№ 55
гр. Велико Търново, 16.02.2023 г.
В
ИМЕТО НА НАРОДА
Административен съд Велико Търново – пети състав, в
съдебно заседание на четиринадесети февруари две хиляди двадесет и трета година
в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: МАРИЯ ДАНАИЛОВА
при участието на секретаря С.А.и в присъствието на прокурор от Великотърновска окръжна прокуратура
Светла Иванова, изслуша докладваното от съдия Данаилова адм. д. № 45 по описа за 2023 година и за да се произнесе, взе
предвид следното:
Производството е по реда
на чл. 226 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) вр. чл. 73, ал. 4 от
Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено
управление (ЗУСЕФСУ).
Образувано
е по жалба на Община Елена против решение №РД-02-14-497 от 10.05.2022 година на
ръководителя на националния орган от Програмата за трансгранично сътрудничество
ИНТЕРРЕГ V-А
Румъния – България, с което на основание чл.73, ал.1 и чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕФСУ
във връзка с §1, т.2 от ДР от Наредбата за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за
управление на средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове,
§2, т.2,1, част „Национален орган“, т.3, буква „к“ и §2, т.2,3, буква „А“, т.1
от Меморандума за изпълнение – договорености между държавите – членки, участващи в програмата „ИНТЕРРЕГ V-А Румъния – България“ (ратифицирин със закон, ДВ,
бр.16 от 2016 г.) е определена финансова корекция в размер от 10% от стойността
на допустимите разходи /1 269 807, 19 лева с ДДС, които са без собствения
принос/ по договор №РД.02.11-366/27.05.2019 година, сключен с изпълнителя ДЗЗД
„Елена 2019“ на обща стойност с ДДС от 1 295 734, 84 лв.
В жалбата се излагат съображения за
незаконосъобразност на решението. На първо място се претендира нарушение на
административнопроизводствените правила при издаването му, а именно постановен e предходен акта, за установяване на
нередност, относими към същата процедура
за възлагане на обществена поръчка. Твърди, че в този случай следва да бъде
приложена нормата на чл. 74 ЗУСЕСИФ, което не е сторено от административния
орган, съответно не са спазени парвалата за възобновяване на административното
производство по чл. 99 и сл. от АПК и сроковете по чл. 102 от АПК. Счита, че е
налице материалната незаконосъобразност на акта по отношение на констатираните
от административния орган нарушения на ЗОП. Изискването му в качеството
на възлагащ орган по ЗОП към участници в процедура по ЗОП, което представлява
наличие в екипа на участниците на експерт – Реставратор, вписан в публичния
регистър по чл. 165 от ЗКН, не е дискриминационно. Това изискване е в хармония
с практиката на СЕС, която тълкувайки разпоредби на Общностното право в
хармонизираната материя на обществените поръчки, разрешава на възложителите да
поставят по-стриктни условия в националните законодателни разпоредби, ако тези
условия са свързани с предмета на поръчката и са пропорционални от гледна тока
на естеството и сложността и, какъвто е и процесният случай. Цитира практика на
ВАС, третираща сходни фактически и правни положения, отричаща тезата на
ответника за нарушаване на принципите на конкуренция, разписани в ЗОП. Извън
горното сочи, че претендираното нарушение на ЗОП е неправилно квалифицирано
като нередност пот. 10 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи
основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за
определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на
средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове /Наредбата за
лаконичност/, а не по релевантната за такъв тип нарушение т.11, която е и
по-благоприятна. В писмена защита поддържа всички оплаквания чрез процесуалния
си представителя си адв.Б.-Г.от САК, като претендира разноски. Претендира присъждането на разноски,
направени от община Елена, за което представя договор и списък на разноските.
Ответникът - Ръководител
на Националния орган на програмата за ЕНТЕРРЕГ V-А Румъния – България 2014 –
2020, чрез
процесуалния си представител юрисконсулт А.С., в молба вх. № 747/13.02.2023.
оспорва жалбата като неоснователна и моли същата да бъде отхвърлена. Моли да бъдат взети предвид
становищата представени при първоначалното разглеждане на делото пред първа
инстанция и доводите в касационната жалба пред ВАС касаещи законосъобразността
на оспорваното решение. Моли да се отхвърли подадената от община Елена жалба
срещу цитираното решение на Националния орган без уважение като неоснователна.
Претендира присъждане на разноски – държавна такса за разглеждане на
касационната жалба и юрисконсултско възнаграждение в нормативно установения
размер за процесуално представителство пред всички инстанции.
Представителят на ВТОП
дава становище за неоснователност
на жалбата. Доколкото в решението на ВАС е прието, че обжалваният акт е
допустим и е издаден при спазване на процесуалните правила, счита, че предмет
на настоящото производство е неговата материална законосъобразност. В тази
връзка намира за правилни изводите на органа, че е налице нарушение по чл. 68,
ал. 4 и ал. 5 от ЗОП, тъй като е въведено условие, което необосновано
ограничава принципите на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 от ЗОП. Всички възражения в
жалбата до съда са обсъдени в решението, като са изложени обстойни аргументи
защо са приети за несъстоятелни. Напълно споделя същите. Цитираната в жалбата
практика не касае аналогични случаи, поради което я намира за неотносима. Освен
цитираното в акта решение на ВАС, е налице по-нова практика, която е в същия
смисъл, че е налице нарушение по ЗОП. Несъстоятелни счита и останалите доводи в
жалбата, поради което предлага да се отхвърли жалбата.
Жалбата е
подадена от лице с надлежна процесуална легитимация, адресат на оспорения административен
акт и от външна страна отговаря на
изискванията на чл. 150 и чл. 151 от АПК и допустимост по чл. 159 от АПК.
Административен съд
Велико Търново след като обсъди доводите на страните и прецени представените по
делото доказателства, приема за установено от фактическа страна следното:
Предмет
на оспорване е решение за определяне на финансова корекция по чл. 73, ал. 1 от
ЗУСЕФСУ в размер от 10% от стойността на допустимите разходи, без собствения
принос, по договор №РД.02.11-366/27.05.2019 година, сключен с изпълнителя ДЗЗД
„Елена 2019“ на обща стойност с ДДС без собствения принос от 1269807,19 лева. В
обявлението за поръчката по ЗОП, в раздела, касаещ техническите и
професионалните възможности на кандидатите, бенефициерът възложител е поставил
изискване към ръководния състав с определена професионална компетентност
наличието на реставратор, който да е с образователно-квалификационна степен
магистър с професионална квалификация в областите по консервация и реставрация
по чл.4, ал.2, т.1 от Наредба №Н-3/2011 Г. на Министерството на културата1
който да е вписан в публичния регистър по чл.165 от ЗКН и да има опит в
изпълнението на консервационни реставрационни работи на недвижими културни
ценности. При това бенефициерът възложител не е предвидил възможност
чуждестранните участници в процедурата да предложат експерти с еквивалентна
регистрация съгласно законодателството на държавата, в която са установени,
като това условие е в разрез с чл.2, ал.2 от ЗОП. Освен това в обявлението не е
указано изрично, че чуждестранните кандидати могат да установят еквивалентно
вписване в съответния предвиден регистър в държавата по установяването им.
