Р Е Ш Е
Н И Е
№ 181 26.06.2020 година гр. Хасково
В
ИМЕТО НА НАРОДА
ОКРЪЖЕН СЪД ХАСКОВО
гражданско отделение, трети
въззивен състав
на …………десети юни..…………...................
две хиляди и двадесета година в
публично съдебно заседание, в следния
състав :
ПРЕДСЕДАТЕЛ : ТОШКА ИВАНОВА
ЧЛЕНОВЕ :
АННА ПЕТКОВА
ЙОНКО ГЕОРГИЕВ
С участието на секретаря…… П.Д…………. …………………………….
И прокурора ……………………….…………….….…..……………………
като разгледа докладваното от съдия Петкова………....……………..….....
Въззивно гражданско дело ………….№ 423….
по описа за 2020 година…,
За да се произнесе взе предвид следното:
Производството е по реда на Глава XXV от ГПК.
С Решение № 10/08.01.2020 г., постановено по
гр.д. № 1071/2019 г., РС – Хасково отхвърлил предявените от Държавна агенция за
бежанците при Министерски съвет, с ЕИК
*********, със седалище и адрес на управление гр. София, бул. „Княгиня Мария
Луиза“ № 114Б, представлявана от председателя П. А. П. против „Аква – 3“ ООД, с
ЕИК *********, със седалище и адрес на управление гр. Хасково, ул. ***, представлявано
от управителите М.Р.А. и Б.З.Б. обективно съединение искове, въз основа на
сключен помежду им договор за възлагане на обществена поръчка с вх. № *** г., в
резултат на проведена процедура за възлагане на обществена поръчка с уникален
номер *** в РОП, с искане ответникът да бъде осъден да върне на ищеца сумата в
размер на 17 400 лв., с ДДС, изплатена по договора за следните
допълнително извършени непредвидени дейности, а именно: разбиване на бетон с
хидрочук при подпорна стена и ограда до сграда с идентификатор 77181.6.483.17 в
обем 68,5 куб.м., единична цена 125 лв./куб.м., или общо 8 587,50 лв. и
доставка и разстилане на фракция 0-40 за изграждане на временен път до
сградите, подлежащи на разрушаване, в обем 215 куб.м., единична цена 27,50
лв./куб.м., или общо 5 912,50 лв., всичко общо 14 500 лв., без ДДС,
ведно със законната лихва от датата на исковата молба до окончателното
изплащане, както и да му заплати сумата от 1 385,10 лв., представляваща
обезщетение за забава върху главницата за периода 17.02.2018 г. до 29.11.2018
г. С решението ищецът Държавна агенция за бежанците при Министерски съвет е
осъдена да заплати на „Аква – 3“ ООД сумата в размер на 1 790 лв.,
представляваща деловодни разноски.
Недоволен от така
постановеното решение е останал въззивникът Държавна агенция за бежанците при
Министерски съвет, който, чрез упълномощения юрк. Г., го обжалва в цялост.
Излагат се доводи за неправилност – необоснованост и незаконосъобразност на
атакувания съдебен акт, както и за допуснати нарушения на съдопроизводствените
правила. Направени са възражения против доклада по делото на първоинстанционния
съд в частта, касаеща правната квалификация на иска, както и относно
разпределената между страните доказателствена тежест. Въззивникът настоява, че
в тежест на ответника било да докаже, че е изпълнил договора точно. Ищецът
твърдял отрицателен факт, поради което в тежест на ответника било доказването
на изпълнение на дейностите. Правилната правна квалификация на спора била чл.
55, ал. 1, предл. I-во от ЗЗД, а не възприетата от ХРС. Неправилно районният
съд бил приел, че непредвидените разходили били изпълнени по вид и количества.
Представената с отговора на исковата молба „количествено-стойностна сметка и
анализ на цената на непредвидените разходи за изпълнение на договора от
09.02.2016г.“ била оспорена, а съдът се бил мотивирал въз основа на оспорен
частен документ, който не се подкрепял от останалите доказателства по делото.
Неправилно били кредитирани и показанията на св. М. и К., тъй като били
недопустими съгласно чл. 164, ал. 1, т. 5 от ГПК. В нарушение на процесуалните
правило било допуснато събиране на доказателства по искане на ответника,
въпреки настъпила преклузия по чл. 131, ал. 3 от ГПК. Не била обсъдена още
доказателствената стойност на фактурите, в съвкупност с останалите събрани доказателства.
Представените фактури не следвало да се приемат от съда, тъй като не доказвали
изпълнението на процесния договор и не се отнасяли до вида, количеството и
стойността на сочените от ответника непредвидени работи. Неоснователно не били
обсъдени още подписани протоколи за извършен оглед на обекта за разрушаване.
Безспорно било, че изпълнителят не бил съгласувал, дори не бил уведомил
възложителя за извършването на непредвидените дейности и че същото се налагало
за изпълнение на договора. На последно място, в частта на изводите на РС за
приложимостта на 6-месечен давностен срок, а не 5-годишен, бил нарушен
материалният закон. Недоказано оставало твърдението на ответника за извършени
непредвидени работи, какво представлявали, тяхното количество и необходимостта
им за изпълнението на договора. С тези и останалите доводи, изложени във
въззивната жалба, се прави искане за отмяна на атакуваното решение и
постановяване на ново, с което предявените искове да бъдат уважени в пълен
обем.
В срока по чл. 263, ал. 1 ГПК
въззиваемата страна „Аква 3“ ООД, чрез упълномощения адв. О., депозира писмен
отговор, с който оспорва изложените във въззивната жалба доводи. Акцентува, че
пълномощникът на ищеца в първоинстанционното производство изрично е настоявал,
че предявеният от тях иск е на плоскостта на договорната отговорност и правната
квалификация е по чл. 265, ал. 1 от ЗЗД. Сочи, че количествено-стойностната
сметка била възприета от съда като твърдение, а не като доказателства и въз
основа на събраните доказателства, същото било доказано. Оспорва се и
твърдението за недопустимост на свидетелските показания, тъй като техните
сведения установявали необходимостта от извършването на непредвидените работи,
а не доказвали писмено съглашение. От друга страна, искането на ответника за
допускане на съдебно-техническа експертиза било направено своевременно – с
отговора на исковата молба, а допълнителната задача била допусната в съдебно
заседание, след частично оспорване на приетото заключение на вещото лице.
Оспорват се и останалите доводи на въззивника и се прави искане за потвърждаване
на обжалваното решение. Претендират се и деловодни разноски.
Пред въззивната инстанция не са представени нови
доказателства и не са направени доказателствения искания.
Жалбата, инициирала настоящото въззивно произнасяне, е
подадена в срок, от надлежно легитимирана страна, при наличието на правен
интерес от обжалване, поради което е допустима. Разгледана по същество е
неоснователна.
Хасковският окръжен съд, като прецени изложените
от страните доводи и доказателствата по делото и във връзка с доводите и
оплакванията на страните, приема следното:
Първоинстанционният съд е бил сезиран от ищеца
Държавна агенция за бежанците при Министерски съвет против „Аква – 3“ ООД с
обективно съединени осъдителни искове с правно основание чл. 265, ал. 1 от ЗЗД
и чл. 86 от ЗЗД, с искане съдът да осъди ответника да му заплати сумата в
размер на 17 400 лв., представляваща платена сума за невъзложени,
неизвършени, неактувани и неприети дейности по Договор за възлагане на
обществена поръчка № *** г., ведно със законната лихва върху сумата, считано от
датата на подаване на исковата молба, до окончателното ѝ плащане, както и
сумата в размер на 1 385,10 лв., представляваща обезщетение за забава
върху главницата за периода от 17.02.2018 г. до 29.11.2018 г. В исковата молба се твърди,
че на 09.02.2016 г. ищецът - възложител бил сключил с ответника - изпълнител
договор за възлагане на обществена поръчка № ***, с предмет: разрушаване на
сгради, негодни за ползване и застрашени от самосрутване, сортиране, извозване
и депониране на строителните отпадъци и възстановяване на околното пространство
в Регистрационно – приемателен център – Харманли, териториално поделение на ДАБ
при МС. Договорът бил сключен в резултат на проведена процедура за възлагане на
обществена поръчка, открита с решение № 03-838/ 09.11.2015 г. и регистрирана с
уникален номер в РОП ***, с обща цена на изпълнение в размер на 159 500 лв. без
ДДС, или 191 400 лв. с ДДС, или 97 862,77 евро по курса на ЕК, в която цена се
включвали всички разходи по изпълнение на договора, като цената на отделните
дейности била съгласно ценовото предложение, неразделна част от договора. На
24.02.2016 г. бил изготвен констативен акт за приемане на обекта – акт образец
15, с вх. № УС-08/25.02.2016 г., подписан от страните по делото. На ищеца, на
основание чл.10 ал.1 т.3 и чл.5 ал.1 т.5 от ЗДФИ, била извършена финансова
инспекция за проверка за законосъобразност на процедурата по възлагане на обществената
поръчка и разходването на средствата по договора. Проверката приключила с
доклад № ДИ1СФ-17/ 23.05.2018 г. на финансови инспектори на АДФИ. С него
установено било, че ценовото предложение на ответника включвало 11 броя
единични цени за разрушаването на всяка една отделна сграда, предмет на
договора, на обща стойност 145 000 лв. без ДДС и 10 % непредвидени дейности, на
стойност 14 500 лв. без ДДС; или на обща стойност 159 500 лв. без ДДС, или 191
400 лв. с ДДС. Констатирано било, че с платежно нареждане от 08.03.2016 г.
ищецът бил платил на ответника сумата от 191 400 лв. по фактура №
**********/24.02.2016 г., която включвала и непредвидени разходи в размер на 17
400 лв. Установено било частично неизпълнение на заплатените дейности по
договора. Налице била разлика между възложените, действително извършени,
актувани и приети дейности и заплатените такива. Не били съставяни и подписвани
никакви двустранни документи между страните относно възлагане и приемане на
заплатените непредвидени дейности в размер на 17 400 лв. В констативния
протокол не се съдържала информация за така заплатените дейности – по вид,
количество и стойност. Така сумата от 17 400 лв. била платена за невъзложени,
неизвършени, неактувани и неприети дейности по договора и следвало да бъде върната
от ответника. Същата представлявала недопустим разход, по смисъла на чл.8 т.7
от договора, при което била за сметка на ответника и той дължал връщането й на
ищеца. Ответникът бил поканен за връщането ѝ в 7-дневен срок от
получаването, като поканата била получена на 09.02.2018 г.; както и с повторна
покана, получена на 08.03.2018 г. Ответникът не бил заплатил на ищеца дължимата
сума в определения с първото писмо срок, при което и на основание чл.84 ал.2 от ЗЗД изпаднал в забава от 17.02.2018 г., от когато дължал и обезщетение за
забава върху главницата в размер на 1 385,10 лв. за периода 17.02.2018 г. до
29.11.2018 г.
Ответникът, с писмения
отговор на исковата молба е оспорил иска като неоснователен. Навеждат се
доводи, че при изпълнението на договора ответникът извършил следните,
необходими за извършване на възложената работа, но непредвидени дейности, а
именно разбиване на бетон с хидрочук при подпорна стена и ограда до сграда с
ид.№ 77181.6.483.17 в обем 68,5 куб.м., единична цена 125 лв./куб.м., или общо
8 587,50 лв. и доставка и разстилане на
фракция 0-40 за изграждане на временен път до сградите, подлежащи на
разрушаване в обем 215 куб.м., единична цена 27,50 лв./куб.м., или общо 5
912,50 лв. Тези непредвидени работи били в договора с отделна цена, която не
надвишавала стойността на фактически извършените от ответника непредвидени
работи, поради което е имало основание за плащането им от ищеца. Претендира
отхвърляне на исковете изцяло, както и присъждане разноски. В съдебно
заседание, след одобряване на окончателния доклад по делото и определяне на
правната квалификация от съда, ответникът е релевирал възражение за изтекла
погасителна давност по чл.265 ал.3 от ЗЗД.
За да отхвърли исковете, с които е бил сезиран, районният
съд, в мотивите си, е приел за недоказани твърденията на ищцовата агенция, от
една страна, че процесните непредвидени дейности въобще не са били извършени от
ответника, а от друга, че те не са били необходими за изпълнение на договора.
Допълнително съдът е приел още, че към настоящия спор е била приложима
специалната разпоредба на чл. 265, ал. 3 от ЗЗД и за ищеца е била преклудирана
възможността да иска намаляване на изплатеното по договора възнаграждение.
Обжалваното първоинстанционно решение е валидно и
допустимо.
На основание чл. 269 от ГПК, относно правилността на
решението въззивната инстанция ще се произнесе по спорния предмет единствено в
очертаните от въззивната жалба рамки.
Първоинстанционният съд е обсъдил обстойно и
пространно посочените от страните допустими и относими доказателства поотделно
и в тяхната съвкупност, поради което постановил своя съдебен акт при напълно
изяснена фактическа обстановка.
Настоящият състав на въззивния съд, споделя както фактическите
констатации, направени от първата инстанция, така и окончателните правни изводи
за разрешаването на спора, поради което и
на основание чл. 272 ГПК препраща към мотивите на обжалваното решение на
Районен съд – Хасково.
Освен представените от страните писмени доказателства,
са събрани и гласни такива посредством разпита на свидетелите Г.К.К. и Й.К.М.,
както и е била назначена и изслушана съдебно-техническа експертиза, по която са
представени заключения по първоначално поставените и допълнителния въпрос.
На база събраните по делото доказателства е установено
безспорно, че страните по делото – ищец в качеството му на възложител и
ответникът – в качеството му на изпълнител, са били обвързани от валидно
облигационно правоотношение, имащо характер на договор за изработка по смисъла
на чл. 258 от ЗЗД, обективирано в сключен на
09.02.2016 г. договор за възлагане на обществена поръчка с вх. № ***, в
резултат на проведена процедура за възлагане на обществена поръчка /ОП/ по
чл.14 ал.3 т.1 от ЗОП, с уникален номер *** в РОП. Предмет на поръчката е бил -
разрушаване на сгради, негодни за ползване и застрашени от самосрутване,
сортиране, извозване и депониране на строителните отпадъци и възстановяване на
околното пространство в Регистрационно – приемателен център /РПЦ/ – Харманли,
териториално поделение на ДАБ при МС, съгласно изготвените План за безопасност
и здраве, План за управление на отпадъците, съгласно Закона за управление на
отпадъците, Наредбата за управление на отпадъците и конструктивен проект за етапите
на събаряне, с обща цена за изпълнение на обществената поръчка от 191 400 лв.,
с ДДС, която цена е крайна и включва всички разходи по изпълнение на договора.
Ответникът се е задължил съгласно чл. 8 от договора, да съгласува с ищеца
всички свои действия по изпълнение на задълженията си, произтичащи от договора,
както и преди подписване на приемателно – предавателен протокол да почисти и
отстрани от обекта цялата своя механизация, излишните материали, отпадъци и др.
Предвидено е било договорът да може да се изменя или допълва само по изключенията
на чл.43 ал.2 от ЗОП.
На 24.02.2016 г. е бил изготвен констативен акт за
приемане на обекта – акт образец 15, с вх. № УС-08/25.02.2016 г., подписан от
страните по делото, в т.ч. за ищеца и от П.Г. – */** на Дирекция УСОП. В него е
посочено, че изпълнението е съгласно техническото задание, като строителната
площадка е разчистена от строителните отпадъци и са премахнати всички временни
съоръжения и механизация, използвани по време на изпълнението на поръчката. Взето
е било решение, че възложената обществена поръчка е изпълнена, съгласно
одобрените конструктивни проекти, ПБЗ и ПУСО, както и че наличната строителна
документация в достатъчна степен характеризира изпълненото строителство. С този
акт е било извършено предаването на обекта от ответника на ищеца. С бюджетно
платежно нареждане № Е00142/ 08.03.2016 г., ищецът е платил на ответника сумата
по договора от 191 400 лв., по фактура № **********/ 24.02.2016 г. Ответникът е
представил с отговора на исковата молба, изготвени от него количествено-стойностна сметка и опис на
непредвидените разходи за процесния обект, както и анализи. Сметката с опис
съдържа описание на дейностите, предмет на настоящия спор: разбиване на бетон с
хидрочук при подпорна стена и ограда до сграда с ид.№ 77181.6.483.17 в обем
68,5 куб.м., единична цена 125 лв./куб.м., или общо 8 587,50 лв. и доставка и
разстилане на фракция 0-40 за изграждане на временен път до сградите, подлежащи
на разрушаване в обем 215 куб.м., единична цена 27,50 лв./куб.м., или общо 5
912,50 лв.; всичко общо 14 500 лв., без ДДС.
На ищеца, на основание чл.10 ал.1 т.3 и чл.5 ал.1 т.5
от ЗДФИ, е била извършена финансова инспекция за проверка за законосъобразност
на процедурата по възлагане на процесната обществена поръчка и разходването на
средствата по договора, приключила с доклад на финансови инспектори на АДФИ. Една
от констатациите в доклада е за това, че по процесния договор ищецът е изплатил
на ответника договорената сума от 191 400 лв., в т.ч. и непредвидени разходи от
17 400 лв. В доклада е посочено наличието на частично неизпълнение на
заплатените дейности по договора - налице била разлика между възложените,
действително извършени, актувани и приети дейности и заплатените такива; не
били съставяни и подписвани никакви двустранни документи между страните относно
възлагане и приемане на заплатените непредвидени дейности; в констативния
протокол не се съдържала информация за така заплатените дейности – по вид,
количество и стойност. Така, според доклада, сумата от 17 400 лв. била платена
за невъзложени, неизвършени, неактувани и неприети дейности по договора и
следвало да бъде върната от ответника. Същата представлявала недопустим разход,
по смисъла на договора за обществена поръчка, при което била за сметка на
ответника и той дължал връщането й на ищеца. Няма спор относно това, че
ответникът е бил поканен два пъти да върне сумите, което не е сторил.
В хода на първоинстанционното производство са събрани
гласни доказателства и е назначена и изслушана съдебно-техническата експертиза.
Въззивния съд също кредитира заключенията на вещото лице по първоначално
постановените и допълнителния въпроси, като обективно и компетентно изготвени,
без да оставят впечатления за пристрастност у съда. Съдът дава вяра и на
показанията на св. М., тъй като същият е могъл да добие лични и непосредствени
впечатления за извършените от ответника дейности.
Преди да пристъпи към изводите си от правна страна,
съдът намира, че следа да обсъди въведеното от въззивника оплакване против
приетия по делото доклад по чл. 146 от ГПК. Съставът на първоинстанционния съд
е извършил правилна правна квалификация на предявения от ищеца главен иск, а
именно чл. 265, ал. 1 от ЗЗД, на база изложените в исковата молба
обстоятелства, на които искът се основава. Тази квалификация съответства на
твърденията на ищеца, който претендира намаляване на възнаграждението, тъй като
ответната страна – изпълнител се е отклонила от поръчката, извършвайки тези
непредвидени работи. Следва да се отбележи още, че в съдебно заседание пред
районния съд, проведено на 19.06.2019г., при обсъждането на становищата по чл.
146, ал. 3 от ГПК, пълномощникът на агенцията-въззивник изрично е настоявал, че
предявеният от тях главен иск е с правна квалификация чл. 265 ал. 1 ЗЗД и е
поискал съдът да разгледа спора именно на тази плоскост. При това положение,
твърдените от въззивника пороци на доклада и при разпределение на
доказателствената тежест не са налице.
Спорният момент в настоящия казус се свежда до това,
дали ответникът е извършил процесните допълнителни дейности по разбиране на бетон с
хидрочук при подпорна стена и ограда до сграда с идентификатор 77181.6.483.17 и
доставка и разстилане на фракция 0-40 за изграждане на временен път до
сградите, подлежащи на разрушаване и непредвидени ли са били тези дейности.
Районният съд е положил усилия, за да установи в пълна
степен фактическата обстановка по делото и е направил анализ, който покрива
законоустановените стандарти. Изложените в жалбата съображения против
доказателствения анализ по делото са неоснователни:
Несъстоятелен е доводът на въззивника за недопустимост
на свидетелските показания на основание чл. 164, ал. 1, т. 5 от ГПК. Въведената
от въззивника норма е неприложима в случая, тъй като посредством свидетелските
показания ответникът се домогва да докаже необходимостта от извършването на
допълнителните непредвидени работи, а не цели да докаже установяване на писмено
съглашение, поради което и същите не следва да бъдат изключвани от
доказателствената маса, събрана по делото. Не се споделя още и възражението по
жалбата за евентуална заинтересованост на св. М. от изхода на спора, тъй като
същият не е в родство със страните, а дори е бивш служител на ищцовата агенция.
Съдът намира още, че житейски логично и оправдано той да е запазил трайни
спомени за извършените от ответника дейности, тъй като е наблюдавал през цялото
време процеса. От друга страна, свидетелят познава обекта близо 20 години към
момента на извършването на дейности, а изминалият времеви период от 3 години
между разпита му и извършването на дейностите не е толкова продължителен, за да
се усъмни съдът в спомените му. Съдът,
след внимателен прочит на показанията на св. М., не констатира и наведените от
въззивника противоречия в показанията му. Свидетелят изключително пространно и
аргументирано излага своите възприятия, поради което и правилно показанията му
са кредитирани в пълна степен, като добити непосредствено и лично. В това
число, съдът дава вяра на твърдението му, че до караулното помещение преди
насипването за изграждане на временен път се е стигало само по пешеходна алея,
а транспортен достъп е липсвал, още повече такъв, който би могъл да понесе
движението на тежка строителна техника.
Не се установиха още и твърдените допуснати от
районния съд нарушения на процесуални правила. Напротив, районният съд стриктно
е следил за настъпване на процесуалната преклузия и изрично е указал на
страните последиците от евентуалното просрочване на доказателствените им
искания. Доказателствените си искания ответникът е релевирал своевременно – с
отговора на исковата молба, а искане за поставяне на допълнителна задача на
вещото лице, се е наложило след частичното оспорване на заключението в едната
му част.
Не може да се възприеме също и съждението на
въззивника, че представените по делото фактури не следвало да се приемат от
съда. Фактурата представлява частен свидетелстващ документ, поради което тя
притежава само формална, но не и материална доказателствена сила. Формалната
доказателствена сила на документа се отнася единствено относно факта на
писменото изявление и неговото авторство, т.е. доказателствената стойност на
фактурата не е равнозначна на материалната доказателствена сила на официален
свидетелстващ документ и тя се преценява от съда съобразно останалите събрани
по делото доказателства, а не се изключва от доказателствената маса.
На следващо място, неоснователен е и последният довод
по доказателствата, изложен в жалбата, а именно относно оспорването на
представената с отговора на исковата молба „количествено-стойностна сметка“ в
частта положения в този писмен документ подпис. Следва да се отбележи
проявената от ответника процесуална пасивност да докаже авторството на
документа, тъй като именно негова е тежестта, съгласно чл. 193, ал. 3, изр.
2-ро от ГПК. Макар и съдът да е пропуснал да се произнесе по искането на ищеца
в първоинстанционното производство в тази насока, то това не е такова съществено
процесуално нарушение, което да е в състояние да опорочи атакувания съдебен акт
изцяло и да доведе до неговата отмяна. При обсъждане на доказателствата по
делото и излагане на правните си изводи, настоящият въззивен състав игнорира
този оспорен писмен документ, тъй като представилата го страна – ответник в
първоинстанционното производство, не е провел доказване на авторството му. Това,
обаче, не води до изводи, различни от изложените от първоинстанционния съд, тъй
като останалите събрани по делото доказателства, в това число показанията на
свидетеля М. и заключенията на съдебно-техническа експертиза, в достатъчна
степен подкрепят тезата на ответника.
Настоящият състав споделя крайните изводи на районния
съд. Безспорно е установено по делото, че в ценовото предложение, неразделна част от
договора, в т.12 от същото са уредени непредвидени дейности в размер на 10 %
или на стойност 14 500 лв. без ДДС. Доказва се и подписването на 24.02.2016 г.
на констативен акт за приемане на обекта – акт образец 15, подписан от страните
по делото, според който изпълнението е съгласно техническото задание, като
строителната площадка е разчистена от строителните отпадъци и са премахнати
всички временни съоръжения и механизация, използвани по време на изпълнението
на поръчката; като възложената обществена поръчка е изпълнена, съгласно
одобрените конструктивни проекти, ПБЗ и ПУСО, а наличната строителна
документация в достатъчна степен характеризира изпълненото строителство. Именно
с този акт се установява приемането от ищеца на обекта, но същият не съдържа
подробно описание на завършените СМР по видове, количества и стойности, в т.ч.
и непредвидените разходи за обекта. На база заключението на вещото лице се
установи, че страните не са подписали акт образец 19 за извършени СМР. Правилно
районният съд се е позовал на застъпеното трайно становище в практиката на
върховната инстанция, че протокол образец 19 по своята същност представлява
приемо-предавателен протокол за конкретно извършените работи, който е от
категорията на частните свидетелстващи документи, които не се ползват с
материална доказателствена сила за отразените в съдържанието им факти. Поради
несъставянето им именно в тежест на ответника по спора е било да докаже
извършването на процесните допълнителни непредвидени работи – по вид и в обема,
посочен в отговора на исковата молба.
Въззивният съд приема, че доказването в тази насока е
проведено успешно. Доказателствата по делото относно извършените непредвидени
работи от ответника са еднопосочни – писмените такива, разпитът на св. М.,
както и заключенията на вещото лице. Както вече съдът обсъди,
показанията на този свидетел-очевидец са хронологически подредени и в
достатъчна степен детайлни. Свидетелят непосредствено е възприел затъването на
техниката на ответника, а дори в началото, след огледа, е възприел устното
уведомяване от страна на ответника на компетентното длъжностно лице на ищеца -
за нуждата от изграждане на такъв временен път. Съобщеното от свидетеля
кореспондира със заключението на вещото лице - то е констатирало, при
извършен оглед на обекта, разпръснат
чакъл от мястото, посочено от св. М. като вход за камионите, до мястото, посочено
от него като изход за камионите, както и до и около мястото на съборените
сгради и разрушената подпорна стена. Според показанията на св. М., съборената
подпорна стена до караулното помещение е била 50-60 или 100 метра дълга,
обикаляла е отстрани, под ъгъл, и е била около 1,2 – 1,3 висока, а на ширина
около 50 см. Действително, вещото лице не е открило такава подпорна стена на
терена, но очевидната причината за това е сключената между страните уговорка
(за което няма спор) за изпълнението на задължението, преди подписване на
приемателно – предавателен протокол ответникът да почисти и отстрани от обекта
цялата своя механизация, излишните материали, отпадъци и др., респ. и временно
изградения от него обслужващ път и коментираната подпорна стена. Т.е., с други
думи, няма и как вещото лице да намери в обекта такава подпорна стена или
нейните остатъци, тъй като едно от задълженията на дружеството-изпълнител е
било след премахването на сградите и съоръженията да извози отпадъците и да
почисти терена. А според Акт 15, всички задължения на изпълнителя са били
изпълнени. Правилно РС е дал приоритет на показанията на св. М. пред тези на св.
К. Последните не са достатъчно последователни и изчерпателни, което е напълно
логично, тъй като наблюденията му върху обстоятелствата, свързани с
изпълнението на обществената поръчка, са били крайно епизодични и
едностранчиви. Правилно районният съд е отбелязал, че същият към момента на
разпита си продължава да е в трудово правоотношение с ищеца, което го поставя в
зависимост от страната, поискала разпита му и това е достатъчно основание за да
бъдат ценени показанията му при условията на чл. 172 ГПК. За разлика от св. К.,
относно св. М. не се установяват обстоятелствата, които да го причислят към кръга
от хора, заинтересовани от изхода на спора. Поради това въззивният съд също се
доверява на показанията на св. М.
Тезата на въззивника, че предвид двустранно подписания
от страните протокол за оглед, ответникът е бил наясно с характеристиките на обекта,
не променя крайните изводи на съда. Няма спор, че такъв оглед е бил извършен,
но неговата цел е била запознаване с обекта, а именно сградите, които следва да
бъдат разрушени, докато извършените от изпълнителя дейности, предмет на
сегашния спор, са допълнителни и са били необходими за точното извършване на
поетата работи.
Предвид така изложеното, не се установи
основателността на ищцовите доводи, че процесните непредвидени дейности въобще
не са били извършени от ответника, както и че не са били необходими за точното
изпълнение на договора.
Позоваването от въззивника на договорната клауза на чл.
8, т.3 ответникът да съгласува с ищеца всички свои действия по изпълнение на
задълженията си, произтичащи от договора, няма значение за крайните изводи по
делото. Не се доказва възложителят да е имал възражения против изпълнението на
обществената поръчка. Събраните по делото гласни доказателства сочат, че дейностите
по изпълнение на договора са били съгласувани с лицето П.Г. – *** на Дирекция
УСОП при ищеца, който е и един от подписалите акта образец 15. Именно с
последния, в устна форма, ответникът е коментирал прокарването на този временен
път. Лицето Г., който е бил определен за материално-техническото лице, отговарящо
за цялото изпълнение, е уведомил централната администрация за необходимостта от
изграждане на пътя, а след това е контролирал работата, в това число и в частта
изграждането на необходимия за работите и достъпа на техниката временен път.
Непредвидените СМР са такива, които по вид и количество
не са заложени в техническото задание при откриването на процедура по възлагане
на обществена поръчка, респ. няма как да бъдат съобразени при подаване на
офертата на изпълнителя и при сключване на договора. При изпълнението му обаче
те се явяват обективно необходими за завършване на обекта и въвеждането му в
експлоатация. Извършените от ответника допълнителни дейности безспорно попадат
в категорията на непредвидени. В ценовото предложение, неразделна част от
договора за възлагане на обществената поръчка, се съдържа уговорка за заплащане
на непредвидени разходи за СМР в размер на 10 % от сумата, следователно
възложителят ги дължи на договорно основание. Върховният съд трайно поддържа в
практиката си становището, че когато договорът е сключен по реда на ЗОП,
изменението му не може да нарушава параметрите на обществената поръчка -
условията, при които е открита, проверена и обявена за приключила с одобряването
на кандидата за изпълнението ѝ. Изменението на съществените параметри на
поръчката е недопустимо, а промяната им след сключването на договора може да се
разглежда като заобикаляне на ЗОП.
В хода на изпълнението на настоящата поръчка се е
установила необходимостта от извършването на допълнителни видове работи – дейности
с обслужващо предназначение спрямо изпълнението на приетата работа. Разходите
за тяхното извършване съставляват непредвидени такива, поради което се дължат
на ответника съгласно ценовото предложение и чл. 6, ал. 1 от процесния договор.
С изплащането им ищцовата агенция е изпълнила задължението си по договора да
заплати цената. Изплатената сума за спорните дейности е в размер на 14 500 лв.,
без ДДС, или 17 400 лв. с ДДС, като изцяло съответства на договора и по-точно
приетата от възложителя ценовата оферта – неразделна част от договора.
Следователно, параметрите на обществената поръчка не се нарушени и заобикаляне
на ЗОП не се констатира. За пълнота, следва да се посочи, че тази цена е
по-ниска от приетите в заключението на вещото лице стойности на работите след
проучване в строителни и транспортни фирми на услугите им в региона, а именно -
по първата позиция от непредвидените дейности, в т.ч. натоварване и извозване
на 1,7 км – 6 766,26 лв., а по втората, в т.ч. транспорт от кариера с. Крепост
– 8 421,55 лв., общо 15 187,81 лв., без ДДС.
Правилно е отбелязано още от контролираната инстанция,
че възражения и претенции по плащането, ищецът не е имал до момента, в който е
била извършена финансова инспекция, по реда на ЗДФИ, за проверка за
законосъобразност на процедурата по възлагане на процесната ОП и разходването
на средствата по договора. Тази проверка е приключила с доклад на АДФИ от
23.05.2018г., т.е. повече от 2 години след заплащане на сумата по обществената
поръчка. Поради тези обстоятелства, работа е била приета без възражения, включително
са били приети и допълнително извършените непредвидени СМР. С приемането, за
възложителя са настъпили негативните последици от невъзможност да ангажира отговорността
на изпълнителя по чл.265 ал.1 от ЗЗД, като иска намаляване на възнаграждението,
дължимо на ответника.
Законосъобразно районният съд е заключил, още, че е основателно
направеното от ответника възражение с правно основание чл. 265, ал.3 от ЗЗД за
изтекла 6-месечна погасителна давност за претендиране на намаляване на
дължимото на ответника възнаграждение. Настоящият договор за обществена поръчка
е с предмет разрушаване на сгради,
негодни за ползване и застрашени от самосрутване, сортиране, извозване и
депониране на строителните отпадъци и възстановяване на околното пространство в
РПЦ – Харманли. Спрямо него съдът намира, че е приложим краткият 6-месечен
период по цитираната законова разпоредба, а не по-дългият 5-годишен, относим
към строителните работи. Разрушаването и премахването на сгради не може да бъде
подведено под никоя от хипотезите на §5 т. 40, вр. т.38 от ДР на ЗУТ,
следователно премахването на сгради, негодни за ползване и застрашени от
самосрутване, не представлява строителни работи по смисъла на чл. 265, ал. 3 от ЗЗД.
Всичко гореизложено води до несъмнения извод на
въззивния съд, че правилно и законосъобразно е бил отхвърлен главният иск,
което обуславя и неоснователността на акцесорния такъв. Въззивната жалба е
неоснователна и като такава следва да бъде отхвърлена. Решението на РС-Хасково
се явява правилно – законосъобразно и обосновано, поради което следва да бъде
потвърдено.
Предвид изхода на делото и поради неоснователнността
на въззивната жалба, на основание чл. 78, ал. 3 от ГПК, в тежест на въззивника
следва да се възложат сторените от въззиваемата страна разноски в производството
пред настоящата инстанция, които съгласно представения списък на разноските по
чл. 80 от ГПК, възлизат на 1 440 лв. за адвокатско възнаграждение. В тази връзка, съдът следва да обсъди и
релевираното от въззивника в съдебно заседание пред настоящата инстанция възражение
по чл. 78, ал. 5 от ГПК за прекомерност на адвокатското възнаграждение,
уговорено между въззиваемото дружество и процесуалният му представител.
Посочената разпоредба предоставя възможност съдът, по почин на насрещната
страна, да присъди разноски за адвокатско възнаграждение в по-нисък размер,
определен съобразно чл. 36 от Закона за адвокатурата. Видно от приложения пред
въззивния съд договор правна защита и съдействие, сключен на 13.03.2020 г.
страните по него – адв. О. и въззиваемата страна „Аква 3“ ООД са уговорили
адвокатско възнаграждение в размер на 1 200 лв. без ДДС, респ. 1 440 лв. с
ДДС, платено по банков път на 20.03.2020 г. Разпоредбата на чл. 7, ал.2, т. 4
от Наредба № 1 от 09.07.2004г. сочи, че минималното възнаграждение за извършено
от адвокат процесуално представителство по дела с материален интерес от 10 000
лв. до 100 000 лв. е 830 лв. + 3 % за горницата над 10 000 лв. В настоящия
случай цената на иска попада в тези рамки, като минималното адвокатско
възнаграждение възлиза на 1 093,55 лв., при редакцията на нормата,
действаща към момента на договарянето на страните. Изложеното обуславя извода
на съда, че договореното между ищеца и процесуалния му представител адвокатско
възнаграждение за процесуално представителство пред въззивна инстанция не е
прекомерно, тъй като надвишава с малко над 100 лв. минималния предвиден размер.
Водим от горното, съдът
Р е ш и :
ПОТВЪРЖДАВА Решение № 10/08.01.2020 г., постановено по гр.д.
№ 1071/2019 г., РС – Хасково.
ОСЪЖДА Държавна агенция за бежанците при Министерския съвет, с ЕИК *********, на
основание чл. 78, ал. 3 от ГПК, да заплати на „Аква – 3“ ООД, с ЕИК *********, със седалище и
адрес на управление гр. Хасково, ул. ***, представлявано от управителите М.Р.А.
и Б.З.Б. сумата от 1 440 /хиляда
четиристотин и четиридесет/ лева, представляващи сторени във въззивното
производство разноски за адвокатско възнаграждение.
Решението не подлежи на обжалване.
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
ЧЛЕНОВЕ:1.
2.