Р Е Ш Е Н И Е №
273
гр. Монтана, 12
юни 2019 г.
В ИМЕТО НА
НАРОДА
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД – МОНТАНА, в открито съдебно заседание на 23.05.2019 г.
в състав:
Председател: РЕНИ ЦВЕТАНОВА
при секретаря: ДИМИТРАНА ДИМИТРОВА, като разгледа
докладваното от СЪДИЯ РЕНИ ЦВЕТАНОВА, V състав, Адм.д. № 190 по описа за 2019
г., за да се произнесе взе предвид следното:
Производството е по реда на чл. 70,
ал. 1, т. 9 от Закона за управление на средствата от Евпропейските структурни и
инвестиционни фондове /ЗУСЕСИФ/, във връзка с чл. 145 и сл. от АПК.
Образувано е по жалба на Община Монтана, представлявано от Кмета Златко Живков против
Решение № РД-02-36-472/05.04.2019 г. на Заместник Министър на МРРБ и
Ръководител на Управляващия орган на ОПРР 2014-2020 г. С оспореното Решение на
Община Монтана е определена финансова корекция при условията на чл. 70, ал. 1,
т. 9 от ЗУСЕСИФ изчислена в размер на 30962.40 лв. с ДДС.
В жалбата се навеждат съображения за допуснати процесуални
нарушения изразяващи се в липса на мотиви дали твърдяното нарушение има или би
имало финансово отражение върху ЕСИФ – Европейските структурни инвестиционни
фондове, което единствено представлява основание за налагане на финансова
корекция. Счита, че не са обсъдени възраженията на бенефициента, неправилно е
посочено правното основание за определяне на финансова корекция по отношение на
констатацията за неясна методика, тъй като не се твърди и не се доказва
незаконосъобразност на критерий за подбор или критерий за възлагане. Твърденият
дефицит следва да се приеме за непълнота, а не и за незаконосъобразност на
съответната методика. По същество също оспорва извършването на посочените
нарушения. По отношение на поставеното изискване за идентифициране на действителните
собственици на икономически оператори по реда на ЗМИП /отм./, счита че същото
не е критерий за подбор, а е изискване към личното състояние на участниците и
гарантира достоверността на получената информация. По отношение на методиката
счита, че УО възприема противоречиви констатации, поради което не става ясно
дали в методиката липсват указания за присъждане на точки в даден диапазон по
съответния подпоказател или има указания, но те са неясни. Счита също така, че
показателите в методиката са изцяло оперативна самостоятелност на възложителя,
както и че законът не забранява поставянето на субективни показатели за оценка
– чл. 70 от ЗОП. Счита, че с оспореното решение не са определени и правилно
разходите, върху които следва да се извърши финансова корекция. Моли отмяна на
оспореното решение и присъждане на направените в производството разноски. В
съдебно заседание процесуалният представител адв. Е.Р. поддържа жалбата. Счита,
че критерии за подбор, изисквания за лично състояние и критерии за оценка са
три тотално различни неща, които са заложени в ЗОП, а финансова корекция се
определя единствено когато има незаконосъобразност на критерии за подбор или
критерии за възлагане, а такава незаконосъобразност не се твърди и не се
доказва от УО.
Ответната страна Заместник министър на МРРБ гр. София, чрез адв. Д*** оспорва
жалбата и счита същата за неоснователна, моли присъждане на разноските в
производството и прави възражение за прекомерност на заплатения адвокатски
хонорар. Счита, че възложителят незаконосъобразно е изискал от участниците на
етап "Подаване на оферти", представяне на декларации по чл. 6, ал. 2
от Закона за мерките срещу изпиране на пари (отм.), тъй като тази идентификация
съгласно закона се извършва при сключване на сделката - чл. 11, ал. 1 от ППЗМИП
(отм.), поради което е налице допуснато нарушение на националното
законодателство, което предпоставя законосъобразно налагане на финансовата
корекция. Не се оспорва обстоятелството, че изискването към участниците по ЗМИП
/отм./ е включено в раздела за лично състояние на кандидат-участниците. Такова
изискване, обаче, на етап "Подаване на оферти" от поръчката не може
да бъде въведено, тъй като възложителят има задължение да идентифицира
клиентите си на етап, когато вече е избран изпълнител, с който предстои да бъде
сключен договор. По отношение на установената незаконосъобразност на Методиката
счита, че същата не съдържа ясни и точни критерии, въз основа на които
назначената комисия, би оценила обективно предложенията на участниците. Общо
употребените думи и изрази от една страна не са достатъчни, а от друга не са
релевантни за определяне на качеството на изпълнението. Тази методика
противоречи, както на чл. 70, ал. 1 от ЗОП,
така и на чл. 33 от ППЗОП и поради причината, че е неясна, субективна и
объркваща, е ограничила кръга на заинтересованите лица, поради което не е ясно
дали е избрана икономически най-изгодната оферта. В писмени бележки, адв. Д*** подробно
развива изложените в с.з. съображения като поддържа и молбата депозирана от
адв. П*** . В тази молба, адв. П*** , надлежно упълномощен от ответната страна,
с оглед дадените от съда указания, посочва, че размерът на финансовата корекция
е изчислен върху стойността на допустимите разходи, която в случая съответства
на стойността на засегнатите договори. Посочва също така, че с изрично писмо
Община Монтана е уведомена за разходите, които се отказват за верификация, а с
оглед текста на чл. 72, ал. 3 от ЗУСЕСИФ административният орган няма
задължение да доказва точният размер на финансовото изражение спрямо средствата
от ЕСИФ.
Административен съд Монтана след като обсъди сочените в жалбата
основания във връзка със събраните по делото доказателства, приема за
установено от фактическа страна следното:
С Административен
Договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по ОП “Региони в Растеж“
2014-2020 г. BG16RFOP001-1.026 „Изпълнение на интегрирани планове за градско
възстановяване и развитие 2014-2020 - Монтана“, част от процедура BG16RFOP001-1.001-039
„Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие
2014–2020“ № от ИСУН - BG16RFOP001-1.026-0001-С01, №РД-02-37-14/020.02.2018 г.,
Ръководителят на Управляващия орган на ОПРР /МРРБ/ предоставя на Бенефициента
/Община Монтана/ 100 % безвъзмездна финансова помощ /БФП/ в максимален размер
до 8458516.03 лв.
С писмо изх. №
99-00-6-1484 (1) от 20.12.2018 г. /л.
65/ ръководителят на УО – Зам. Министър на МРРБ уведомява Община Монтана за
постъпил сигнал рег. под № 768 за нередности
във връзка с изпълнението на договор за предоставяне на безвъзмездна финансова
помощ /БФП/, финансиран по ОПРР, по който Община Монтана е бенефициент. В
писмото са посочени три констатирани нередности, за които е даден двуседмичен
срок за представяне на възражения и доказателства, с оглед стартиралата
процедура по чл. 73 от ЗУСЕСИФ. Описаните нарушения са следните: 1. Възложителят
е въвел условие към участниците да декларират в ЕЕДОП действителните си
собственици по смисъла на ЗМИП /отм./, което е нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП;
2. Методиката за комплексна оценка на офертите, в частта й по показателите П1 -
Концепция за изпълнение на поръчката и П2 - Организация на персонала
противоречи на чл. 70, ал. 7, т. 2 и т. 3; чл. 2, ал. 2 от ЗОП и чл. 33 от ЗОП;
3. Незаконосъобразно отстранен участник, което е нарушение на чл. 107, т. 1 от
ЗОП. По направените констатации Кметът на Общината своевременно е подал писмени
възражения /л.72-74/, с които оспорва същите. · По първата констатация, счита
че има разлика между идентифициране на самото юридическо лице и идентифициране
на физическите лица, действителните собственици на юридическо лице, както и че
това формално нарушение, няма и не би могло да има отражение върху националния
и европейския бюджет. · По втората констатация счита, че утвърдената методика е
в съответствие с правилата на ЗОП, че определянето на показателите е в
оперативната самостоятелност на възложителя, както и че законодателят не
забранява ползването на други средства за оценяване, освен числа. Счита също
така, че законът не забранява използването на субективни показатели за оценка.
С оспореното решение е приключен сигнал с рег. № 768 с
установяване на нередност допуснато от Община Монтана по две нарушения
квалифицирани като неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане,
респ. критерии за подбор, които не са свързани със и/или не са пропорционални
на предмета на поръчката – т. 9 и 10 от Наредбата. По третото констатирано
нарушение – незаконосъобразно отстранен участник, сигналът частично е прекратен,
тъй като нарушението е част от обхвата на установената по т. 1 от оспореното
Решение нередност. За нарушенията е определена финансова корекция на Община
Монтана общо в размер на 30962.40 лв. с ДДС, които следва да не се верифицират
при процедиране на последващи искания за плащане. Финансовата корекция е
наложена за следните нарушения: · въвеждане
на изискване към участниците да декларират в ЕЕДОП действителните си
собственици по смисъла на ЗМИП /отм./, с което е нарушен чл. 2, ал. 2 от ЗОП
/нарушение по т. А 4.1. – л. 12 и е определен процентен показател в размер на
10 %/; · незаконосъобразна методика,
с което е нарушен чл. 70, ал. 7, т. 2 и 3 и чл. 2, ал. 2 от ЗОП и чл. 33 от
ППЗОП /нарушение по т. А 4.2. и е определен процентен показател в размер на 5 %/.
Размерът на корекцията е изчислен върху стойността на сключените, със
съответните изпълнители, договори по обявената обществена поръчка за обособени
позиции /ОП/ ОП1, ОП2, ОП3 и ОП4, като е определен един общ процентен показател
от 10 %.
По делото са приложени още сключените с избраните изпълнители четири
договора /л. 87-124/, въз основа на които е извършена финансова корекция, Указания
към участниците за реда и условията за участие в открита процедура за възлагане
на обществена поръчка, където се съдържа и Критериите за оценка на икономически
най-изгодната оферта, наречена Методика от УО, Обявлението за поръчка,
стандартен образец № 1 на ЕЕДОП по четири ОП /ОП1 – ОП4/, Протокол № 2 от
заседание на комисия при Община Монтана, с който е взето решение кои участници
да бъдат отстранени и кои допуснати до разглеждане на техническите им
предложения, Писмо и Решение на УО, с което е отказана верификация и плащане на
посочените в пет точки разходи.
С Определение от 08.05.2019 г. съдът е разпределил
доказателствената тежест между страните, а при условията на чл. 171, ал. 4 от АПК е дал и допълнителни указания във връзка със събирането на относими, за
правилното решаване на делото, доказателства.
При така
изложената фактическа обстановка съдът намира от правна страна следното:
Жалбата е подадена от страна, имаща правен
интерес от оспорването – адресатът на акта и в законоустановения 14 дневен
срок. Видно от известието за доставяне, актът е надлежно
получен на 08.04.2019 г. /л. 30/, а жалбата е с
вх. № 99-00-6-1484/4/ от 18.04.2019 г. /л. 4/ или същата се явява допустима за
разглеждане по същество.
Съгласно чл. 2, т. 36 от Регламент ЕС
№ 1303/2013 г. на ЕП и на Съвета - За целите на настоящия регламент се прилагат
следните определения: „нередност" означава всяко нарушение на правото на
Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба,
произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в
прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или
би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване
на неправомерен разход в бюджета на Съюза.
Съгласно чл. 70, ал. 1, т. 9 и ал. 2 от ЗУСЕСИФ -
Финансова подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или
частично чрез извършване на финансова корекция на следните основания: за
нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по
глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на
бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на
средства от ЕСИФ. Случаите на нередности, за които се извършват финансови
корекции по ал. 1, т. 9, се посочват в нормативен акт на Министерския съвет.
Съгласно чл. 72, ал. 1, 2 и
3 от ЗУСЕСИФ - При определяне размера на финансовите корекции се отчитат
естеството и сериозността на допуснатото нарушение на приложимото право на
Европейския съюз и българското законодателство и финансовото му отражение върху
средствата от ЕСИФ. Размерът на финансовата корекция трябва да е равен на
реално установените финансови последици на нарушението върху изразходваните
средства – допустими разходи. Когато поради естеството на нарушението е
невъзможно да се даде количествено изражение на финансовите последици, за
определянето на финансовата корекция се прилага процентен показател спрямо
засегнатите от нарушението разходи. Определеният процентен показател по
изречение първо се прилага и за засегнатите от нарушението разходи, включени в
следващи искания за плащания, като в този случай не се издава отделно решение
за определяне на финансова корекция.
Съгласно чл. 75, ал. 1, изр. първо от ЗУСЕСИФ – Финансовата
корекция се извършва от плащания по проекта, в които са включени засегнатите от
нарушението разходи.
Съгласно чл. 5 от Наредба за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за
управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове
/последната издадена на основание чл. 70, ал. 2 от ЗУСЕСИФ/ /Наредбата/ - При
прилагането на пропорционалния метод изчисляването на финансовата корекция се
извършва, като процентният показател, посочен в приложения № 1 и 2, се отнася
към сумата на допустимите, засегнати от нарушението разходи, които са поискани
от бенефициента за възстановяване, като се прилага следната формула: К = Пк x Ср, където: К е стойността на
финансовата корекция; Пк – процентният показател на финансовата корекция съгласно
съответното приложение и Ср е сумата на допустимите, поискани от бенефициента, разходи,
за който е констатирано нарушението.
Съгласно чл. 6 от Наредбата - В случаите, при които
констатираното нарушение няма и не би имало реално или потенциално финансово
отражение, се определя финансова корекция по пропорционалния метод, като се
прилага нулев процентен показател.
Съгласно чл. 2,
ал. 1, т. 1 и ал. 2 от ЗОП - Обществените поръчки се възлагат в съответствие с
принципите на Договора за функционирането на Европейския съюз (ДФЕС) и
по-специално тези за свободно движение на стоки, свобода на установяване и
свобода на предоставяне на услуги и взаимно признаване, както и с произтичащите
от тях принципи на равнопоставеност и недопускане на дискриминация. При
възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават
конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават
необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански
субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността,
сложността, количеството или обема на обществената поръчка.
Съгласно чл. 70,
ал. 7, т. 2 и т. 3, б. „б“ от ЗОП /редакция към датата на обявление за ОП/ - В
документацията възложителят посочва методиката за комплексна оценка и начина за
определяне на оценката по всеки показател. Начинът трябва да дава възможност да
бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите; да
осигурява на кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата,
които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател, като за
качествените показатели, които са количествено неопределими, се посочва начинът
за тяхното оценяване от комисията с конкретна стойност чрез експертна оценка.
Съгласно чл. 33,
ал. 1 от ППЗОП /редакция към датата на обявление за ОП/ - Възложителите могат
да изискват представяне на планове, графици и други документи, свързани с
организацията на изпълнение на дейностите, доколкото представят изпълнението в
съответствие с офертата на участника и изискванията на възложителя. Пълнотата и
начинът на представяне на информацията в документите не може да се използва
като показател за оценка на офертите.
По отношение на компетентността.
Оспореният акт
е издаден от Заместник Министър и ръководител на УО на ОПРР Деница Николова,
която съгласно Заповед № РД-02-36-1179/26.09.2018 г. на Министъра на
регионалното развитие и Благоустройство, е определена за ръководител на
Управляващия орган на ОПРР 2014-2020 г., поради което актът се явява издаден от
компетентен орган и в кръга на неговите правомощия.
По отношение приложимостта на
материалния и процесуалния закон.
Страните не спорят, че МРРБ, в
качеството си на Управляващ орган по ОП „Региони в растеж“ 2014-2020 г. /ОПРР/,
представлявано от Деница Николова – ръководител на Управляващия орган на ОПРР и
Община Монтана са сключили Административен договор за предоставяне на
безвъзмездна финансова помощ по цитираната ОПРР, като е договорен и максимален размер на помощта. Не се
спори, че на 02.05.2017 г. е направено обявление за обществена поръчка /л.
76-83/, с четири обособени позиции за
различни обекти, с възложител Община Монтана и предмет „Строителни и ремонтни
работи в сгради на училища и детски градини на Община Монтана“.
Спорът между страните е извършени ли
са нарушения по ЗОП и ЗМИП /отм./ и за тях правилно ли е наложена финансова
корекция.
По отношение на първото констатирано
нарушение.
Не се спори, че в
част III, раздел Г на ЕЕДОП „Други основания за изключване, които може
да бъдат предвидени в националното законодателство на възлагащия орган или
възложителя на държава членка“, във връзка с разпоредбата на чл. 6, ал. 2 от ЗМИП /действащ към датата на откриване на процедурата/, възложителят /Община
Монтана/ е въвел изискване към участниците в откритата процедура, а именно, че
същите следва да идентифицират и действителните собственици на икономическия
оператор, с който участват в настоящата обществена поръчка /л. 267/.
Съгласно чл. 6,
ал. 2 от ЗМИП /отм/ - Лицата, организиращи възлагането на обществени поръчки
идентифицират физическите лица, които са действителни собственици на клиент -
юридическо лице, както и предприемат действия за проверка на тяхната
идентификация в зависимост от вида на клиента и нивото на риск, което произтича
от установяването на клиентските отношения и/или на извършването на сделки или
операции с такъв вид клиент. При липса на друга възможност идентифицирането
може да се извърши чрез декларация, подписана от законния представител или
пълномощника на юридическото лице. Условията и редът за идентифициране и
проверка на идентификацията, условията и редът за освобождаване от задължението
за идентификация, както и формата и редът за подаване на декларацията, се
определят с правилника за прилагане на закона.
В ППЗМИП /отм/
няма изрична норма, която да урежда условията и редът, при които да става идентифицирането
на клиенти физическите лица, които са действителни собственици на клиент -
юридическо лице. В тази връзка адв. Д*** неправилно се позовава на текстове,
които нямат отношение към поставеното от Общината условие, а именно да се идентифицират
действителните собственици на юридическото лице.
След като в
действащото към момента на възлагане на обществената поръчка законодателство
няма изрично предвидено време, в което следва да бъде извършена съответната
идентификация на физическите лица, които са действителни собственици на клиент
- юридическо лице, то съдът счита, че това изискване, поставено като условие
към участниците в обществената поръчка не е незаконосъобразно, обратното –
същото е в съответствие с целите на ЗМИП, а същевременно не представлява
критерий за подбор и/или възлагане, който да ограничава участието в процедурата.
От друга страна не би могло да се приеме, че такова едно условие, би могло да
нанесе вреда на средствата на ЕСИФ, тъй като с последното по-скоро такава вреда
би била предотвратена, а не и нанесена. В тази връзка неправилно нарушението е
прието за такова по смисъла на т. 9 от Приложение № 1 на Наредбата. Следва да
се има предвид, че финансовата корекция няма репресивен характер и не е
санкция, а именно корекция и нейната цел е да компенсира реално нанесена вреда
върху отпуснатите от ЕСИФ безвъзмездни средства. Декларирането на изискваните
обстоятелства не затруднява по никакъв начин участниците, не представлява
нарушение, което да е несъвместимо с предвидената поръчка, респ. да ограничава
участието на потенциални изпълнители, обратно, гарантира точност и коректност
при избора на такива. Включването на въпросното изискване е в съответствие със
закона, а не в противоречие с него и то както с отменения ЗМИП, така и с новоприетия
такъв. С оглед на изложеното, дори и да се приеме, че констатираното, по т.
4.1. от оспореното решение, условие, представлява нарушение, то следва да се
има предвид, че основен критерий за прилагане на финансова корекция по реда и
условията на ЗУСЕСИФ е реалната или потенциална възможност тава нарушение да
има финансово отражение върху средствата от ЕСИФ, в който смисъл е чл. 2, т. 36
от Регламент ЕС № 1303/2013 г. на ЕП и Съвета, което означава, че не всяко
нарушение на действащ закон има за последица такова финансово отражение. При
наличие на нарушения, които нямат финансови последици от значение е текста на
чл. 6 от Наредбата - случаите, при които констатираното нарушение няма и не би
имало реално или потенциално финансово отражение, се определя финансова
корекция по пропорционалния метод, като се прилага нулев процентен показател. В
случая за това нарушение е определена финансова корекция в размер на 10 % от
стойността на допустимите разходи по сключените договори, като с оглед на
изложеното, съдът намира същата за неоснователно определена.
По отношение на второто
констатирано нарушение.
На първо място
съдът следва да уточни, че приложената с административната преписка Методика за
определяне на комплексната оценка на офертите /л. 84 – 86/ не е коментираната в
оспореното решение, поради което последната се явява неотносима към предмета на
делото и не следва да бъде обсъждана, тъй като няма отношение към констатациите
и изведените правни изводи. Така наречената от административния орган „Методика“,
в своята същност са „Критерий за определяне на икономически най-изгодната
оферта“ от „Указания към участниците за реда и условията за участие в открита
процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет „Изпълнение на
интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020 - Монтана“.
Погрешното прилагане към административната преписка на неотносима методика,
респ. погрешното посочване на „Методика“, а не „Указания“/“Критерии“ е въпрос
формален и не по-съществото на направените констатации и изведени правни изводи
на същото това решение.
Настоящият състав
намира, че посочените преимущества в раздел ХІІ на цитираните Указания към
участниците - „Критерии за определяне на икономически най-изгодната оферта“ и
конкретно условията за оценяване на техническите показатели - П1 и П2, където
П1 е Концепция за изпълнение на поръчката, а П2 – Организация на персонала,
въпреки че са в т. 1, б. „а“ „Технически показатели – ТП“ нямат характер на такива,
тъй като не съдържат в себе си критерии, които да имат технически параметри.
Тези преимущества са общи, идейни без да съдържат конкретни технически
стойности и правила, които да бъдат съпоставени и въз основа на които да е
възможно да бъде извършено сравнение между различните технически предложения.
Всъщност липсват показатели, които обективно и реално да могат да бъдат оценени
с конкретна стойност, в който смисъл е изискването на чл. 70, ал. 7 от ЗОП.
Тази липса, дори и да се нарече непълнота в критериите, създава предпоставки за
неравно третиране между участниците, респ. неяснота как същите ще бъдат оценявани/сравнявани,
а това от своя страна създава, както възпрепятстващи условия за участие и избор
на икономически най-изгодна/конкурентна оферта така и създава възможност за
субективно, а не и обективно оценяване на техническите предложения, а от там и
на тяхното качество и срочност, което е същността на този вид оценка. В тази
връзка, въпреки че Критериите за оценка са в оперативната самостоятелност на
възложителя, то същите следва да се вместват и да отговарят в/на предвидената
за тази цел законова база.
С оглед на това
правилно административният орган е приел, че тези показатели са неясни и от тях
не може да се установи начинът и правилата, които ще се прилагат при определяне
на оценката по всеки един от показателите. не дават достатъчно информация на участниците
за правилата, респ. оценяването е поставено изцяло в зависимост от пълнотата на
предоставяната информация, която се съдържа в техническото предложение.
Неотправянето на
искания за разяснения по приложението на предвидените критерии за определяне на
икономически най-изгодната оферта, не означава, че същите са правомерни и осигуряват
възможност за обективно сравнение и оценка, в който смисъл е изискването на
закона. Законодателят изрично борави с понятието „обективно“, поради което
субективността е изключена и такова едно възражение няма правна обосновка.
С оглед на
изложеното и в частта, касаеща оценяване по технически показатели /л. 308-312/
в Указанията към участниците, съдът установява нередност, която да обосновава
финансова корекция, тъй като липсата на показатели за оценка създава възможност
за субективна оценка на предложенията, което е недопустимо. Неправомерно
приетите показатели за подбор създават предпоставки за избор на оферта, която
не е икономически най-изгодна, а това от своя страна предполага обективна и
реална и/или потенциална възможност за финансово отражение върху средствата от
ЕСИФ и съставлява основание за налагане на финансова корекция. Нарушен е освен
чл. 70, ал. 7, т. 2 и т. 3 от ЗОП, така и чл. 33, ал. 1, изр. 2 от ППЗОП, тъй
като в случая вместо да се посочат правилата за оценка с конкретните за това стойности,
към участниците са поставени изисквания за представяне на допълнителна, към
представяната с документите информация, която пълнота и начин на представяне е
въведена като критерий/показател за оценка на офертите, а това по силата на
закона е недопустимо.
Неоснователно е
възражението на оспорващата Община, че не е ясно какво приема административният
орган по отношение на цитираните показатели, а именно: дали има такива или
същите са неясни. Настоящият състав намира, че формалното посочване на
показатели, не ги прави такива, когато последните са лишени от съдържание,
поради което формално ако се приеме, че такива са предвидени, то същевременно по
същество такива липсват. С оглед на това констатациите на административния
орган за неяснота и липса на показатели са обосновани и по никакъв начин не
затрудняват защитата на бенефициера, тъй като в оспореното решение са развити
подробни аргументи и в двете посоки.
По отношение
на определения размер – стойността на финансовата корекция.
С оглед на
изложеното и въз основа на гореизложените съображения, този състав на съда
счита, че по отношение на проведената обществена поръчка с предмет и
наименование „Строителни и ремонтни работи в сгради на училища и детски градини
на Община Монтана“ е допуснато нарушение/нередност, което се изразява в ограничаване
на конкуренцията за участие в обществената поръчка на потенциални кандидати с
икономически по-изгодни оферти в сравнение с одобрените такива, както и
невъзможността за гарантиране на равенство между отделните участници. Това
ограничение е резултат именно на предвидените неправомерни критерии за подбор и
възлагане, посочени в документацията за участие, което попада в т. 9 и т. 10 на
Приложение № 1 от Наредбата или нарушението е правилно квалифицирано,
единствено обаче, по отношение на описаното в т. А 4.2 на оспореното Решение -
незаконосъобразни критерии за оценка на подадените оферти.
При наличието на
констатирано и доказано нарушение, представляващо нередност и основание за
извършване на финансова корекция, остава въпросът за определяне на нейният
размер. В случая предвид естеството на нарушението, на което не може да се даде
реално количествено изражение на финансовите последици, приложим е предвиденият
в закона пропорционален метод или за да бъде определен размерът на финансовата
корекция следва да се приложи съответният процентен показател, предвиден в
цитираната Наредба. Този процентен показател се определя спрямо засегнатите от
нарушението разходи – чл. 72, ал. 3, чл. 5, ал. 1 от Наредбата, като с оглед
вида и тежестта на нарушението същият е индивидуализиран на 5 % /л. 31 на оспореното
решение; л. 25 на делото/ от стойността на допустимите разходи по сключените
договори. При прилагане на пропорционалния метод, изчисляването на финансовата
корекция се извършва спрямо сумата на допустимите, засегнати от нарушението
разходи, които са поискани от бенефициента за възстановяване – чл. 5, ал. 3 от
Наредбата, които текстове са в съответствие с разпоредбите на чл. 71 и чл. 72,
ал. 2 и 3 от ЗУСЕСИФ, в които изрично се предвижда, че чрез финансова корекция
се намалява размерът на изразходваните средства. Законодателят безпротиворечиво
приема, че корекцията се определя върху реално изразходвани
средства/разходи/допустими разходи – чл. 72, ал. 2 от ЗУСЕСИФ.
В настоящия
случай, с оглед дадени от съда указания с определение от 08.05.2019 г. /л. 146/ за установяване
размерът на допустимите разходи по сключените договори, респ. оторизираните и
изплатени суми, в който е смисъла на закона/, ответната страна представи
доказателства за верифицирани разходи по разходооправдателни документи и
конкретно за размера на средствата/БФП от европейския фонд /л. 240-242/,
касаещи целият проект, които разходи надхвърлят значително стойността на
сключените договори по обявената обществена поръчка.
В конкретния
случай се установява съответствие, въпреки липсата на идентичност между стойността
на сключените договори, върху които е изчислена корекцията, и стойността на допустимите
по закон разходи - чл. 71, ал. 1 и 72, ал. 2 и 3 от ЗУСЕСИФ, тъй като тези суми
реално са изплатени на бенефициера и които суми представляват разходи, които
следва да бъдат приспаднати от бъдещи искания за плащане по същия проект, в който
смисъл е чл. 75, ал. 1, изр. първо от ЗУСЕСИФ.
Настоящият състав
приема, обаче, че при определяне на финансовата корекция не е отчетено какъв
размер са средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове и какъв
е размерът на националното финансиране. В тази връзка изменението на чл. 1, ал.
2 от ЗУСЕСИФ не може да бъде противопоставено на чл. 2, т. 36 от Регламент ЕС №
1303/2013 г. на ЕП и на Съвета, който текст се свързва с нанасянето на вреда на
бюджета на Съюза, а националният бюджет не може да бъде приравнен към този
бюджет, тъй като същите имат различна правна основа, без да имат отношение по
между си. В тази връзка има значение чл. 5, ал. 4 от Конституцията и чл. 15 от
ЗНА и приоритетното приложение на правото на Съюза. Всяко нарушение, както на
правото на Съюза, така и националното право, в който смисъл е т. 36 на чл. 2 от
Регламент ЕС № 1303/2013 г. на ЕП, е основание за налагане на финансова
корекция, но това нарушение следва да има за последица начисляване на
неправомерен разход единствено в бюджета на Сьюза, а не и такьв в националния
бюджет. Последиците спрямо националния бюджет не са в обхвата на ЕСИФ, а от там
и на специално приетия Закон по управление на средствата от Европейските
структурни и инвестиционни фондове, който има за предмет и цел управление само
и единствено на средствата от ЕСИФ.
Съдът въз основа
на вмененото му от законодателя служебно начало /чл. 168 от АПК/ извърши
проверка на всички основания за неговата законосъобразност и намира оспореният
административен акт за издаден от компетентен орган, в кръга на неговите
правомощия и в съответната форма, при спазване на процесуалноправните норми, в
съответствие с материалния закон и с неговата
цел. Тъй като става въпрос единствено за неправилно определяне на финансовата
корекция, респ. неправилно определена база за нейното определяне и при наличие
на определен процентен показател, който е минимално предвиденият от
законодателя, то размерът на тази корекция се явява просто математическо
изчисление, което се извършва по предвидената в Наредбата законова формула.
С оглед на изложеното
съдът следва да измени оспореното решение като определи финансова корекция в
размер на 5 % от стойността на допустимите, засегнати от нарушението разходи
спрямо сключените, по обявление за обществена поръчка с обхват „Строителни и
ремонтни работи в сгради на училища и детски градини на Община Монтана в четири
обособени позиции“, договори, а именно: № BG16RFOP001-1.026-0001-C01-U-01/2018 г.; № BG16RFOP001-1.026-0001-C01-U-02/2018 г.; № BG16RFOP001-1.026-0001-C01-U-03/2018 г. и № BG16RFOP001-1.026-0001-C01-U-04/2018
г. и определя основа на финансовата корекция - изразходваните средства от ЕСИФ.
При този изход на
делото основателно се явява искането на адв. Д*** , процесуален представител на
Заместник министър на МРРБ за присъждане на направените по делото разноски. Мотивиран от горното и на основание чл.
172, ал. 2 от АПК съдът
Р Е Ш И :
ИЗМЕНЯ Решение
№ РД-02-36-472/05.04.2019 г. на Заместник Министър на МРРБ и Ръководител на
Управляващия орган на ОПРР 2014-2020 г. В ЧАСТТА, с която е определена една
обща финансова корекция в размер на 10% от стойността на сключените договори
по ОП 1, ОП 2,
ОП 3 и ОП 4 и ОПРЕДЕЛЯ финансова корекция в размер на 5% от стойността на
допустимите, засегнати от нарушението разходи, спрямо сключените, по обявление
за обществена поръчка с обхват „Строителни и ремонтни работи в сгради на
училища и детски градини на Община Монтана в четири обособени позиции“, договори, както следва: №
BG16RFOP001-1.026-0001-C01-U-01/2018 г.; № BG16RFOP001-1.026-0001-C01-U-02/2018
г.; № BG16RFOP001-1.026-0001-C01-U-03/2018 г. и №
BG16RFOP001-1.026-0001-C01-U-04/2018 г. Определя за основа на финансовата
корекция изразходваните средства от ЕСИФ по сключения Административен Договор
за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по ОП “Региони в Растеж“
2014-2020 г. BG16RFOP001-1.026 „Изпълнение на интегрирани планове за градско
възстановяване и развитие 2014-2020 - Монтана“, част от процедура
BG16RFOP001-1.001-039 „Изпълнение на интегрирани планове за градско
възстановяване и развитие 2014–2020“ № от ИСУН - BG16RFOP001-1.026-0001-С01,
№РД-02-37-14/020.02.2018 г.
ОСЪЖДА Община Монтана, представлявано от Кмета ДА ЗАПЛАТИ на МРРБ,
гр. София сума в размер общо на 1750.64 лева, заплатен адвокатски хонорар за
защита по настоящото дело.
РЕШЕНИЕТО подлежи на обжалване пред Върховен административен съд
в 14 дневен срок от съобщаването му на страните.
ПРЕДСЕДАТЕЛ: