 11 март 2014
г. относно Фонда за европейско подпомагане на най-нуждаещите се лица, чл. 46 от
Регламент № 514/2014/ЕС на Европейския парламент и на Съвета за определяне на
общи разпоредби за фонд "Убежище, миграция и интеграция" и за
Инструмента за финансово подпомагане на полицейското сътрудничество,
предотвратяването и борбата с престъпността и управлението на кризи. В чл. 2,
ал. 1 от нея е регламентирано, че нередностите по чл. 1, т. 1, както и
приложимите процентни показатели на финансови корекции за тях са посочени в
Приложение № 1. В т. 11 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата е
посочено, че е налице нередност при "използване на основания за
отстраняване, критерии за подбор, критерии за възлагане или условия за
изпълнение на поръчката, или технически спецификации, които не са
дискриминационни по смисъла на т. 10 от настоящото приложение, но ограничават
достъпа на кандидатите или участниците". Направено е описание на
нарушенията, които представляват този вид нередност, като в буква "г" са
посочени „случаите,
при които основанията за отстраняване, критериите за подбор и/или критериите за
възлагане, или условията за изпълнение на поръчката са довели до ситуация, при
която само един кандидат/участник би могъл да представи оферта и това не може
да бъде обосновано от спецификата на конкретната поръчка“. Процентният показател на финансовата корекция е изрично посочен – 25 на сто. В т.14 е посочено,
че е налице нередност когато критериите
за подбор или техническите спецификации са променени след отварянето на офертите
или са приложени неправилно, като в пункт първи е отбелязано, че критериите за
подбор или техническите спецификации са променени или са неправилно приложени в
хода на процедурата, в резултат на което е определен за изпълнител кандидатът
или участникът, който не отговаря на критериите за подбор и/или техническите спецификации.
Процентният показател на финансовата корекция е изрично посочен – 25 на сто.
Именно в
посочения подзаконов нормативен акт се съдържат приложимите материалноправни
разпоредби за определянето на едно действие или бездействие като нарушение,
респективно нередност за целите на налаганите финансови корекции.
В
оспореното Решение РД-02-14-935/27.10.2020г., Ръководителят на Националния орган на програмата е приел, че е налице допуснато
нарушение от страна на възложителя по чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2, чл.2, ал. 2 и чл.49, ал.1 от ЗОП и по чл.107,
т.2, б.“а“ от ЗОП, като се е позовал на становище на „Медсис“ ЕООД.
Настоящият
съдебен състав намира за
недоказано по безспорен начин приетото от ответника допуснато
от Община
Свищов нарушение по чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2, чл. 2, ал. 2 и чл.49, ал.1 от ЗОП, изразяващо се в поставяне
на изисквания в техническата спецификация на
процесната обществена поръчка, които ограничават достъпа на кандидатите или участниците в същата.
Видно от техническата спецификация към документацията
за участие в процедура по ЗОП за възлагане на
процесната обществена поръчка е, че в т.2.2. са посочени минималните технически изисквания към
медицинско оборудване за линейка тип С – реаномобил съгласно стандарт EN1789:2007 + A2:2014 или
еквивалент, а в т.2.2.1. е указано на какви функции следва да отговаря апарата
за терапевтиране на пациенти при спешни кардиологични състояния, подходящ за
ползване в стационар или подвижни интензивни отделения.
Спорният
въпрос в случая е дали така заложените технически спецификации по отношение на апарата за терапевтиране на пациенти
при спешни кардиологични състояния са ограничителни и установени
в нарушение на законовите разпоредби. Съгласно чл. 48, ал. 1 от ЗОП възложителят определя техническите
спецификации съобразно изискванията на приложимите нормативни актове в
съответната област, като прилага някой от начините, изрично изброени в т. 1 –
т. 4, а според ал. 2 всяко посочване на стандарт, спецификация, техническа
оценка или техническо одобрение по ал. 1, т. 2 следва да е допълнено с думите "или
еквивалентно/и".
Съгласно
чл. 2, ал. 2 от ЗОП възложителят няма право да ограничава конкуренцията чрез включване на
условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано
ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са
съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на
обществената поръчка. Според разпоредбата на чл. 49, ал. 1 от ЗОП
техническите спецификации трябва да осигуряват равен достъп на кандидатите или
участниците до процедурата за възлагане на обществената поръчка и да не
създават необосновани пречки пред възлагането на обществената поръчка в
условията на конкуренция. Разпоредбата на ал. 2 от своя страна уточнява,
че те не могат да съдържат конкретен модел, източник или специфичен процес,
който характеризира продуктите или услугите, предлагани от конкретен
потенциален изпълнител, нито търговска марка, патент, тип или конкретен
произход или производство, което би довело до облагодетелстване или елиминиране
на определени лица или някои продукти, като само по изключение, когато е
невъзможно предметът на поръчката да се опише достатъчно точно и разбираемо по
реда на чл. 48, ал. 1, се допуска подобно посочване, като задължително се
добавят думите "или еквивалентно/и".
Според определението,
дадено в § 2, т. 54, б. "б" от ДР на ЗОП, техническите спецификации при обществените
поръчки за доставки или услуги представляват спецификация във вид на документ,
в който се определят изискваните характеристики на продукта или услугата, като
равнище на качество, ниво на изпълнение спрямо изискванията за опазване на
околната среда и климата, проектиране, което да отговаря на всички изисквания
(включително достъп за хора с увреждания) и оценяване на съответствието,
работни характеристики, приложение на продукта, безопасност или размери,
включително съотносими към продукта изисквания по отношение на наименованието,
под което се продава, терминология, символи, изпитване и методи на изпитване,
опаковане, маркиране и етикетиране, инструкции за употреба, производствени
процеси и методи на всеки етап от жизнения цикъл на доставката или услугата и
процедури за оценяване на съответствието.
С оглед на
цитираните правни норми границите на оперативната самостоятелност на
възложителя, при поставяне на условия в техническите спецификации за подбор, са
определени, от една страна, в чл. 48, ал. 1 от ЗОП като съдържание, което
могат да имат техническите спецификации, от друга - в чл. 49, ал. 2 от ЗОП, като
посочване на конкретни елементи, които задължително не трябва да съдържат, и от
трета - като спазване на принципа равнопоставеност, недопускане на дискриминация и на свободна конкуренция, с оглед на изискванията на чл. 2, ал. 2 и чл. 49,
ал. 1 от ЗОП.
Следователно
в случая законосъобразността на поставеното изискване е резултат на преценката
за съответствието му – от една страна, със законовите изисквания, а от друга -
с предмета на поръчката, сферата на дейност на възложителя и произтичащите от
това потребности за него, както и със спазването на принципа на равнопоставеност, недопускане на
дискриминация и на свободна конкуренция, тъй като то безспорно
е изискване, което попада в хипотезата на чл. 49, ал. 1 от ЗОП.
Настоящия състав намира, че от доказателствата по
делото не се установява категорично соченото от органа нарушение по чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2, чл. 2, ал. 2 и чл. 49,
ал.1 от ЗОП, изразяващо се в поставяне на изисквания в
техническата спецификация на процесната обществена
поръчка, които
ограничават достъпа на кандидатите или участниците в същата. В случая, за да
приеме, че е допуснато посоченото нарушение, ответникът се е позовал на
становище на „Медсис“ ЕООД, съгласно което характеристиките, посочени в техническата
спецификация могат да бъдат покрити само от един апарат на пазара - BeneHeart D6 на производител
Shenzhen Mindray Bio-Medical Elektronics Co.,Ltd, Китай. По
делото обаче не са представени доказателства, че това дружество има правомощия
да издава експертни становища във връзка с процедури по налагане на финансови
корекции по ЗУСЕСИФ. Нещо повече, от представените с административната преписка
доказателства се установява, че именно това дружество е изискало по реда на
чл.33, ал.1 от ЗОП разяснения по документацията за участие в обществената
поръчка, съответно с писма с изх. №17-3490/20.10.2017г. (вх.
№26-00-1303/20.10.2017г.) и с изх. № 017-3493/26.10.2017г. (вх.
№26-00-1337/27.10.2017г.). Очевидно същото е възнамерявало да участва в
обществената поръчка, което обстоятелство поставя под съмнение достоверността
на неговите твърдения и предполага евентуалната му заинтересованост от изхода
на спора.
От друга страна, от изслушаната по делото и приета без
оспорване от страните съдебно – техническа експертиза, заключението, по която
съдът кредитира като компетентно и обективно изготвено, се установи, че апарат BeneHeart D6 на
производителя Shenzhen Mindray Bio-Medical Elektronics Co. отговаря
на заложените от възложителя технически спецификации в процесната обществена
поръчка. Според вещото лице за апарат Mediana Head Office /Factory/R&D, Корея и
апарат Reanibex 800 на
испанския производител Bexen cardio, статус 2016г. не може да се
заключи, че същите не отговарят или отговарят изцяло на заложените от
възложителя технически спецификации, но според данните в наличните за тези
устройства брошури апаратите отговарят на основната част от заложените в
заданието на възложителя технически параметри, като за някои от тези параметри
това твърдение не може да се потвърди, нито напълно да се отхвърли. В този
смисъл вещото лице пояснява, че обичайна практика на производителите на
медицинска апаратура е да не публикуват в търговските си брошури, нито на
страниците си в интернет реалната, пълна и изчерпателна техническа спецификация
за своите изделия, респективно за част от техническите параметри на същите,
като при забелязани неясноти относно съответствието на техническата
спецификация на апаратура, оферирана от участник (кандидат доставчик) в
процедура по обществена поръчка, комисията разглеждаща офертите, може да поиска
допълнителни разяснения или информация за точните технологични параметри на
изделието с цел изясняване на съответствието. Според него са налице и случаи,
при които кандидати или участници в процедура по обществена поръчка задават
въпроси към комисията по оценка, за да установят дали техния продукт ще може да
се приеме за съответстващ на зададената техническа спецификация. В тази връзка
изтъква, че в случая в процедурата по обществена поръчка е участвал един
кандидат с едно техническо предложение, а именно: апарат BeneHeart D6 на
производителя Shenzhen Mindray Bio- Medical Electronics Co., докато
останалите два апарата не са били предложени и съответно за тях не са искани и
не са налични пълните технически специфицирани, за да може да се установи
еднозначното и пълно съответствие с изискванията.
Вещото лице обаче е категорично, че модел BeneHeart D6 на
производителя Shenzhen Mindray Bio-Medical Elektronics Co.,Ltd, Китай не е
единствения апарат, покриващ минималните изисквания на възложителя, предлаган
на пазара към момента на откриване на процедурата за избор на изпълнител, а
именно 12.10.2017г. В тази връзка изрично посочва, че избраният от възложителя
– Община Свищов, доставчик на оборудването не е изключителен представител за
България на производителя на тази апаратура, поради което възможностите и на
други доставчици да предложат този конкретен апарат и да участват свободно в
обществената поръчка не са ограничени. Разпитан в съдебно заседание, посочва,
че не може да се изключи наличието на други апарати, които отговарят на
изискванията, доколкото такива доказателства липсват. Предвид изложеното съдът
намира, че в процесния случай, не е доказан по безспорен и категоричен начин
относимият факт, че възложителят е поставил изисквания в техническите
спецификации, които могат да бъдат покрити само от един апарат. Въведените от
възложителя изисквания към апарата за терапевтиране не дават предимство или
необосновано ограничават участието на лица в конкретната обществена поръчка.
Същите не нарушават и принципа на равнопоставеност, нито представляват
дискриминационно условие, а са гаранция за възложителя, че изпълнителят
действително разполага с необходимия апарат, който покрива изискванията. Не е
ограничено по никакъв начин участието на потенциални заинтересовани страни в
обществената поръчка, като по делото беше установено, че такива и не са и кандидатствали.
Предвид изложеното не са нарушени разпоредбите на националното законодателство
- чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2, чл. 2, ал. 2 и чл.49,
ал.1 от ЗОП доказани по безспорен начин.
Не е налице и допуснато нарушение на чл.107, т.2,
б.“а“ от ЗОП, изразяващо се в това, че офертата на избрания участник ( ДАРИС –
МС“ ЕООД) не кореспондира с установените условия за изпълнение на поръчката. В
случая, за да приеме, че е допуснато посоченото нарушение, ответникът се е
позовал на становище на „Медсис“ ЕООД, съгласно което предложеният от участника
апарат BeneHeart D6 не
отговаря на изискванията към медицинското оборудване на стандарт БДСEN1789:2007+A2:2014. Видно
от приложената по делото техническа спецификация - т.2.1.2 е, че действително автомобилът
(автомобил със специално предназначение – линейка тип „С“ – реаномобил) трябва
да отговаря на БДСEN1789:2007+A2:2014 или еквивалент. За доказване
на този факт, от участника - „ДАРИС-МС“ ЕООД е представена Декларация за съответствие, издадена от Shenzhen Mindray Bio-Medical Elektronics Co.,Ltd /л.16 от делото/, видно от която BeneHeart D6
дефибрилатор отговаря на изискванията на стандарт EN1789:2007+A2:2014. Това обстоятелство се
потвърждава и от изслушаната и неоспорена експертиза, която съдът приема за
обективна, всестранна и компетентна, съгласно която предложения от „ДАРИС-МС“
ЕООД апарат съответства на техническите спецификации по поръчката. Разпитан в
съдебно заседание, вещото лице изрично отбелязва, че този апарат съответства на
БДСEN1789:2007+A2:2014. Следователно офертата на „ДАРИС –МС“
ЕООД отговаря на изискванията на възложителя и не е налице нарушение на чл.107,
т.2, б.“а“ от ЗОП.
Липсата на допуснати от жалбоподателя нарушения
означава липса на елемент от фактическия състав на нередността, т.е. липса на
основание за налагане на финансова корекция, което обосновава извод за
незаконосъобразност на обжалвания акт поради неправилно приложение на
материалния закон. С оглед на това съдът не е необходимо да обсъжда доводите на
жалбоподателя относно липсата на вреда и размера на финансовата корекция.
По изложените съображения обжалваното решение
ръководителя на Националния орган на Програма за трансгранично сътрудничество
„ИНТЕРРЕГ V-A Румъния-България 2014 – 2020“ е изцяло незаконосъобразно и следва
да бъде отменено.
При този изход на делото основателно се
явява искането на жалбоподателя за присъждане на разноски. Претендираните от него разноски в
списък с разноските /л. 261 от делото/ са в размер на 3 105,18 лв., от
които заплатен адвокатски хонорар в размер на 2 705,18 лв. и депозит за изготвяне
на експертиза в размер на 400,00 лв.
Ответната страна прави възражение за
прекомерност. На основание чл. 143, ал. 1 от АПК ответникът следва да заплати
на жалбоподателя направените по делото разноски в размер на 400,00 лв. -
депозит за изготвяне на експертиза и намалено съгласно чл. 8, ал. 1, т. 4 от
Наредбата за минималните размери на адвокатските възнаграждения до
2 254,32 лв. адвокатско възнаграждение, при материален интерес от 29 387,68
евро, равняващи се на 57 477,31 лв.
Воден от горните мотиви и на основание чл. 172, ал. 2 от АПК, вр. с чл. 73, ал. 4 от ЗУСЕСИФ, Административен съд
Велико Търново, пети състав
Р Е Ш
И:
ОТМЕНЯ Решение № РД-02-14-935/27.10.2020г. на директора на Дирекция „Управление
на териториалното сътрудничество“ и ръководител на Националния орган на
Програмата “ИНТЕРРЕГ V-А Румъния – България 2014 – 2020г“, с което на
жалбоподателя е определена финансова корекция в размер на 29 387.68 евро с
ДДС или 25% от допустимите разходи, финансирани от Европейските структурни и
инвестиционни фондове /117 550.71 евро с ДДС/ по Договор № 94-Д-69/10.01.2018г.
с изпълнител „ДАРИС – МС“ ЕООД на стойност 234 600лв. с ДДС.
ОСЪЖДА Министерството на регионалното развитие и
благоустройството, гр. София, ул. Св. Св. Кирил и Методий“ 17-19 да заплати на
Община Свищов разноски по делото в размер на 2 654,32 /две хиляди шестстотин
петдесет и четири лева и тридесет и две стотинки/ лева.
РЕШЕНИЕТО подлежи на касационно
обжалване пред Върховен административен съд, в четиринадесет дневен срок от
съобщаването му на страните по реда на чл. 138, ал. 1 от АПК.
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ: