Р Е Ш Е Н И Е
№ 588/21. Декември
2022г., гр. Плевен
В ИМЕТО НА НАРОДА
АДМИНИСТРАТИВЕН
СЪД – ПЛЕВЕН, трети състав
На двадесет и трети ноември 2022г. в
публично съдебно заседание в състав:
Председател: съдия Елка
Братоева
Съдебен секретар: Милена Кръстева
Като разгледа докладваното от съдия БРАТОЕВА Административно дело № 712/2022г. по описа на съда и на основание
доказателствата по делото и закона, за да се произнесе взе предвид следното:
Образувано е по жалба на Община Никопол,
представлявана от Кмета И.С. срещу Решение № /04.08.2022г. на Гл.Директор на
Главна Дирекция „Оперативна програма „Околна среда“ в МОСВ – Ръководител на УО
на ОПОС, с което на осн. чл. 73 и чл. 70 ал.1 т.9 и чл.9 ал.5 от ЗУСЕСИФ е определена финансова корекция за
Община Никопол в размер на 10% от стойността на допустимите разходи по Договор
№ 414/22.12.2021г. с изпълнител „Кавангард“ ЕООД на стойност 30 500 лв.
без ДДС, финансиран със средства по ОПОС 2014-2020г.
Жалбоподателят оспорва решението за налагане на финансовата
корекция като незаконосъобразно поради липса на нередност, противоречие с
материално-правните разпоредби и целта на закона и иска неговата отмяна.
Ответникът, чрез процесуалния си представител Д.,
изразява становище за неоснователност на жалбата като поддържа съображенията,
изразени в мотивите на оспореното решение. Претендира присъждане на
юрисконсултско възнаграждение в полза на МОСВ съобразно защитавания материален
интерес.
Като съобрази приетите по делото доказателства,
становищата на страните и приложимия закон и след служебна проверка на
оспорения индивидуален административен акт за валидност и законосъобразност на
всички основания по чл. 146 от АПК, съдът намира за установено следното от
фактическа и правна страна:
Производството е по чл. 145 и следващите от АПК вр.
чл. 73 ал.4 от ЗУСЕСИФ и §70 от ПЗР на ЗИД на ЗУСЕСИФ /ДВ-бр.51/2022г., в сила
от 01.07.2022г./.
Решението за ФК е връчено на 04.08.2022г. Жалбата е
подадена по електронен път на 16.08.2022г.
в законния 14-дневен срок за съдебно обжалване от активнолегитимирана
страна и срещу подлежащ на оспорване индивидуален административен акт, поради
което е процесуално ДОПУСТИМА.
Разгледана по същество жалбата е ОСНОВАТЕЛНА.
Община Никопол е бенефициент по Договор №
Д-34-18/12.04.2021г., сключен с управляващия орган на ОПОС към МОСВ по
процедура „Подобряване на природозащитното състояние на видове в мрежата Натура
2000 чрез подхода ВОМР в територията на МИГ Белене-Никопол“ по приоритетна ос
„Натура 2000 и биоразнообразие“ на Оперативна програма „Околна среда
2014-2020г.“, съфинансиран в размер на до 85% от Европейския фонд за регионално
развитие, както и с национално съфинансиране.
В изпълнение на предвидените по проекта дейности,
Община Никопол е провела обществена поръчка по реда на ЗОП, въз основа на която
е сключен договор с избрания изпълнител „Кавангард“ ЕООД на стойност
30 500 лв. без ДДС с предмет: „Предоставяне на консултантски услуги за
организация и управление на проект на Община Никопол с наименование
„Подобряване на природозащитното състояние на Натура 2000 видове в Община
Никопол“.
С оспореното решение за финансова корекция е
осъществен последващ контрол за законосъобразност на проведената обществена
поръчка чрез публично състезание по реда на ЗОП и сключения в резултат на процедурата договор за възлагане на
обществена поръчка.
Установено е нарушение на ЗОП с евентуален финансов
ефект, определена е финансова корекция в размер на 10 % по пропорционалния
метод от стойността на засегнатите разходи по договора, финансиран със средства
по програмата от ЕСИФ и национално съфинансиране по смисъла на чл.1 ал.2 от
ЗУСЕСИФ.
Бенефициентът е уведомен за конкретните констатации за
установеното нарушение по ЗОП с писмо изх. № 3-030-0001-2-551/30.06.2022г. на
УО на ОПОС. Възползвал се е от правото си да подаде писмени възражения с писмо
от 14.07.22г. като оспорва фактическите констатации и размера на определената
финансова корекция, които са подробно обсъдени в решението за финансова
корекция, но са счетени за неоснователни от управляващия орган.
Решението е издадено с правно основание осн. чл. 70
ал.1 т.9, чл. 73 ал.1 от ЗУСЕСИФ.
Според чл. 70
ал.1 от ЗУСЕСИФ финансова
подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или частично чрез
извършване на финансова корекция на няколко основания, едно от които е
посоченото в т.9 - за нередност,
съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава
четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента,
което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. Случаите на нередности, за които се извършват финансови
корекции по ал. 1, т. 9, се посочват в нормативен акт на Министерския съвет.
Такъв подзаконов нормативен акт е Наредбата за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ.
В Глава четвърта от закона са разписани специални
правила за определяне на изпълнител от бенефициенти на безвъзмездна финансова
помощ. Съгласно чл. 49
ал.1 от ЗУСЕСИФ бенефициентите на безвъзмездна финансова помощ може да възлагат
на изпълнители – външни за тях лица, дейности по изпълнението и/или по
управлението на проект, когато това е предвидено в него за съответната дейност.
Според чл. 49 ал.2 т.1 за определянето на изпълнител за дейностите по
строителство, услуги и/или доставки на стоки – обект на обществена поръчка по
смисъла на Закона
за обществените поръчки,
се прилагат правилата, предвидени в Закона за
обществените поръчки –
когато бенефициентът е възложител по смисъла на същия закон.
Съгласно чл. 73 ЗУСЕСИФ финансовата
корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя
на управляващия орган, одобрил проекта. Преди
издаването на решението управляващият орган трябва да осигури възможност
бенефициентът да представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от
две седмици, своите писмени възражения по основателността и размера на
финансовата корекция и при необходимост да приложи доказателства. Решението по ал. 1 се издава в едномесечен срок от представянето
на възраженията по ал. 2, като в неговите мотиви се обсъждат представените от
бенефициента доказателства и направените от него възражения.
Решението е издадено от Г.С. – Главен Директор на Главна
Дирекция „Оперативна програма „Околна среда“ в МОСВ, оправомощена със Заповед №
РД-707/01.08.2022г. на Министъра на Околната среда и водите да изпълнява
функциите на ръководител на управляващия орган във вид и обем, определен в
нормативната уредба.
Решението за финансова корекция е издадено от
длъжностно лице, определено за ръководител на управляващия орган на програмата,
одобрил проекта и страна по сключения с общината договор за финансиране и в
този смисъл – от съответния компетентен орган.
Издадено е в необходимата писмена форма и съдържа,
както правните, така и подробно изложени фактически основания, мотивирали акта.
Налице е и обсъждане на направените от бенефициента възражения, с което са
изпълнени изискванията на чл. 73 ЗУСЕСИФ относно формата и мотивирането на
решението за финансова корекция. В мотивите е посочена констатираната нередност
със съответното правно и фактическо основание.
Договорът е сключен след проведена процедура за
възлагане на обществена поръчка по ЗОП. Видно от протокола на оценителната
комисия и Решението на възложителя за класирането и определянето на изпълнител,
в процедурата е участвал само един кандидат, който е класиран и избран за
изпълнител.
Решението за
определяне на изпълнител на обществената поръчка не е било обжалвано и е влязло
в сила.
В хода на изпълнение на дейностите по проекта
управляващият орган е упражнил контрол за спазването на правилата по ЗОП и
спазването на европейското законодателство като е започнал процедура за
администриране на нередност.
Извършената проверка за нередност е допустима на осн.
чл. 69 ал.1 и ал.2 ЗУСЕСИФ във всеки момент, както по инициатива на
управляващия орган на съответната програма, така и по подаден сигнал. В случая
е била инициирана от управляващия орган при извършен последващ контрол за
законосъобразност на проведената обществена поръчка по ЗОП, приключила с влязъл
в сила индивидуален административен акт за възлагането й и финализирана със
сключването на договор.
Преди издаването на решението управляващият орган е
дал възможност на бенефициента да се запознае с констатациите за установена
нередност, като е уведомен за основанието и размера на финансовата корекция и е
упражнил правото си на писмени възражения. Последните са отчетени от
управляващия орган при издаване на решението, но са приети за неоснователни,
тъй като е счетено, че е налице нарушение на правилата на ЗОП по отношение на
констатациите за нередност.
УО е установил нередност, изразяваща се в „незаконосъобразна
методика за комплексна оценка“, утвърдена от възложителя - нарушение на чл. 70
ал.7 т.1, т.2 вр. чл. 2 ал.2 от ЗОП,чл. 70 ал.5 ЗОП, чл. 33 ал.1 от ППЗОП , за
което е определена финансова корекция в размер на 10 % от стойността на
допустимите разходи по договора за възлагане на обществената поръчка съгласно
т.11 б. „а“ от Приложение №1 към чл.2 ал.1 от Наредбата за посочване на
нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и на
процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда
на ЗУСЕСИФ.
В документацията за обществената поръчка са обявени
критериите за оценка и методиката за формиране на комплексната оценка като е
избран критерий съгласно чл. 70 ал.1 ЗОП – икономически най-изгодната оферта.
Съгласно чл. 70 ал.2 т.3 ЗОП икономически най-изгодната оферта се определя въз
основа на оптималното съотношение качество/цена, което се оценява въз основа на
цената или нивото на разходите, както и на показатели, включващи качествени,
екологични и/или социални аспекти, свързани с предмета на обществената поръчка.
Избраният от възложителя критерий за оценка
се формира от технически показател „Организация за изпълнение на дейностите,
предмет на обществената поръчка“ с 60 % тежест в комплексната оценка и финансов
показател „Предлагана цена“ с 40 % тежест в комплексната оценка. Оценката по
всеки показател се определя по посочената формула като максималния брой точки,
които може да получи дадено предложение по конкретен показател е 100т.
Получените оценки се умножават с коефициент /процент/, представляващ
относителна тежест на съответния показател в комплексната оценка. КО = ТПх60% +
ФПх 40%. Първият показател е свързан с
оценка на качеството на предложението, а вторият с цената, като съотношението
позволява да се избере икономически най-изгодното предложение като показателят
за качество е с по-голям превес.
При оценката на офертите първо се разглежда
техническата част. Оценката на техническото предложение се извършва на два
етапа. Ако дадено предложение е отхвърлено поради факта, че не отговаря на
техническите изисквания, ценовото предложение не се отваря.
Чрез показател ТП – „Организация за
изпълнение на дейностите, предмет на обществената поръчка“ се оценява
качеството на техническото предложение на участника. Оценката обхваща:
предложеното разпределение на ресурсите за изпълнение на поръчката,
разпределението на задачите и отговорностите на отделните експерти съгласно
планираните дейности, координация и съгласуване на дейностите; предложените
мерки за вътрешен контрол и мониторинг; отчитане. В забележка е обърнато
внимание, че минимално изискуемото от възложителя съдържание на Предложението
за изпълнение на поръчката по този показател е посочено в Техническата
спецификация като е изложено и задължителното му съдържание – подход при
изпълнение на дейностите /изброено е какво да се включи/; оценка на риска /
идентифирани са възможните рискове/; времевото разпределение /индикативен
план-график/ на изпълнението на поръчката, съобразно дейностите, описани в
техническото предложение и техническата спецификация; описание на начините за
комуникация и взаимодействие с възложителя и другите заинтересовани страни.
Това е
минималното необходимо съдържание на тази част от техническото предложение,
която ще се оценява. При липса на тази част от предложението на участника или
при липса на предложение по кой да е от посочените компоненти, както и при
установено несъответствие и/или противоречие между предложенията на участника
по отделните компоненти ще се счита, че техническото предложение не отговаря на
минималните изисквания за съдържание и няма да подлежи на оценка. До оценка
няма да бъдат допускани и технически предложения, които не отговарят на
техническите спецификации и/или на изискванията за изпълнение на поръчката,
посочени в документацията за участие в обществената поръчка.
Максималната стойност на оценката по
Технически показател е 100 точки. Конкретният брой точки е посочен в табличен
вид и се определя от комисията по методика, според която: 1 т. получава оферта,
при която предложената от участника организация на изпълнението на поръчката
осигурява изпълнението на минималните изисквания на възложителя, посочени в
техническата спецификация / отново изрично са изброени/; 30т. получава оферта,
която наред с горното, надгражда минималните изисквания на възложителя,
посочени в техническата спецификация като кандидатът е дефинирал необходимите
ресурси за изпълнение на поръчката – материали, техническо оборудване,
документи; 60т. получава оферта, която освен горното, техническото предложение
надгражда минималните изисквания на възложителя, посочени в техническата
спецификация, като е налично и още едно допълнително обстоятелство: кандидатът
е предложил мерки за вътрешен контрол по отношение на работата на екипа от
експерти по отношение на всяко едно от дефинираните направления; 100 т.
получава оферта, при която предложената от участника организация на
изпълнението на поръчката надгражда минималните изисквания на възложителя,
посочени в техническата спецификация, като освен горните две, е налично и още
едно обстоятелство: посочени са конкретни комуникационни канали и средства,
които ще се прилагат в процеса на организация и управление на проекта, като е
отчетена спецификата на поръчката и предложената организация на персонала.
Оценката по показател ФП – „Предлагана
цена“ се извършва по посочена формула:
ФП= /Пр.цена/Пр.цена /мин// х 100. Предложената цена за изпълнение следва да
бъде посочена в български лева без ДДС, което позволява обективно сравнение по
този показател. Максималната стойност на оценката по финансов показател
„Предлагана цена“ е 100 т. и се дава на участника, предложил най-ниска цена. Тя
не трябва да надвишава посочената от възложителя прогнозна стойност на
поръчката, в противен случай – офертата ще бъде отстранена от участие.
Комплексната оценка се формира за всеки
отделен участник по посочената по-горе формула, като в методиката подробно е
описано как се определя спечелилия участник при равни комплексни оценки.
Видно от протокола на назначената оценителна
комисия по ЗОП единственото подадено предложение в процедурата е от „Кавангард“
ЕООД. Техническата и ценова част на офертата е оценена по обявените критерии и
методика. След като е разгледала и анализирала съдържанието на техническото
предложение на участника комисията е констатирала, че то отговаря на минимално
изискуемото от възложителя съдържание, като съдържа: предложения относно
подхода при изпълнение на дейностите по поръчката, оценка на риска, които биха
застрашили изпълнението на поръчката и действията му за тяхното преодоляване,
съобразени с предварително идентифицираните от възложителя рискове.
Техническото предложение също така съдържа индикативен план-график на
изпълнението на поръчката, съобразно дейностите описани в техническото
предложение и техническата спецификация, както и комуникация и взаимодействие с
възложителя. Техническото предложение надгражда минималните изисквания на
възложителя, като участникът е дефинирал включително необходимите ресурси за
изпълнение на поръчката – материали, техническо оборудване, документи, както
същевременно е предложил мерки за вътрешен контрол по отношение на работата на
екипа от експерти по отношение на всяко едно от дефинираните направления.
Предвид това по технически показател „Организация за изпълнение на дейностите,
предмет на обществената поръчка“ участникът е получил максималния брой точки
100т., с относителна тежест 60% в комплексната оценка. Ценовото предложение в размер
на 30 500 лв. без включен ДДС не надвишава посочената от възложителя
прогнозна стойност – 31 500 лв. без ДДС и получава максималния брой точки
100т. , с относителна тежест в комплексната оценка 40%. Така единственият
участник е получил максималната комплексна оценка от 100 точки, класиран е на
първо място и определен за изпълнител на обществената поръчка, в резултат на
която е сключен договора за изпълнение.
Съдът не споделя съображенията на УО, че
посочената методика за оценка е незаконосъобразна и в нарушение на чл. 70 ал.7
т.1 и т.2 от ЗОП, съгласно който възложителят посочва методиката за комплексна
оценка и начина на определяне на оценката по всеки показател, като начинът
трябва да дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка
оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите
спецификации и да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в
офертите. Не счита, че е ограничена конкуренцията, нито че според одобрената
методика се оценявала пълнотата и начина на представяне на информацията в
документите в нарушение на чл. 33 ал.1 ППЗОП.
Безспорно е въпрос на оперативна
самостоятелност на възложителя кои от изброените в закона критерии за оценка ще
приложи и каква методика на оценка ще приеме с оглед конкретния предмет на
обществената поръчка. Тези критерии следва да са ясни, конкретни и обективни и
при разходването на публични средства да не нарушават основните принципи на
закона – свободна конкуренция, равнопоставеност, пропорционалност, публичност и
прозрачност, при спазване на определените в ЗОП и ППЗОП правила при изпълнение
на процедурите за възлагане на обществените поръчки. Тяхното спазване гарантира
законосъобразно разходване на средствата.
В случая приетите критерии и методика за
оценка са конкретни, ясни и обективни и се съдържат в документацията за
обществената поръчка. Уточняващи запитвания относно обявените изисквания от
потенциални кандидати не са постъпили, което означава, че не се съдържат
неясноти в документацията по отношение критериите и методиката за оценка на
предложенията.
От изложеното по-горе е видно, че
предложенията, които отговарят на поставените конкретни изисквания от
възложителя като съдържание се допускат до оценяване. Отговарящите на
минималните изисквания се оценяват с най-нисък брой точки. Оценяват се
характеристиките на предложенията с допълнителен брой точки, като е посочено
точно по какъв начин се оценява качеството на самото предложение и колко точки
се следват за формиране на оценката по този критерий, което представлява част
от методиката за оценка по смисъла и в съответствие с всички изисквания, изброени
в чл. 70 ал.7 ЗОП.
В документацията възложителят е посочил
методиката за комплексна оценка, както и начинът за определяне на оценката по
всеки показател. Уреден е и случай при равни комплексни оценки, при който
превес се дава на техническия показател, който е с по-голяма тежест в
комплексната оценка, като при равен резултат изпълнителят се определя чрез
жребий.
Възприетата методика дава възможност да се
оцени нивото на изпълнение и да се сравнят обективно офертите в съответствие с
предмета на обществената поръчка и техническите спецификации, които съдържат
много конкретни и ясни изисквания за предмета на поръчката и етапите на
изпълнение и необходимите технически изисквания. Ясни са правилата по всеки
показател за оценка. Чрез възприетата от възложителя методика за оценка се дава
възможност на експертите от оценителната комисия съобразно своята професионална
квалификация да оценят по обективен, справедлив и прозрачен начин офертите на
база съдържащата се в тях информация относно изискванията по критерий качество
на изпълнението и това е обявено предварително на кандидатите. Затова съдът
счита, че не са поставени допълнителни надграждащи критерии, както е приел УО,
нито се оценява пълнотата и начина на представяне на информацията, а с
обявената методика се оценяват посочените качествени характеристики на
предложението, въз основа на съдържащата се в офертата конкретна техническа
информация, което е в съответствие с правилата на ЗОП и принципите на закона.
Съгласно чл. 110 ал.2 ЗОП възложителят може
да прекрати процедурата с мотивирано решение в случаите, когато е подадена само
една подходяща оферта, което е правна възможност, но законът не поставя
императивно изискване за прекратяване на процедурата в този случай, откъдето
следва, че ЗОП допуска договор да се сключи и когато е налице само една оферта,
отговаряща на изискванията на възложителя. Законодателят е преценил, че в този
случай не са нарушени принципите за свободна конкуренция. В този смисъл
допускането и оценката на единствената подходяща оферта, след мотивирана преценка
за съответствието й с поставените от възложителя прозрачни, ясни и конкретни
условия за участие, съдържание на предложението и комплексна оценка, не е
основание да се смята, че е нарушен принципа за свободна конкуренция.
В Наредбата за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ –
Приложение № 1 т.11 б. „а“, посочена в РФК, не се съдържа като фактическо
основание за налагане на финансова корекция посоченото от УО –
незаконосъобразна методика и изброените хипотези с оглед фактическите твърдения
по конкретния казус не могат да бъдат подведени под това определение. Според
т.11 б. „а“ от Приложение №1 се налага финансова корекция в размер на 10 % за
използване на: основания за отстраняване, критерии за подбор, критерии за
възлагане, или условия за изпълнение на поръчката, или технически спецификации,
които не са дискриминационни, но ограничават достъпа на кандидатите или
участниците. Нередността се отнася до критерии или условия, които не са
дискриминационни по национален/регионален/местен признак, но водят до
ограничаване на достъпа на кандидатите или на участниците до конкретната
процедура за възлагане на обществена поръчка. Такива са например следните
случаи: минималните изисквания за възможностите на кандидатите/участниците са
свързани с предмета на поръчката, но не са пропорционални; използвани са
критерии за подбор като показатели за оценка на офертите; изискан е конкретен
модел, източник или специфичен процес, който характеризира продуктите или
услугите, търговска марка, патент, тип или конкретен произход, или
производство, без да са добавени думите „или еквивалент“, с изключение на
случаите, когато такива изисквания са свързани с несъществена част от предмета
на поръчката и влиянието върху бюджета на ЕС е само формално /без действително
или потенциално финансово влияние/. В мотивите на РФК не се съдържа обосновка
към коя от изброените в т.11. б. „а“ хипотези на нередност се отнася
констатираното нарушение.
Предвид изложеното съдът счита, че не са налице
твърдяните от УО нарушения на ЗОП и не са налице основания за налагане на
финансова корекция съгласно Приложение № 1 към чл.2 ал.1 от Наредбата за посочване
на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и
на процентните показатели за определя на размера на финансовите корекции по
реда на ЗУСЕСИФ.
Фактическата обстановка по случая неправилно е била
интерпретирана от УО, вследствие на което и неправилно е приложен материалния
закон. Съдът счита, че не са нарушени правилата за възлагане на обществената
поръчка по ЗОП. Ето защо решението противоречи на материалния закон и
преследваната легитимна цел съгласно чл.2 ЗУСЕСИФ – за управление на средствата
от ЕСИФ въз основа на законността, доброто финансово управление и устойчивото
развитие, за гарантиране на тяхната ефективност и ефикасност и осигуряване на
публичност и прозрачност при разходването им.
По тези съображения решението за налагане на финансова
корекция по отношение на Община Никопол е необосновано и незаконосъобразно и
следва да се отмени.
При този изход на делото в полза на Община Никопол
следва да се присъдят направените съдебни разноски за държавна такса в размер
на 29,28лв.
Водим от горното и на осн. чл. 172 ал.2
от АПК съдът
Р
Е Ш И :
ОТМЕНЯ Решение № /04.08.2022г. на Гл.Директор на Главна Дирекция „Оперативна
програма „Околна среда“ в МОСВ – Ръководител на УО на ОПОС, с което на осн. чл.
73 и чл. 70 ал.1 т.9 и чл.9 ал.5 от
ЗУСЕСИФ е определена финансова корекция за Община Никопол в размер на 10% от
стойността на допустимите разходи по Договор № 414/22.12.2021г. с изпълнител
„Кавангард“ ЕООД на стойност 30 500 лв. без ДДС, финансиран със средства
по ОПОС 2014-2020г.
ОСЪЖДА Министерство на Околната среда и водите да заплати на
Община Никопол деловодни разноски в размер на 29,28 лв. за държавна такса.
РЕШЕНИЕТО може да се обжалва с касационна жалба
пред Върховен Административен съд, подадена чрез Административен съд - Плевен в
14-дневен срок от съобщението.
ПРЕПИС от решението да се изпрати на
страните.
С Ъ Д И Я:/п/