Р Е Ш Е Н И Е
№ 119
гр. Габрово, 15.10.2021 година
В ИМЕТО НА НАРОДА
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД– ГР. ГАБРОВО в
открито съдебно заседание седемнадесети септември, две хиляди двадесет и първа
година в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЕМИЛИЯ
КИРОВА-ТОДОРОВА
и секретар – Радина Церовска,
като разгледа материалите по адм. дело № 155 по описа за 2021 година и за да се
произнесе взе предвид следното:
Производството
по настоящото адм. дело е образувано въз основа на депозирана в деловодството
на Административен съд Габрово /АСГ/ Жалба с вх. № СДА-01-1120 от 29.06.2021 г.
на Община Трявна, против Решение от 16.06.2021 г. за определяне на финансова
корекция на Община Трявна, на ръководител УО на ОПОС /управляващ орган по
Оперативна програма „Околна среда“/ – В.К., главен директор на Главна дирекция
„Оперативна програма околна среда“.
От изпратената
и постъпила на 15.07.2021 г. в АСГ преписка е видно, че с Решение от 16.06.2021
г. на ръководител на управляващия орган /УО/ на ОПОС – В.К., главен директор на
Главна дирекция „Оперативна програма околна среда“ и ръководител на УО на ОП
„Околна среда 2007 – 2013“ и ОП „Околна среда 2014 – 2020 г.“, на бенефициента
Община Трявна, е определена финансова корекция по пропорционалния метод от
стойността на разходите, признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по
ОПОС 2014 – 2020 г., представляващи средства от ЕСИФ, в размер на 5% по договор № 170-СДУР-20 от 21.04.2021 г., с
изпълнител „*******“ ООД, на стойност 1 267 600 лв. без ДДС, в резултат на
проведена процедура по възлагане чрез публично състезание по ЗОП за строителство
с предмет: „Изпълнение на СМР по техническа рекултивация на съществуващо депо
за твърди отпадъци на Община Трявна“.
Финансовата
корекция е наложена за едно констатирано нарушение,
за което се твърди, че има финансов ефект, а именно такова, по чл. 2, ал. 2 от
ЗОП, във вр. с чл. 59, ал. 6 от ЗОП и чл. 3, ал. 3 от ЗКС, тъй като
възложителят е поставил критерий за подбор по чл. 60, ал. 1 от ЗОП за вписване
в ЦПРС или еквивалент за четвърта група, втора категория, като при участие на
обединения, които не са ЮЛ, изискването е необходимо да се изпълни от всички
участници, които ще бъдат ангажирани в строителството. На основание т. 11, б.
„б“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности
е определена финансова корекция по пропорционалния метод в размер на 5% от
стойността на така посочения договор с изпълнителя по него. Разгледано е
постъпило възражение на бенефициента, което не е уважено от УО на ОПОС.
Жалбата е
депозирана в законния 14-дневен срок и е подадена от заинтересован правен
субект против подлежащ на съдебно оспорване ИАА.
С Решение № 38
от 21.01.2021 г. на кмета на Община Трявна е открита процедура за възлагане на
ОП с предмет „Изпълнение на СМР по техническа рекултивация на съществуващо депо
за отпадъци на Община Трявна“, по повод на която е публикувано Обявление за
поръчка ID 2021-002322 от дата 21.01.2021 г. и уникален № в РОП: 01042-2021-0002. Поръчката е
открита във вр. с изпълнение на проект „Рекултивация на съществуващо депо за
отпадъци на Община Трявна“, финансиран по процедура 16М10Р002-2.010. Мотивът за
налагане на финансовата корекция е недопистум според ответника критерий за
подбор. Съгласно чл. 3, ал. 2 от Закона за камарата на строителите /ЗКС/,
строители, изпълняващи строежи от първа до пета категория по чл. 137, ал. 1 от ЗУТ или отделни видове СМР, посочени в Национална класификация на
икономическите дейности, позиция „Строителство“, подлежат на вписване в
Централен професионален регистър на строителя. Съгласно ал. 3 когато физически
и юридически лица се обединяват за изпълнението на строежи или отделни видове
СМР по ал. 2, то поне един от участниците в обединението трябва да е вписан в
регистъра. На това основание УО е приел поставеното условие за ограничително –
законодателят е счел, че е достатъчно един от участниците в обединението да е
вписан в регистъра за съответната група и категория, без да е поставил
изисквания кой участник именно следва да е той. По отношение на участниците –
обединения съответствието с критериите за подбор се доказва от обединението
като субект – участник в процедурата, а не от всяко от лицата, включени в него.
Изискването гласи следното: „Участникът трябва да бъде вписан в ЦПРС и да има
издадено удостоверение от Камарата на строителите в РБ или еквивалент, а за
чуждестранни лица – в аналогични регистри, съгласно законодателството на
държавата – членка, в която са установени за четвърта група, втора категория. В
случай на участие на обединение, изискването се отнася до
участника/участниците, които ще
извършват строителството. Ако всички участници в обединението ще
извършват строителство, то изискването се отнася за всеки от тях.“.
Жалбоподателят
оспорва извода на УО, че това изискване противоречи на посочените в процесното
Решение правни норми. Според него нормата на чл. 25а, ал. 4 от ЗКС предвижда
Комисията да издава удостоверение за извършване на еднократна или временна
строителна услуга за конкретен строеж на територията на РБ, което покрива
необходимия обхват на вписване в ЦПРС за изпълнение на този строеж. Разпоредбата
на чл. 3, ал. 3 от ЗКС се предвижда, че когато е налице обединение на лица за
изпълнение на строежи или отделни видове СМР поне единият участник следва да е
регистриран. Според чл. 59, ал. 6 от ЗОП съответствието с критериите за подбор
се доказва от обединението-участник, а не от всички членове, включени в него, с
изключение на съответната регистрация, представяне на сертификат или друго
условие за изпълнение на поръчката, според изискванията на нормативен или
административен акт и съобразно разпределението на участието на лицата при
изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединението. Заложеният
критерий не е ограничителен, т.к. в случая е налице изключение по чл. 59, ал. 6
от ЗОП – „съответна регистрация или друго условие, необходимо за изпълнение на
поръчката, съгласно изискванията на нормативен акт…“. В случая е предвидена
задължителна регистрация в ЦПРС и това условие се отнася само до участниците,
които ще изпълняват строителната дейност, съобразно видовете СМР, според
договора за създаване на обединението, и това, именно, е посочено в
документацията на процедурата /документация – стр. 8-9 и стр. 14, раздел трети
– Указания за подготовка на офертите/. На практика се изисква условието да се
докаже не от всички участници в обединението, а само от тези, които ще
извършват участие в строителството, което съответства на правилата на ЗОП и на
специалния закон. ЗКС съдържа специални изисквания, на които строителите следва
да отговарят. Посочените в процесния ИАА норми на чл. 3, ал. 2 и 3 от него
следва да се разглеждат и в контекста на ал. 4, съгласно която участието в
обединението по ал. 3 не поражда права за лицата, които не са вписани в
регистъра и те не могат самостоятелно да изпълняват строежи от посочените
видове. Съответно възложителят е изискал всяко от лицата, които ще изпълнява
конкретни строителни дейности, да отговаря на законовите условия за
извършването им. Строежът не е такъв, който, съгласно чл. 14, ал. 2 от ЗСК да
предоставя възможност на нерегистрирани лица да осъществяват подобна дейност.
При изпълнение на възложеното строителство на регистрирано лице, то може да
ползва услугите на нерегистрирани такива, но при условие че те не осъществяват
строителство.
Освен
съображенията за липса на нормативно нарушение при определяне условията, на
които следва да отговарят участниците в процедурата, жалбоподателят е изтъкнал
като съображение и това, че в нея са взели участие осем кандидата, от които половината
са подадени именно от участници – обединения и никой от тях не е отстранен от
участие, който факт показва наличието на създадени условия за конкуренция и
подбор на най-изгодна оферта.
По тези
съображения жалбоподателят моли за отмяна на процесния ИАА.
В проведеното по делото открито
съдебно заседание жалбоподателят се представлява от адв. Галин Н. от ВТАК, който
поддържа депозираната жалба. Представя и подробна писмена защита по съществото
на спора.
Ответната страна се представлява от юрисконсулт Златанова,
която оспорва жалбата.
На основание чл. 168, ал. 1 от АПК съдът извърши
служебна проверка по отношение на изтъкнатите в жалбата съображения за
незаконосъобразност, както и за наличието на всички основания за оспорване на
процесния ИАА, посочени в чл. 146 от кодекса.
Разгледана по същество съдът намира жалбата за
основателна по следните съображения:
Спор по фактите между страните не е налице.
Спорен е направения извод от страна на УО в процесния ИАА досежно допуснато
нарушение при възлагане на ОП, съставляващо нередност с финансов ефект, който е
въпрос изцяло от правно естество.
В чл. 33, ал. 2 на Устройствения правилник на Министерството на околната среда и водите е предвидено, че Главна дирекция „Оперативна
програма „Околна среда“ изпълнява функциите на
Управляващ орган на Оперативна програма „Околна среда“ за програмни периоди
2007 – 2013 г. и 2014 –2020 г., и всички произтичащи от това задължения и
отговорности, съгласно регламентите на Европейския съюз, Кохезионния фонд и
Структурните фондове. Според ал. 1 тя се представлява и управлява
от ръководител – директор на същата. По делото не е спорно, че съгласно
Заповед № РД-ОП-11 от 04.02.2020 г. на Министъра на околната среда и водите
ръководителят на администрацията, в чиято структура е управляващия ОПОС орган,
е оправомощил изпълняващата длъжността Главен директор на ГД "Оперативна
програма "Околна среда" В.К. за ръководител на Управляващия орган на
Оперативна програма "Околна среда" 2014-2020 година, като й е
възложил да изпълнява посочените в заповедта функции в качеството на
Ръководител на УО. Делегирането на правомощието по чл. 73,
ал. 1 от ЗУСЕСИФ е допустимо, съгласно чл. 5 от Устройствения правилник на МОСВ
и чл. 9, ал. 5, изр. второ от ЗУСЕСИФ, като в случая делегирането на
компетентност на Главния директор на Главна дирекция "Оперативна програма
"Околна среда" в МОСВ да упражнява функциите и съответно правомощията
на Ръководител на Управляващия орган на ОПОС, е надлежно извършено с посочената
по-горе заповед. С оглед на гореизложеното съдът приема,
че оспореното решение е постановено от материално компетентен административен
орган.
Обжалваният акт е
постановен в предвидената от закона форма и при спазване на нормативно
установените изисквания за неговото съдържание.
На 13.05.2020
г. между УО по ОПОС 2014 – 2020 и Община Трявна е сключен Договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по ОПОС,
съфинансирана от Европейски фонд за регионално развитие и Кохезионния фонд на
ЕС по процедура чрез директно предоставяне, за обект „Рекултивация на депа за
закриване, предмет на процедура по
нарушение на правото на ЕС по дело С-145/14“ с бенефициент – общината. По
силата на този договор на бенефициента се предоставя безвъзмездна финансова
помощ в максимален размер до 1 549 891. 73 лв. по горепосочената процедура, по
приоритетна ос „Отпадъци“, съфинансирана с 85% от ЕФРЗ на ЕС за изпълнение на
проекта – 1 317 407.97 лв. Предвидено е и национално съфинансиране в размер на
232 483.76 лв. Целта, за която ще се използват средствата, е описана в Проектно
предложение от 27.03.2020 г., като са включени и СМР, която дейност е
предвидена да се възложи на външен изпълнител чрез провеждане на процедура по
ЗОП.
Поръчката по
изпълнение на процесните СМР е обявена на 23.04.2021 г. с обект, озаглавен
„Изпълнение на СМР по техническа рекултивация на съществуващо депо за отпадъци
на Община Трявна“ – вид на поръчката: Строителство. Според краткото описание,
съдържащо се в обявлението, Общинското депо в с. Черновръх за отпадъци ще се
закрие и рекултивира, като се предвижда
обезопасяването му на място чрез оформяне на устойчиви откоси, осигуряващи
отвеждането на дъждовна вода наклони. Същата е поместена в централния регистър
на ОП: https://app.eop.bg/today/103964. Поръчката не е разделена на обособени позиции, т.е.
спечелилият участник ще изпълни цялото задание. В техническата спецификация е
направено подробно описание на СМР. Процедурата е на обща стойност 1 267 600.00
лв. и е проведена под формата на публично състезание. Няма спор, че оферти са
подали осем кандидати. Това е стойността на сключения с избрания изпълнител
договор, която е послужила като база за изчисление на финансовата неустойка от
5% - 63 380.00 лв.
От приложените
Указания за участие в процедурата по възлагане на ОП, одобрени на 21.01.2021 г.
от възложителя, в т. 3 на стр. 14 – „Критерии за подбор“, е записано, че възложителят
определя такива критерии и те не са показатели за последващата оценка на
офертите. Според изискванията, съдържащи се в
тези Указания, участникът трябва да бъде вписан в ЦПРС и да има издадено
удостоверение от КС на РБ или еквивалент, а за чуждестранните лица – в
аналогични регистри, съгласно законодателството на държавата членка, в която
такива са установени. Изискването се декларира при подаване на офертата в ЕЕДОП
и се доказва с валидно удостоверение за вписване в Регистъра. Изрично е
посочено процесното изискване: „В случая на участие на обединение, изискването
се отнася до участника/участниците, които ще извършват строителство. Ако всички
участници в обединението ще извършват такова, то изискването се отнася за всеки
от тях.“.
С Решение №
186 от 23.03.2021 г. на възложителя е определен за изпълнител спечелилия
кандидат – „*******“ ООД.
С изпълнителя
е сключен Договор № 170 СДРУ – 21 от 21.04.2021 г. Съгласно чл. 6, ал. 1 от
този договор възложителят заплаща на изпълнителя сумата от 1 267 600 лв. без
ДДС, както е посочена и в процесното Решение.
С писмо изх. №
2-010-0023-2-511 от 27.05.2021 г. на ръководител УО на ОПОС до кмета на Община
Трявна последният е уведомен, че при осъществен последващ контрол по
законосъобразността на обявената ОП за строителство и сключения в резултат на
същата възлагателен договор с изпълнител „*******“ ООД е установено
горепосоченото нарушение, което съставлява нередност по смисъла на чл. 70, ал.
1, т. 9 от ЗУСЕСИФ с финансов ефект. Използваният критерий за подбор не е
дискриминационен, но , но ограничава достъпът на участниците, което съставлява
нередност по т. 11, б. „б“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за
посочване на нередности. На адресата е предоставен двуседмичен срок за
представяне на възражения.
На 9.06.2021
г. до УО е подадено писмено възражение от възложителя по ОП, в който излага
съображения, аналогични на тези, които се съдържат в процесната жалба.
С уведомително
писмо на УО от 18.06.2021 г. Община Трявна е информирана за регистрираната
нередност по ОПОС и е посочен размерът на финансовата корекция, както и
начинът, по който същият е изчислен, с което е реализирана процедурата по чл.
73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ.
Въпреки че ИАА
е издаден от компетентен орган и при спазване на процедурните правила и
изисквания за форма на акта, съдът намира, че същият следва да бъде отменен
поради противоречие с материалния закон.
В атакуваното
Решение мотив за налагане на финансовата корекция е нарушение на чл. 2, ал. 2,
във вр. с чл. 59, ал. 6 от ЗОП и чл. 3, ал. 3 от ЗКС. Съгласно чл. 2, ал. 2 от
ЗОП при възлагането на обществени поръчки
възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на
условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано
ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са
съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на
обществената поръчка. АСГ намира,
че в случая възложителят не е дал необосновано предимство на определена
категория лица, несъобразено с предмета на ОП. Разпоредбата на чл. 59, ал. 6 от
същия закон изрично предвижда възможност за определяне на критерии за подбор,
които включват изисквания към всяко от лицата, включени в обединение – кандидат
за участник в процедура по възлагане на ОП. Всеки участник в обединение –
кандидат за участник, следва да докаже, че отговаря на процесния критерий –
вписване в ЦПРС или еквивалент. Нормата предвижда, че при
участие на обединения, които не са юридически лица, съответствието с критериите
за подбор се доказва от обединението участник, а не от всяко от лицата,
включени в него, с
изключение на съответна регистрация, представяне на сертификат или друго
условие, необходимо за изпълнение на поръчката, съгласно изискванията на
нормативен или административен акт и съобразно разпределението на участието на
лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на
обединението. В случая става
въпрос именно за изискване, свързано с регистрация, на което следва да отговаря
всеки участник, който ще изпълнява пряко СМР по поръчката. Това изискване е
логично, житейски и законово оправдано. Според чл. 3, ал. 2 от ЗКС строителите,
изпълняващи строежи от първа до пета категория по чл. 137, ал. 1 от Закона за устройство
на територията или отделни видове
строителни и монтажни работи, посочени в Националната класификация на
икономическите дейности, позиция "Строителство", подлежат на вписване
в Централния професионален регистър на строителя, наричан по-нататък
"регистъра". Закриването на депо за отпадъци е строеж втора категория,
съобразно чл. 137, ал. 2, т. 2 от ЗУТ. Страните не спорят, че строителството –
обект на ОП, попада в обхвата на чл. 3, ал. 2 от ЗКС. Според чл. 3, ал. 3 от
последния, когато физически или юридически лица се
обединяват за изпълнение на строежи или отделни видове строителни и монтажни
работи по ал. 2, поне един от участниците в обединението трябва да е вписан в
регистъра. Ако се позволи на
влизащите в такова обединение субекти да не отговарят на това условие, то ще се
заобиколи изискването за изначална проверка относно това, дали даден субект
може да осъществява ефективно, качествено и безопасно строителна дейност, каквато
проверка се прави преди това вписване. Затова и законодателят изрично изисква
при обединение, осъществяващо строителна дейност, на това условие да участват
всички участници в него. При критериите за допускане до участие в процедурата
по възлагане на ОП се следва същият принцип. Нещо повече – възложителят изрично
е ограничил изискването по отношение на обединение – участник, като е предвидил
такова само за лицата, които ще осъществяват строителните дейности.
С оглед цитираните по-горе и приложими за случая правни норми съдът намира, че така заложеният критерий не е
ограничителен, тъй е налице изключението на чл. 59, ал. 6 ЗОП - „съответна регистрация
представяне на сертификат или друго условие, необходимо за изпълнение на
поръчката, съгласно изискванията на нормативен акт или административен акт и
съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на
дейностите,предвидени в договора“. В конкретния случай е необходима регистрация
в ЦПРС и това условие се отнася само до участниците в обединението, които ще
изпълняват строителна дейност, съгласно договора за създаването на обединението, съгласно одобрените от възложителя условия. Така
поставеното изискване не е ограничително и, следователно, не е налице нередност и/или нарушение, още по-малко такова с финансово
изражение /с оглед обстоятелството, че в случая имаме подадени осем оферти и
няма недопуснат до участие кандидат – следователно не са нарушени и правилата
за конкуренция и свободенпазар/. Съответно – не е налице и основанието за налагане
на финансова корекция, изложено в
обжалваното Решение, поради което последното следва да бъде отменено.
Същата логика
следва и директор на ДНСК в свое писмо – отговор до Община Трявна от 22.07.2021
г. /л. 145 - 146/, в което посочва, че „… когато участник в процедурата е
обединение/консорциум между няколко юридически или физически лица, в зависимост
от направеното разпределение на видовете дейности в договора за създаване на
сдружението, регистрацията в ЦПРС за съответните категории строежи следва да се
представи за всеки партньор в обединението, който ще осъществява
строителство.“.
В същия
смисъл, напр., Решение № 11126 от 18.08.2020 г. на ВАС, седмо отд., по адм. д.
№ 4411 от 2020 г. и др.
С оглед изхода на правния спор и на основание
чл. 143, ал. 1 от АПК и с оглед своевременно направеното искане от
жалбоподателя в тази насока, съдът следва да присъди в негова полза направените
от него деловодни разноски, които се равняват на 507.04 лв. внесена ДТ и 3240
лв. адвокатско възнаграждение. Списък на разноските е представен своевременно
по делото в открито съдебно заседание, приложени са платежни документи за
договорения и изплатен от жалбоподателя адвокатски хонорар. За внесената ДТ е
приложено преводно нареждане. По направеното от страна на ответника възражение
за прекомерност на адвокатския хонорар съдът намира, че договореният и изплатен
такъв не следва да бъде намален, т.к. делото има материален интерес,
съставляващ размера на неустойката, а тя се равнява на 63 380.00 лв. – 5% от
стойността на договора /1 267 600.00 лв./, като с оглед нормата на чл. 8, ал.
1, т. 4 от Наредба № 1 от 9.07.2004 г. за минималните
размери на адвокатските възнаграждения минималното адвокатско възнаграждение се равнява на 2 431.40 лв. Върху
тази сума следва да се добави 20% ДДС, т.к. е издадена данъчна фактура и общата
сума с ДДС се равнява като минимум на 2 918.00 лв., като договорената и
изплатена сума е с повече от 300.00 лв., което не е прекомерно надвишение. Няма
норма, която да задължава страните да договарят винаги адвокатски хонорар на
минимума от предвиденото в горната Наредба.
В тази връзка
и на основание чл. 154, ал. 1, чл. 153, ал. 1, чл. 170, ал. 1-2, във вр. с чл.
9, ал. 4, Административен съд Габрово
РЕШИ:
ОТМЕНЯ, по
жалба вх. № СДА-01-1120 от 29.06.2021 г. на Община Трявна, Решение от 16.06.2021 г. за определяне на
финансова корекция на Община Трявна, издадено от ръководител на Управляващ
орган по Оперативна програма „Околна среда“– В.К., главен директор на Главна
дирекция „Оперативна програма околна среда“.
ОСЪЖДА Министерство
на околната среда и водите да заплати на ОбщинаТрявна разноски по
производството, направени пред настоящата съдебна инстанция, на обща стойност 3
747.04 лв. /три хиляди седемстотин четиридесет и седем лева/ лв., от които 507.04
лв. платена държавна такса и 3 240.00 лв. договорено и заплатено адвокатско възнаграждение.
Препис от
решение да се изпрати на страните в едно със съобщенията.
Решението
подлежи на обжалване в 14-дневен срок от съобщаването с касационна жалба,
подадена чрез Административен съд Габрово до Върховен Административен съд.
СЪДИЯ:
/ЕМИЛИЯ КИРОВА- ТОДОРОВА/