Сочат се като нарушени разпоредбите на чл.68, ал.4 и ал.5 от ЗОП, като според
националния орган това нарушение представлява нередност по смисъла на т.10,
буква „б“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал.1 от Наредбата за посочване на
нередности. В решението под формата на забележка в мотивите му е посочено, че с
предходно решение №РД – 02-14-255/25.03.2020 година на същия орган във връзка
със същият договор е определена ФК от 5 % или 32 462, 60 евро от
стойността на допустимите разходи, финансирани от ЕСИФ по същия договор със
същия изпълнител, като според Приложение №1 от Наредбата при констатирани
нередности засягащи едни и същи разходи, процентът не се натрупвал, а се
индивидуализирала корекция за всяко нарушение, след което в акта по чл.73, ал.1
от ЗУСЕСИФ се определяла една обща корекция за всички нарушения. Следователно,
предложената от органа ФК от 10 процента за нередността по т.10, буква „б“ от
Приложението не се натрупвала, а поглъщала финансовият ефект на предходната
корекция.
По жалбата е образувано и приключило адм. дело №
427/2022г. по описа на Велико Търново, по което с Решение № 239/22.07.2022г. е отменено решение №РД-02-14-497 от 10.05.2022
година на ръководителя на националния орган от Програмата за трансгранично
сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-А Румъния
– България и осъдено Министерство на регионалното развитие и благоустройството
да заплати на Община Лясковец разноски в размер от 3595, 85 лв.
С Решение № 533/17.01.2023г. на Върховния
административен съд горепосоченото решение е отменено и върнато за ново
разглеждане от Административен съд Велико Търново. Мотивите за това са, че
първоинстанционният съд не е изложил никакви доводи и аргументи по материалната
законосъобразност на административния акт. В оспореното съдебно решение
липсвали конкретни мотиви по същество на спора относно наличието на
констатираното нарушение, осъществен ли е състава на нередност, съответно законосъобразно
ли е определената от органа квалификация на нередността, както и правилно ли е
определен размерът на финансовата корекция.
Община
Елена като бенефициер е провела обществена поръчка чрез открита процедура по
реда на ЗОП с обект строителство и предмет: „Изпълнение па строително - монтажни работи за възстановяване на
училище за градска художествена галерия, кв. 42, УПИ IX, гр. Елена, Община
Елена по проект „ Култура във вечността " - код па проекта ROBG - 423, финансиран по програма за транегранично сътрудничество
„ Interreg V-A Румъния -България 2014-2020
г.". В резултат на проведената обществена поръчка е подписан Договор N9
РД-02.11- 366/27.05.2019 г. с избрания изпълнител ДЗЗД „Елена 2019" на
стойност 1 079 799,03 лева без ДДС или 1 295 734,84 лева с ДДС.
Видно е
от преписката, че между министерството на регионалното развитие и
благоустройството и община Елена е, че по сключения договор за предоставяне на
национално съфинансиране по програма ИНТЕРРЕГ V-А Румъния България с регистрационен номер РД-02-29-402/25.10.20218
година, общият размер на проекта е от 1 411 372,15 евро, а размерът
на бюджета на водещият партньор е от 962 330, 87 евро. Размерът на БФП по
договора е 817 981, 23 евро и е 85% от предвиденото финансиране, размерът
на предоставеното национално съфинансиране е от 125 093, 40 евро и е 13%
от предвиденото финансиране и размерът на собствения принос от 2% е
19 256,24 евро. В чл.20 от договора е предвидено, че партньорът бенефициер
следва да спазва разпоредбите в областите на държавните помощи и на
обществените поръчки, като спазва принципа на осигуряване на равни възможности
и опазване на околна среда.
За
изпълнение на дейностите, предмет на договора и споразумението Община Елена
възлага и провежда процедури по обществени поръчки, като една от тях е
„Изпълнение на строително –монтажни работи за възстановяване на училище за
градска художествена галерия, кв.42, УПИ IX, град Елена. Според описанието на тази поръчка,
дадено в обявлението, същата представлява строителство - изпълнение на строеж „изпълнение на
строително - монтажни работи за възстановяване на училище за градска
художествена галерия, кв.42, УПИ IX, в град Елена, община Елена по проект „Култура във
вечността“.
От
преписката в Раздел III.1.3)
Технически и професионални възможности, критерий за подбор наличието на
ръководен екип, част от който е реставратор /т.2.2/ се изисква наличие на
образователно – квалификационна степен „магистър“ с професионална квалификация
в областта на консервация и реставрация, съгласно чл.4, ал.2, т.1 от Наредба
№Н-3/2011 година на Министерство на културата, вписване в регистъра на чл.165
от ЗКН и наличие на опит в консервационно реставрационни работи за недвижими
културни ценности. Същите изисквания са посочени и в документацията за участие
в процедурата.
Участникът
в процедурата следва да разполага с ръководен състав с определена професионална
компетентност за изпълнението на предмета на поръчката, включващ
най-малко:Ръководител екип на обекта:да притежава виеше образование с
квалификация „строителен инженер" или „архитект" или средно
образование с професионална квалификация в областите „Архитектура и
строителство" или „Техника" или еквивалентна квалификация;да
притежава минимум 5 (пет) години опит в реализацията на инвестиционни проекти в
строителството на подобна позиция - ръководител екип и/или технически
ръководител. Реставратор: образователно-квалификационна
степен „магистър" с професионална квалификация в областите по консервация
и реставрация, съгласно чл. 4, ал. 2, т. 1 от Наредба № Н- 3/2011 г. на МК; да
е вписан в публичния регистър по чл. 165 от ЗКН; опит в изпълнението на
консервационни реставрационни работи на недвижими културни ценности. Координатор по здравословни и
безопасни условия на труд съгласно изискванията на Закона за здравословни и
безопасни условия на труд /ЗЗБУТ/ и Наредба № 2/22.03.2004 г. за минималните
изисквания за ЗБУТ, който да притежава необходимия валиден сертификат или друг
еквивалентен документ за упражняване на позицията „координатор по ЗБУТ"
или еквивалентна. Специалист
по контрол на качеството, който да притежава удостоверение за преминато
обучение за контрол върху качеството на изпълнение на строителството и за
контрол на съответствието на строителните продукти със съществените изисквания
за безопасност или еквивалентен документ.
С
решение №РД – 02-14-255/25.03.2020 година на същия орган, на същите основания е
определена финансова корекция в размер от 5% върху същите допустими разходи
поради нарушение на разпоредбите на чл.70, ал.7, т.2-3 и чл.2 от ЗОП с оглед
незаконосъобразна според НО методика за оценка на показател.
На
2.03.2022 година ответникът е сезиран със сигнал за нередност, който на
практика има сходно съдържание с това на процесното решение. Самата докладна
записка според отразеното в нея следва да се счита за уведомление за съмнение
за нередност.
На
17.03.2022 година общината – бенефициер е уведомена за този сигнал, като е
описано съмнението, дадена правна квалификация на нарушението и на нередността.
И в това уведомление е вписана посочената забележка за съобразяване на
предходното решение за финансова корекция. Дадена е възможност на бенефициера
да възрази, като представи доказателства и/или допълнителни документи в
14дневен срок.
С писмо
№РД.02.03-39-(1) от 3.05.2022 година бенефициерът е представил подробно становище за
неоснователността на сигнала за нередности за липса на нарушение, които да води
до проявлението на нередност, както и за непропорционално третиране с оглед
квалифицирането на нередността и размера на предлаганата корекция.
Финансовата корекция е определена
върху стойността на допустимите разходи, финансирани със средства от
европейските структурни и инвестиционни фондове. От стойността на договора е
изваден собственият принос на бенефициера в размер на 2 %.
При така установената фактическа
обстановка, съдът осъществявайки пълна служебна проверка на валидността и
законосъобразността на оспореното решение, намира от правна страна следното:
Жалбата е подадена срещу подлежащ на
оспорване акт в срока по чл. 149, ал.
1 от АПК, от лице, което е адресат на акта, при наличие на правен
интерес от оспорване, поради което е процесуално допустима.
Разгледана по същество жалбата е
неоснователна.
Оспореното
решение е издадено от компетентен орган, в рамките на неговите правомощия. На основание § 5, т. 4 от Допълнителните разпоредби на
Закона за управление на средствата от Европейските фондове за споделено
управление /ЗУСЕФСУ/ законът се прилага за финансовата подкрепа по програмите
за европейско териториално сътрудничество доколкото
друго не е предвидено в приложимото за тях европейско законодателство и в
сключените между държавите договори, ратифицирани, обнародвани и влезли в сила
за Република България по отношение на категориите нередности и минималните и
максималните стойности на процентните показатели, определени в ЗУСЕФСУ и с акта
по чл. 70, ал. 2 от същия.
Институционалната
рамка на органите за управление и контрол по програмата е регламентирана в т.
5.3.Ь, буква ,j" от Програмата ИНТЕРРЕГ V-A Гърция - България, във връзка с чл. 8, ал. 4, т. ii и т. v от Регламент (ЕС) № 1299/2013 на Европейския
парламент и на Съвета относно специални разпоредби за подкрепа от Европейския
фонд за регионално развитие по цел „Европейско териториално
сътрудничество" и въз основа на раздел I, т. 1, б. „б" от Заповед №
РД-02-14-369/05.04.2022 г. на министъра на регионалното развитие и
благоустройството.
Според
чл. 8, ал. 4, т. ii от
Регламент (ЕС) № 1299/2013 на Европейския парламент и на Съвета относно
специални разпоредби за подкрепа от Европейския фонд за регионално развитие по
цел „Европейско териториално сътрудничество" в програмата за сътрудничество се посочват органа или
органите, определени да изпълняват контролни функции. Съгласно т. 5.3.6 от
Програмата ИНТЕРРЕГ V-A Гърция - България, от българска страна този
орган е Министерство на регионалното развитие и благоустройството, като според
буква ,j" на т. 5.3.6 от Програмата една от основните
компетенции на Министерство на регионалното развитие и благоустройството, като
подпомагащ от българска страна на Управляващия орган на програмата, е да
предотвратява, установява, коригира и докладва нередностите, извършени в
Република България.
Съгласно § 1, т. 2 от Допълнителните разпоредби на Наредбата за
посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови
корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите
корекции по реда на Закона за управление на средствата от европейските
структурни и инвестиционни фондове (Наредбата) същата се прилага и по отношение
на Програма Интеррег V-A Румъния - България.
На основание чл. 2, т. 2
от Наредбата за администриране на нередности по Европейските структурни и
инвестиционни фондове, ръководителят на програмите за европейско териториално
сътрудничество, вкл. настоящата програма, е отговорен за процедурите,
регламентирани в наредбата.
Съгласно чл. 29, ал. 1, т. 4 от действащия
към момента на определяне на финансовата корекция Устройствен правилник на МРРБ
(ДВ. бр. 68 от 22 Август 2017 г.), дирекция „Управление на териториалното
сътрудничество" изпълнява функциите на Национален орган за програмите за
трансгранично сътрудничество по вътрешните граници на ЕС 2014 - 2020 (между
Румъния и България и Гърция и България). Според чл. 9, ал. 1 от Закона за
финансовото управление и контрол в публичния сектор, ръководителите по чл. 2,
ал. 2 могат да делегират правомощията си по този закон на други длъжностни лица
от ръководената от тях организация, като в тези случаи определят конкретните им
права и задължения. На основание раздел I, т. 1, 6. „б" и т. 3 от Заповед
№ РД-02-14-369/05.04.2022 г. на министъра на регионалното развитие и
благоустройството, издадена на основание чл. 9, ал. 1 от Закона за финансовото
управление в публичния сектор, заместник министърът е оправомощен да ръководи и
организира дейността на Националния орган по Програма Интеррег V-A Гърция — България, включително да издава всички административни актове
по ЗУСЕСИФ. С цитираната заповед, на и. д. директора на дирекция УТС са
делегирани правомощията на ръководител на Националния орган в пълен обем, без
да е налице ограничение по отношение на администриране на нередности или
налагане на финансови корекции.
Следователно, на
основание действащата нормативна уредба, изцяло в правомощията на ръководителя
на Националния орган са както установяването и регистрирането на нередности
(администрирането на нередности) по реда на Наредбата за администриране на
нередности по Европейските структурни и инвестиционни фондове, така и определянето
на финансови корекции.
Оспореният
акт е издаден в изискуемата по чл. 59, ал. 2 от АПК във вр. с чл. 73, ал. 1 от
ЗУСЕФСУ писмена форма, вкл. с подробно излагане на приетите от административния
орган фактически и правни основания. В случая липсва основанието по чл. 146, т.
2 от АПК за отмяна на оспореното решение на това основание. От формална страна съдържа както фактически (т. I „Описание
на нарушенията"), така и правни основания (т. II, т. 1 „Данни за нарушена разпоредба
на ЕС" и т. 2. „Данни за нарушена национална разпоредба") в съответствие с чл. 59, ал. 2, т. 4 от
Административнопроцесуалния кодекс (АПК). В допълнение, отделните нарушения, в
зависимост от констатациите на Националния орган, са класифицирани по Наредбата
за посочване на нередности (т. IV, т. 3 „Класификация на
нередността"). В т. IV, т. 4 „Определяне на размер на финансова корекция" са
посочени мотивите за прилагане на пропорционалния метод за определяне на
финансовата корекция, както и за определяне на финансовата корекция.
Спазени административно-производствените правила. Правото
на защита на жалбоподателя не е било ограничено и не са допуснати съществени
нарушения на административнопроизводствените правила, които да обосновават
незаконосъобразност на постановеното решение.
Съгласно чл. 73, ал. 1 -
3 от ЗУСЕФСУ, финансовата корекция се определя по основание и размер с
мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта.
Преди издаването на решението по ал. 1, управляващият орган трябва да осигури
възможност бенефициерът да представи в разумен срок, който не може да бъде
по-кратък от две седмици, своите писмени възражения по основателността и
размера на финансовата корекция и при необходимост да приложи доказателства.
Съгласно чл. 73, ал. 3 от ЗУСЕФСУ, решението по, ал. 1 се издава в едномесечен
срок от представянето на възраженията по ал. 2, като в неговите мотиви се
обсъждат представените от бенефициента доказателства и направените от него
възражения.
На основание чл. 73, ал.
2 от ЗУСЕФСУ на бенефициера е предоставена възможност да изложи коментари,
бележки и/или допълнителни документи, с които да мотивира възражение срещу
налагането на финансова корекция по Договор № РД.02.11- 366/27.05.2019 г.,
сключен с изпълнителя ДЗЗД „ЕЛЕНА 2019" на стойност 1 079 779,03 лв. без
ДДС (1 295 734,84 лева с Д ДС), с предмет: „Изпълнение на строително - монтажни
работи за възстановяване на училище за градска художествена галерия, кв. 42,
УПИ IX, гр. Елена, Община Елена по проект „Култура във вечността". Писмото
е изпратено на бенефициера община Елена чрез СЕОС и е регистрирано в
деловодството на бенефициера. В законоустановения срок е депозирано възражение
в МРРБ с вх. №
99-00-3-46/7/03.05.2022, в което са изложени
аргументи относно констатациите на НО, във връзка с установеното нарушение на
правилата за провеждане на процесната процедура за възлагане на поръчката.
Мотивите на възложителя за липса на извършено нарушение и отмяна на
предложението за определяне на финансова корекция на допустимите разходи по
договора за поръчка са своевременно разгледани и не са приети в окончателното
становище на НО.
Неоснователно е
позоваването в жалбата,
че е налице хипотезата на чл. 74 от ЗУСЕФСУ и твърди, че доколкото тази правна
норма препраща към чл. 99 и сл. от АПК, то в случая административният орган е
следвало да приложи правилата за възобновяване на административното
производство, което е съществено нарушение на административнопроизводствените
правила при издаването на акта, свързано с обстоятелството, че има издадени две
предходни решения за определяне на финансови корекции, респективно обжалваното
решение се явява трето по ред и с него се определя по-голяма по размер
финансова корекция.
В настоящия случай чл.
74 от ЗУСЕФСУ, респективно правилата за възобновяване на административно
производство, не са приложими, доколкото няма увеличаване на вече наложена
финансова корекция. Предходно наложените финансови корекции касаят други
допуснати от бенефициера нередности, а безспорно е, че контролният орган,
оправомощен да определя финансови корекции, може да констатира множество
нередности като в тези хипотези следва да се спазва правилото, прокламирано в
чл. 72, ал. 4 от ЗУСЕФСУ. Няма спор, че в настоящия случай
административният орган се е съобразил изцяло с въпросното правилно - за всички
констатирани нередности е определена една обща финансова корекция, чийто размер
не е кумулиран от размерите на отделните финансови корекции, а е равен на
най-високия процент, приложен за всяка нередност. Обстоятелството, че в
настоящия случай е констатирана нередност, за която е предвидена по-висока по
размер финансова корекция не означава, че предходно определените финансови
корекции са увеличени, за да се стигне да приложимост на нормата на чл. 74 от
ЗУСЕФСУ. В тази връзка ирилевантна е цитираната от жалбоподателя съдебна
практика. Формирана е съдебна практика
на ВАС, която е в обратния смисъл на изложените в това решение мотиви - Решение
№ 8306 от 08.07.2021 г. по адм. д. № 5637/2021 на ВАС, Решение № 5182 от
23.04.2021 г. по адм. д. № 12789/2020 на ВАС, Решение № 2581 от 24.02.2021 г.
по адм. д. № 227/2021 на ВАС, Решение № 5818 от 13.05.2021 г. по адм. д. №
11421/2020 на ВАС.
С Решение № РД-02-14-255/25.03.2020
г. на ръководителя на Националния орган по Програмата във връзка със същия
договор е определена финансова корекция в размер на 5 % или 32 462,60 евро с
ДДС (тридесет и две хиляди четиристотин шестдесет и две евро и шестдесет
евроцента) от стойността на допустимите разходи, финансирани от Европейските
структурни и инвестиционни фондове по Договор № РД-02.11-366/27.05.2019 г. с
избрания за изпълнител - ДЗЗД „Елена 2019", на стойност 1 295 734,84 лв.
/662 508,84 евро с ДДС. Съгласно чл. 7 от Наредбата при констатирани
нередности, посочени в Приложение № 1, засягащи едни и същи разходи, процентът
на финансовата корекция не се натрупва. В този случай се индивидуализира
финансова корекция за всяко нарушение, засягащо едни и същи разходи, след което
в акта по чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ се определя обща корекция за всички
нарушения, засягащи едни и същи разходи, чийто размер е равен на най-високия
приложим процент. В оспореното решение със забележка е посочено, че финансовата
корекция в размер на 10 % за констатираната нередност по т. 10, буква
"б" в настоящия случай не се натрупва с вече наложената с Решение №
РД-02-14-255/25.03.2020 г. на ръководителя на Националния орган по Програмата
финансова корекция в размер на 5 %, а наложената финансовата корекция в размер
на 10% поглъща финансовия ефект на вече определената финансова корекция в
размер на
Оспореното решение е материално
законосъобразно.
Доколкото
настоящото производство за определяне на финансова корекция е започнало след
влизането в сила на ПМС № 35/2020 г., установените в разглеждания сигнал за
нередност нарушения следва да бъдат квалифицирани, съгласно новите условия в
Наредбата за посочване на нередности.
Съгласно чл. 2, т. 36 от
Регламент (ЕС) 1303/2013 на Европейския парламент и Съвета от 17 декември 2013
година за определяне на общоприложими разпоредби за Европейския фонд за
регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския
земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско
дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за
регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския
фонд за морско дело и рибарство, и отмяна на Регламент (ЕО) 1083/2006 на
Съвета, „нередност" означава всяко нарушение на правото на Съюза или на
националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от
действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на
европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за
последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на
неправомерен разход в бюджета на Съюза. Нарушенията представляват
нередности по смисъла на чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 на
Европейския парламент и на Съвета, съгласно който „нередност" означава
всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с
прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на
икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и
инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда
на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза.
Това тълкуване на
разпоредбата на чл. 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013 г. е трайно установено в
практиката на Съда на Европейския съюз, дадено по повод на идентичните
дефиниции в Регламент № 2988/1995, Регламент № 1083/2006, както и други
регламенти (Ireland v Commission, С-199/03, EU: С:
2005:548, т. 31; Chambre LTIndre, С-465/10, EU: С:
2011:867, т. 47; Firma, С-59/14, EU: С:
2015:660, т. 24; Wrocyaw, EU: С: 2016:562, т. 44).
Налице са всички
елементи от фактическия състав на цитираната легална дефиниция, включително финансови
последици за бюджета на Европейския съюз. Неоснователни са твърденията на
жалбоподателя за липса на нарушения при възлагането на процесната обществена
поръчка.
Възложителят
обаче не е допуснал възможност чуждестранните участници да предложат експерти с
еквивалентна регистрация съгласно законодателството на държавата, в която са
установени, поради което може да се приеме, че въведеното условие противоречи
на разпоредбата на чл. 2, ал. 2 ЗОП - въвежда условия, които необосновано
ограничават потенциалните участници и би могло да има разубеждаващ ефект.
Възложителят
е формулирал ограничаващо изискване спрямо потенциалните чуждестранни участници
в обществената поръчка, защото, видно от текста на публикуваното обявление,
възложителят изрично е въвел изискване лицето да е вписано в регистъра на
лицата по чл. 165, ал. 1 от Закона за културното наследство. Несъмнено, в
обявлението за обществена поръчка е поставено условие за вписване на определен
експерт в национален професионален регистър, като не е предвидена възможността
за вписването на такъв в еквивалентен; не е указано, че за чуждестранните лица
е достатъчно вписването в аналогични регистри, Като не е посочено, че
чуждестранните лица могат да представят документ за доказване вписването в
еквивалентен регистър, потенциално заинтересованите кандидати биха били
разубедени и е възможно да са се въздържали от участие поради това, че не
съответстват на едно от изискванията на възложителя. Въпреки изричната
регламентация на чл. 68, ал. 4 и ал. 5 от ЗОП, изискването в условието на
обществената поръчка за възможност за вписване и в еквивалентен регистър е
следвало да бъде ясно заложено, тъй като потенциалните чуждестранни участници
следват конкретните условия за участие в обществената поръчка - в т.см. Решение
№ 2131 от 14.02.2019 г. по адм. д. № 6952/2018 г. на ВАС. По силата на чл. 2,
ал. 1 от ЗОП обществените поръчки следва се възлагат в съответствие с
принципите за равнопоставеност, недопускане на дискриминация и осигуряването на
свободна и лоялна конкуренция. Гаранция за спазването на тези принципи е
ограничението по чл. 2, ал. 2 ЗОП, което в случая възложителят е нарушил. (В
този смисъл Решение № 2131 от 14.02.2019 г. по адм. д. № 6952/2018 Г., VII отд.
на ВАС). Бенефициерът е поставил в нарушение на чл. 68, ал. 4 и 5 ЗОП
изискването за вписване в еквивалентен регистър.
С
оглед на горното в уведомлението за съмнение за нередност е изразено становище,
че нарушението представлява нередност по т. 10, буква „б" от Приложение №
1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи
основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за
определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на
средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС №
57 от 28.03.2017 г. (Наредбата).
Обективираните
във възражението доводи по отношение на липсата на нередност, респ. неналичието
на правно основание за определяне на финансова корекция, са разгледани по
същество при формирането на окончателното становище на Националния орган и
правилно са счетени за неоснователни. Бенефициерът
е провел обществена поръчка чрез публично състезание по реда на ЗОП с обект
строителство и предмет: „Изпълнение на
строително - монтажни работи за възстановяване на училище за градска
художествена галерия, кв. 42, УПИ IX, гр. Елена, Община Елена по проект
„Култура във вечността" - код па проекта ROBG
- 423, финансиран по програма за
трансгранично сътрудничество „Interreg V-A Румъния -България 2014-2020 г.". В резултат
на проведената обществена поръчка е подписан Договор № РД-02.11-366/27.05.2019
г. с избрания изпълнител ДЗЗД „Елена 2019" на стойност 1 079 799,03 лева
без ДДС или 1 295 734,84 лева с ДДС. В Раздел III: „Правна, икономическа,
финансова и техническа информация", част III. 1.3) „Технически и
професионални възможности" от Обявлението за поръчка е въведено следното
изискване към участниците:„2. Участникът в процедурата следва да разполага с
ръководен състав с определена професионална компетентност за изпълнението на
предмета на поръчката, включващ най-малко: 2.2.
Реставратор:образователно-квалификационна степен „магистър" с
професионална квалификация в областите по консервация и реставрация, съгласно
чл. 4, ал. 2, т. 1 от Наредба № Н- 3/2011 г. на МК да е вписан в публичния регистър по чл. 165 от
ЗКН; опит в изпълнението на консервационни реставрационни работи на недвижими културни ценности." Същото е
посочено и в Раздел 17 „Критерии за подбор", Част 3. „Минимални технически
и професионални способности", т. 3.2.2. от Документацията.
В
така формулираното от възложителя изискване не е посочено, че по отношение
чуждестранните участници е достатъчно реставраторът в екипа им да е вписван в
еквивалентен регистър на този по чл. 165, ал. 1 от Закона за културното
наследство, представляващ публичен регистър към Министерството на културата
относно лицата, които имат право да извършват дейности по консервация и
реставрация в съответната област при условия и по ред, определени с Наредба №
Н-3 от 6.04.2011 г. за условията и реда за създаване и поддържане на публичен
регистър на лицата, които имат право да извършват дейности по консервация и
реставрация, на министъра на културата. В този случай, потенциално
заинтересованите такива лица биха били разубедени и е възможно да са се
въздържали от участие, поради това, че не съответстват на едно от изискванията
на възложителя. Така поставено, изискването ограничава възможността на
участници, установени/регистрирани извън Република България, да предложат
изпълнение, щом са вписани в еквивалентни регистри, съгласно законодателството
на държавата, в която са установени/регистрирани.
Констатираното
представлява нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП поради ограничаването на кръга от
потенциални участници с въвеждането на изложеното изискване, което би могло да
има разубеждаващ ефект. Допълнително са нарушени и основни принципи на ЗОП,
регламентирани в чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2, тъй като липсата на изрично
включване на възможността за допускане вписването в еквивалентни регистри от
чуждестранни участници води до дискриминиране на тези участници в сравнение с
регистрираните в регистъра по чл. 165, ал. 1 от ЗКН, във връзка с което не е
осигурена равнопоставеност между потенциални участници, поради което е и
ограничена свободната конкуренция.
Следва да се има предвид, че с чл.
68, ал. 4 и ал. 5 от ЗОП е нормативно регламентирано, че възложителят не може
да изисква кандидатите или участниците от други държави членки да преминават
през процеса на регистриране или сертифициране, за да участват в обществената
поръчка, а следва да признае еквивалентни сертификати, издадени от органи,
установени в други държави членки, и е длъжен да приема удостоверения за
регистрация или сертификати, издадени от органи, установени в Република
България или в друга държава членка, в която кандидатът или участникът е
установен. Въпреки изричната регламентация обаче, изискването в условието на
обществената поръчка за възможност за вписване и в еквивалентен регистър е
следвало да бъде ясно заложено, тъй като потенциалните чуждестранни участници
следват конкретните условия за участие в обществената поръчка (в този смисъл и
Решение №2131 от 14.02.2019 г. по адм. д. № 6952 / 2018 на ВАС).
Потенциалните чуждестранни участници
нямат задължение да познават българското законодателство
и водеща за тях ще бъде наличната публична документация, изготвена от
възложителя, а от друга страна, е налице задължение за българските възложители
да провеждат процедурите за обществени поръчки съгласно изискванията на ЗОП,
като, видно от посочените разпоредби, законодателят изрично е определил
значимостта на обстоятелството, че възложителите следва да приемат регистриране в еквивалентни регистри. Поради
това „обстоятелството, че съгласно чл. 68, ал. 4 ЗОП възложителят е
длъжен да признае еквивалентни сертификати, издадени от органи, установени в
други държави членки, не може да отмени необходимостта от регламентиране на
възможността за представяне на еквивалентни документи в обявлението и
документацията на обществената поръчка" (Решение № 1809 от 11.02.2021 г. по адм. д. № 10199 / 2020 на ВАС).
Предвид
горепосоченото, следва да се заключи, че не са спазени принципите за възлагане
на обществените поръчки по чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП и е нарушен чл. 2,
ал. 2 от ЗОП във връзка с чл. 68, ал. 4 и ал. 5 от ЗОП. По смисъла на чл. 2,
ал. 2 от ЗОП, възложителят е ограничил конкуренцията чрез включване на условия
или изисквания, които дават необосновано предимство и необосновано ограничават
участието на стопански субекти в обществената поръчка като е въвел
горепосоченото изискване за вписване в определен регистър по ЗКН, като така е
ограничил възможността на участници, установени/регистрирани извън Република
България, да представят изпълнение, предвид, че са регистрирани в еквивалентен
регистър, съгласно законодателството на държавата, в която са
установени/регистрирани.
Несъстоятелни
са доводите на Община Елена, че в чл. 5, ал. 6 от Наредба № Н-3 от 6 април 2011
г. за условията и реда за създаване и поддържане на публичен регистър на
лицата, които имат право да извършват дейности по консервация и реставрация, е
предвидена възможност в регистъра да се впишат и лица, които са придобили висше
образование в чужбина. Тази правна възможност и редът за нейното упражняване не
кореспондират по никакъв начин с допуснатото от бенефициера нарушение, свързано
с изключването на възможността участниците в процедурата да предложат в екипа
си експерт, който към датата на кандидатстване е вписан само в аналогичен
регистър в друга държава и съответно още по-малко могат да санират това нарушение.
Неясно
е кой „Раздел 23, т. 2.2." има предвид бенефициера, доколкото такъв раздел
в документацията за участие в обществената поръчка няма. Но дори и да се
приеме, че такъв раздел има, видно от цитирания от бенефициера текст, същият
преповтаря дословно текстът на чл. 58, ал. 4 от ЗОП, който касае представянето
на документи от чуждестранни лица по отношение удостоверяването на липсата на основания за отстраняване, визирани
в чл. 54, чл. 55 и чл. 56 от ЗОП, а именно документи като свидетелство за
съдимост, удостоверение за липса на задължения, удостоверение за липса на
нарушения на трудовото законодателство и др. подобни, но не и по отношение
съответствието с критериите за подбор.
Без
значене е цитирана във възражението на бенефициера в Раздел 16.1. от документацията
за участие предвидена възможност в процедурата да участва и чуждестранно лице,
доколкото НО не е констатирал нарушение в тази връзка - констатираното
нарушение не касае ограничаване на възможността чуждестранно лице да участва в
процедурата поради това, че е чуждестранно лице, а поради това, че това лице
трябва да предложи в екипа си експерт, който е вписан в български регистър, но
не може да предложи експерт, който на етап кандидатстване в процедурата е
вписан само в аналогичен регистър в съответната друга държава.
Не може да бъде споделен и доводът
на Община Елена, че след като всеки строител, който е вписан в Централния
професионален регистър на строителя за изискуемата група и категория строеж,
предмет на поръчката, задължително разполага с квалифициран специалист -
архитект, който пък от своя страна е вписан в публичния регистър по чл. 165
ЗКН, то и доколкото в изискването към участниците е посочено, че чуждестранните
строители доказват съответствието си с вписване в аналогични регистри съгласно
тяхното законодателство, следва да се подразбира, че същите разполагат и с
реставратор с определена квалификация и вписан в еквивалентен регистър. Налице
е обективно пропуск на бенефициера изрично да предвиди, че ще приеме за
съответстващ на критериите за подбор експерт, който към датата на
кандидатстване е вписан само в аналогичен чуждестранен регистър. В този смисъл
е и Решение № 1809 от 11.02.2021 г. по адм. д. № 10199 /2020 на ВАС.
С оглед на горното, не може да се
сподели твърдението на Община Елена, че при обстойно разглеждане на
документацията за участие потенциалният участник може да изгради обоснован
извод за допустимост на чуждестранни лица. Потенциалните участници в
процедурата не следва да изграждат обоснован извод за възможността си за участие
чрез тълкуване и анализ на документите по процедурата, а следва да могат
недвусмислено и ясно да разберат от обявлението и документацията какви са
изискванията към тях, още по-малко следва да предполагат какво е имал предвид
възложителят. Аргументите на бенефициера за липса на искания за разяснения по
условията на поръчката, както и липсата на жалби срещу решението за откриване и
решението за избор на изпълнител, са ирелевантни, доколкото
същите са само правни възможности за лицата, но не и тяхно задължение. Липсата
на искане за разяснения и жалби не може да санира допуснатите от възложителя
закононарушения и не прави поставените от възложителя изисквания
законосъобразни.
Ирелевантни
са и цитираните от бенефициера текстове на чл. 60. aл. 1 от ЗОП и чл. 63, ал. 1, т. 5 от ЗОП, доколкото като НО не
е констатирал нарушения във връзка с тези правни норми. Констатирано е
нарушение на чл. 68, ал. 4 и ал. 5 от ЗОП. Извършеното нарушение попада в
легалната дефиниция на нередност по смисъла на чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) №
1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета. Същото има финансово отражение,
като е налице нередност по смисъла на Регламент (ЕС) 1303/2013 г., доколкото
нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасяне
на вреда на бюджета, като няма изискване да се докаже наличието на точно
финансово изражение.
Неоснователни са възраженията на Община
Елена срещу квалификацията на нарушението. Същото
представлява нередност, съгласно т. 10, буква „б" от Приложение № 1 към
чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания
за извършване на финансови корекции, и на процентните показатели за определяне
на размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ (изм. и доп. ДВ. бр. 19 от 6 Март 2020 г.), във връзка с чл.
70, ал. 1, т. 9 и чл. 72, ал. 5 от ЗУСЕСИФ. В случая констатираното нарушение касае невъзможността
чуждестранен участник да предложи експерт, вписан в аналогичен регистър в
съответната друга държава и именно поради това се явява
дискриминационно на база необосновано национално изискване. Констатираното нарушение
представлява нередност по т. 10, буква „б" от Приложение № 1 към чл. 2, aл. 1 от Наредбата за посочване на
нередности, тъй като нередността се отнася до използването на критерии за
подбор, които са дискриминационни на базата на необосновани национални,
регионални или местни изисквания. В случая е налице минимално ниво на
конкуренция, тъй като са подадени 17 оферти. Допуснатото нарушение не може да
бъде квалифицирано като такова по т. 11 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от
Наредбата за посочване на нередности, както твърди бенефициерът, защото
хипотезата на т. 11 е приложима само в случаите, в които заложените изисквания
не могат да се определят като дискриминационни по т. 10.
За
да бъде определена финансова корекция, не се изисква извършеното нарушение да е
довело до неправомерен разход на бюджета на Съюза. От съвместното тълкуване на
чл. 2, т. 36 във връзка с чл. 143 от Регламент № 1303/2013 г., може да се
направи извод, че при констатиране на нередност, разпоредбата на чл. 143 от
Регламент 1303/2013 г. задължава държавите-членки да извършат финансова
корекция, доколкото не може да се изключи възможността това нарушение да има
отражение върху бюджета на съответния фонд (така в т. 2 от диспозитива на решение от 14.07.2016 г. на Съда на ЕС по
дело С-406/14 г.). Следователно, няма изискване да се доказва наличието
на точно финансово изражение на констатираната нередност (така т. 47 от дело С-465/10 на Съда на ЕС, Решение № 8095 от
26.06.2017 г. на ВАС по адм. д. № 1460/2017 г., 5-членен с-в и цитираната е
него практика на Съда на ЕС).
Нарушенията
имат финансово отражение, като следва да се посочи, че нито националното
законодателство, нито законодателството на Съюза, и в частност Регламент (ЕС) №
1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 година за
определяне на общо приложими разпоредби за Европейския фонд за регионално
развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски
фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и
рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално
развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за
морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета
(Регламент № 1303/2013), поставят като изискване наличието на реална вреда
(така Решение № 9251 от 27.07.2016 г. на ВАС). Нередност може да съществува и
тогава когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет, като
няма изискване да се докаже наличието на точно финансово изражение.
В настоящия случай са налице всички елементи от фактическия
състав на цитираната легална дефиниция, включително потенциални финансови
последици за бюджета на Европейския съюз. Нарушението може да се дефинира като
нередност по смисъла на цитираната дефиниция, тъй като са налице действия на
икономически оператор, които са довели до нарушения на правото на Европейския
съюз и на националното право и имат за последица нанасянето на вреда на общия
бюджет на Съюза чрез отчитане на неоправдани разходи в общия бюджет.
Съгласно чл. 71, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, чрез финансовата
корекция се отменя финансовата подкрепа от Европейските структурни и
инвестиционни фондове или се намалява размерът на допустимите разходи, т.е.
променя се основата, на която се изчислява договореният процент финансова
подкрепа, защото на финансиране подлежат само допустимите разходи.
Съгласно чл. 72, ал. 5 от ЗУСЕСИФ, минималните и
максималните стойности на процентните показатели са определени с акта по чл.
70, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, т.е. с Наредбата за посочване на нередности. В чл. 1 от
Наредбата за посочване на нередности са регламентирани случаите на нередности,
съставляващи нарушения на приложимото право, извършени чрез действия или бездействия
от бенефициера, които имат или биха имали за последица нанасянето на вреда на
средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове и които
представляват основания за извършване на финансова корекция.
Доколкото настоящото производство за определяне на
финансова корекция е започнало преди влизането в сила на ПМС № 35/2020 г.,
установените в разглеждания сигнал за нередност нарушения следва да бъдат
квалифицирани, съгласно условия в Наредбата за посочване на нередности. Това е така, тъй като съгласно чл.
142, ал. 1 от АПК, съответствието на административния акт с материалния закон
се преценява към момента на издаването му. Установяването на наличие или липса на нередност се
обективира в първата писмена оценка на Управляващия/Националния оран орган,
която в случая е решението за определяне на финансова корекция по чл. 73, ал. 1
ЗУСЕСИФ.
Обективно невъзможно е, предвид характера на нарушенията, да
бъде установено конкретното финансово отражение на вредите, за да се определи
точно разликата между разходваните средства при наличието, респ. липсата на
констатираните нарушения. На основание чл. 5, ал. 1 от Наредбата за посочване
на нередности, когато поради естеството на нарушението е невъзможно да се даде
реално количествено изражение на финансовите последици, размерът на финансовата
корекция следва да се установи по пропорционалния метод.
За нередности по т. 10, буква „б" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на
нередности в действащата редакция към момента на започване на производството е
предвидена финансова корекция в размер на 10 % от стойността на допустимите
разходи. В настоящия
случай правилно е определена финансова корекция в размер на 10 % от стойността
на допустимите разходи ( 1 269 807,19 лева с ДДС- разходи без собствения принос
на бенефициера) по Договор № РД.02.11-366/27.05.2019 г., сключен с изпълнителя ДЗЗД „ЕЛЕНА
2019" на стойност 1 079 779,03 лв. без ДДС (1 295 734,84 лева с ДДС).
Неоснователно е
позоваването на Решение на Съда на ЕС по дело С-195/2021 г. Поставените
изисквания като критерии за подбор, за да се приемат за законосъобразни, следва
да са необходими, за да се гарантира, че кандидатът или оферентът има
техническите и професионалните способности да изпълни възлаганата поръчка, да
са свързани с предмета на поръчката и да са пропорционални на този предмет. Задължението за
обосноваване на наличието на тези обстоятелства в конкретния случай е на
възложителя. В случая липсва каквато и да е обосновка защо предметът
на поръчката е изисквал поставянето на завишени критерии. Няма твърдения за
спецификата на предмета, която да обосновава залагането на по-високи от
минималните изисквания. От техническата спецификация е видно,
че предметът на поръчката не се отличава с никаква специфика, която да
предпоставя и по-завишени изисквания към участниците. Твърдения за спецификата
на предмета, която да обосновава залагането на по-високи от минималните
изисквания не са направени и във възражението и не се сочат и в жалбата. Съдържа се единствено
бланкетно твърдение, че принципно се допуска залагането на по-високи изисквания
с оглед преценката на възложителя, но това не е достатъчно, за да се обоснове
законосъобразността на така поставеното изискване.
В обжалваното решение на
ръководителя на националния орган детайлно са описани действията на
бенефициера, дефинирани като нарушения. Анализът на нарушенията отразява ясно,
точно и аргументирано в какво се изразяват фактическите основания, обосноваващи
установяването на нередност и налагането на финансова корекция, т.е. в какво се
изразяват действията на икономическия субект, извършени в нарушение на
приложимото европейско законодателство. Доколкото бенефициерът участва в изпълнението на проект от
европейските структурни и инвестиционни фондове, като страна по договор за
предоставяне на безвъзмездна финансова помощ, същият е осъществил действия по
разходване на средства от Европейския съюз, следователно безспорно може да се
определи като икономически субект по смисъла на дефиницията за нередност.
Налице е и третият
елемент от отговорността нарушението да има или би могло да има като последица
нанасянето на щета на общия бюджет на Европейския съюз посредством извършването
на неоправдан вид разход. В настоящия случай е налице финансово отражение, тъй
като по договора са разходвани средства при порочно проведена процедура, поради
незаконосъобразно сключения договор, за което законодателят е предвидил, че за
тези категории нарушения, които имат или би могло да имат за последица
нанасянето на вреда на общия бюджет на ЕС се определят финансови корекции, без да е необходимо да са настъпили
вредите.
Следва изрично да се
подчертае, че предвид логиката на националното и европейското законодателство
(определението, дадено в чл.2, т. 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 на
Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 година за определяне на
общоприложими разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие,
Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за
развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за
определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие,
Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и
рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета), не се поставя
като изискване наличието на реална вреда. Нередност може да съществува и
тогава, когато е налице възможност за нанасяне на вреда на общия бюджет.
Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности обхваща
категориите нарушения, за които законодателят презумира финансово отражение
(т.е. финансови последици) с факта на тяхното осъществяване, като определя
размер на финансовите корекции в определени граници в зависимост от тежестта и
сериозността на нарушението за всеки конкретен случай. Това тълкуване на
разпоредбата е трайно установено и в практиката на Съда на Европейския съюз
дадено по повод на идентичните дефиниции в Регламент № 2988/1995, Регламент №
1083/2006, както и други секторни регламенти. Тази теза се подкрепя и от
Решения на Европейския Съд по Дело С-406/14 от 14 юли 2016 г и С-465/10 от
21.12.2011 г., където се тълкува разпоредбата на чл. 2, т. 7 от Регламент №
1083/2006 г. и се стига до извода, че по Структурните и Кохезионни фондове
следва да се финансират единствено дейности, провеждани в пълно съответствие с
правото на Съюза и че доколкото не може да се изключи възможност нарушенията да
имат отражение върху бюджета на съответния фонд, то същите представляват
нередност.
Налице е и съответствие
на акта с целта на закона.Съгласно чл. 4, ал. 2 от АПК, административните
актове се издават за целите, на основанията и по реда, установени в закона.
Финансовата корекция е административна мярка, която се налага, с цел да се
коригират последиците от едно неправомерно действие или бездействие, като се
възстановят незаконосъобразно предоставени средства. Съгласно чл. 71, ал. 1 от
ЗУСЕФСУ чрез извършването на финансови корекции се отменя предоставената по
глава трета финансова подкрепа със средства от ЕСИФ или се намалява размерът на
изразходваните средства - допустими разходи по проект, с цел да се постигне или
възстанови ситуацията, при която всички разходи, сертифицирани пред
Европейската комисия, са в съответствие с приложимото право на Европейския съюз
и българското законодателство.
По изложените съображения настоящият съдебен състав
намира, че в настоящия случай са налице всички елементи от фактическия състав
на цитираната легална дефиниция, включително финансови последици за бюджета на
Европейския съюз. Нарушенията могат да бъде квалифицирано като нередност по
смисъла на дадената дефиниция, тъй като са налице действия на икономически
оператор, които са довели до нарушаване на правото на Европейския съюз и на
националното право и имат за последица нанасянето на вреда на общия бюджет на
Съюза чрез отчитане на неоправдани разходи в общия бюджет. Процесният
административен акт е издаден от компетентен орган, в изпълнение на
делегираните му правомощия, при спазване на установената форма и
административно-производствените правила, точно прилагане на материалния закон
и в съответствие с целта на закона.
При този изход на делото
основателно се явява искането на ответника за присъждане на разноски за
юрисконсултско възнаграждение, определено по реда на чл. 37 от Закона за
правната помощ, във връзка с Наредбата за заплащането на правната помощ.
Съгласно чл. 25, ал. 1 от Наредбата за заплащането на правната помощ за защита по дела с определен
материален интерес възнаграждението е от 100 до 360 лв. С оглед на това на
ответника следва да бъдат присъдени разноски в общ размер на 1587.93лв.,
от които по 360лв. за
всяка една от двете първи инстанции и касационната, както и 507.93лв. внесена държавна
такса за разглеждане на касационната жалба.
Воден от горните мотиви
и на основание чл. 172, ал. 2 от АПК, вр. с чл. 73, ал. 4 от ЗУСЕФСУ, Административен съд Велико
Търново, пети състав
Р Е Ш
И:
ОТХВЪРЛЯ жалба на Община Елена против решение №РД-02-14-497 от
10.05.2022 година на ръководителя на националния орган от Програмата за
трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-А
Румъния – България, с което на основание чл.73, ал.1 и чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕФСУ
е определена финансова корекция в размер от 10% от стойността на допустимите
разходи (1 269 807, 19 лева с ДДС, които са без собствения принос) по
договор №РД.02.11-366/27.05.2019 година, сключен с изпълнителя ДЗЗД „Елена
2019“ на обща стойност с ДДС от 1 295 734, 84 лв.
ОСЪЖДА Община Елена, ул. Иларион Макариополски № 24 да заплати на Министерството на регионалното развитие и
благоустройството, гр. София, ул. Св. Св. Кирил и Методий“ 17-19 разноски по делото в размер на 1587.93 (хиляда
петстотин осемдесет и седем лева и деветдесет и три стотинки) лева.
РЕШЕНИЕТО подлежи на касационно
обжалване пред Върховен административен съд, в четиринадесет дневен срок от
съобщаването му на страните по реда на чл. 138, ал. 1 от АПК.
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ: