РЕШЕНИЕ
№
291
град
Бургас 20.02.2019 година
В
ИМЕТО НА НАРОДА
Административен
съд – Бургас – трети състав, в публично съдебно заседание на двадесет и трети януари
две хиляди и деветнадесета година в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
Чавдар Димитров
при
секретар Ирина Ламбова изслуша
докладваното от съдията Димитров по
административно дело № 3449 по описа
за 2018 г. на Административен съд -
Бургас.
Производството е по реда на чл.145 и
сл. от АПК, във връзка с чл.73, ал.4, вр с чл.26, ал.1 и ал.5-7 от Закона за управление
на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ).
Образувано
е по жалба от Община Поморие, ЕИК *********, с адрес: град Поморие,
общ.Поморие, ул.“Солна“ № 5, представлявана от Иван Атанасов Алексиев - кмет на
община Поморие срещу Решение № РД-02-36-1589/11.12.2018 година на заместник-
министъра на регионалното развитие и ръководител на Управляващия орган на
Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 (УО на ОПРР).
С
Решението е приключен сигнал за нередност с рег. № 666, регистриран в Регистъра
на сигнали и нередности в Главна дирекция „Стратегическо планиране и програми
за регионално развитие“, Министерство на регионалното развитие и
благоустройството на Република България (ГД „СППРР, МРРБ“) и на Община Поморие
е наложена финансова корекция в размер на 5 % от стойността на допустимите
разходи по договор № Д-199 BG16RFOPOO1 -2.001 -0142-СО1-U-03 от 05.04.2017
сключен между Община Поморие с изпълнител „ЕМ КОНСУЛТ ФИНАНС“ ЕООД на стойност
12 220 лв. без ДДС във връзка с проведена обществена поръчка възложена след
събиране на оферти с обява по ЗОП с идентификатор 9061544 в АОП с предмет:
„Извършване на проверка под формата на ангажимент за договорени процедури
(одит) по проект BG16RFOP001-2.001-0142-C01 Повишаване на енергийната
ефективност на многофамилни жилищни сгради в гр. Поморие – 2“. Изчислената финансова корекция е в размер на 733,20 лв. (седемстотин
тридесет и три лева и двадесет стотинки) с ДДС, която според решението следва
да не се верифицира при обработка на последващи искания за плащане.
Според
жалбоподателят, така оспореното решение е незаконосъобразно. Излагат се
възражения, че при издаване на обжалвания акт са допуснати съществени
административнопроизводствени правила, същия не е съобразен и с материалноправните
разпоредби. В жалбата се навеждат и доводи за липсва на правна квалификация или
неправилна такава, както и за некоректно и незаконосъобразно определяне на
размера на финансовата корекция. Иска се отмяна на обжалвания административен
акт и присъждане на извършените по делото разноски включително. Ответникът - ръководител на Управляващия орган
на ОППР при МРРБ, редовно и своевременно призован, не се явява и не изпраща
представител. По делото е постъпило писмено становище с вх.№ 630/18.01.2019г.
(л.171-183), с което се заявява да се даде ход на делото в негово отсъствие,
както и се излагат подробни възражения за неоснователност на жалбата. По делото
е представената преписката. Иска се присъждане на юрисконсултско
възнаграждение.
Административен
съд-Бургас, като взе предвид доводите на страните, събраните по делото
доказателства и съобрази закона, намира за установено от фактическа страна
следното:
От представените по делото писмени
доказателства се установява, че между Зам. Министъра на Министерството на
регионалното развитие и благоустройството – Деница Пламенова Николова,
Управляващ орган (УО) на Оперативна програма "Региони в растеж“ 2014-2020
(ОПРР) – Главна дирекция „Градско и регионално развитие“, като управляващ орган
и Община Поморие като бенефициент е сключен административен договор за
предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма
"Региони в растеж" 2014-2020, процедура за директно предоставяне
BG161RFOP001-2.001 „Енергийна ефективност в периферните райони“ № от ИСУН – BG16RFOP001-2.001-0142-С01,
№ РД-02-36-214 от 20.10.2016г., за изпълнение на проектно предложение
BG16RFOP001-2.001-0140 „Повишаване енергийната ефективност на многофамилни
жилищни сгради намиращи се в гр. Поморие – 2“ (л.58-66).
Въз връзка със сключеният договор за
безвъзмездна финансова помощ, Община Поморие е провела процедура по Закона за
обществените поръчки (ЗОП) за обществена
поръчка на стойност по чл.20, ал.3 от ЗОП с предмет „Извършване на проверка под
формата на ангажимент за договорени процедури (одит) по проект BG16RFOPOO
1-2.001-0142-СО 1 Повишаване на енергийната ефективност на многофамилни жилищни
сгради в гр.Поморие - 2“.
С обява от дата 16.02.2016 г. на кмета на Община Поморие било поставено
началото на производство по възлагане на открита обществена поръчка по реда на чл.20,
ал.3, т.2 от ЗОП (чрез събиране на оферти с обява) (л.134-137). Обявената
обществена поръчка била вписана в Регистъра на обществените поръчки с уникален №
9061544. В резултат на проведената процедура между възложителя на поръчката –
Община Поморие и „ЕМ КОНСУЛТ ФИНАНС“ ЕООД, като изпълнител, е сключен договор № Д-199 BG16RFOPOO1 -2.001
-0142-СО1-U-03 от 05.04.2017. Във връзка
с извършен контрол на обществената поръчка по сключения договор с бенефициент
Община Поморие в УО на ОПРР е регистриран сигнал за нередност с рег. № 666. С
писмо вх.№ 99-00-6-1267/01.11.2018г. (л.78) адресирано до началника на отдел
„КОПН“, ГД „СППРР“ към МРРБ е изпратено копие на контролния лист – приложение
9-1Б от Наръчник за управление и изпълнение на Оперативна програма „Региони в
растеж“ 2014-2020, като е посочено, че в него се съдържат констатирани
съществени нарушения, които биха могли да имат финансово влияние и водят до
съмнение за извършена нередност и до вероятност за налагане на финансова
корекция. По делото е приложен и контролният лист от извършения предварителен
контрол, съгласно Наръчника (л.79-93). При извършване на предварителния контрол
е установено, че има съмнение за нарушение, свързано с незаконосъобразна
методика, която не съдържа точни указания за определяне на оценката по
показателите, не дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка
оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите
спецификации, не дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно
техническите предложения в офертите. Като нарушени са посочени разпоредбите на
националното законодателства - чл.2, ал.2 във вр. с чл. 70, ал.5 и ал.7, т.1-3
от ЗОП и чл.33, ал.1 от ППЗОП. Нарушението се приема за съществено поради
възможността за нанасяне на вреда на средствата от ЕСИФ.
С писмо изх.№ 99-00-6-1267/06.11.2018г., ръководителят на УО на ОПРР
уведомил кмета на Община Поморие за регистрирания сигнал за нередност № 666,
както и за стартиране на процедурата по чл.73 от ЗУСЕСИФ. В писмото е указано,
че в двуседмичен срок от получаването му, адресата има право да представи
писмени бележки и възражения по констатациите и предвидената финансова корекция
за тях, включително и писмени доказателства (л.94-99).
С писмо изх.№ 04-03-154/29.11.2018г., кметът на община Поморие е възразил
по регистрирания в УО на ОПРР 2014-2020 сигнал за нередност №666 и е изложил
доводи за липса на извършено нарушенио при прилагане на ЗОП, респ. липса на
основание за налагане на финансова корекция по сигнала (л. 100-105).
С докладна записка изх.№ ПРР-1130/10.12.2018г. за приключване на проверка
по сигнал за нередност с рег.№ 666 на началникът на отдел „КОНП“ към ГД
„СППРР“, МРРБ се уведомява заместник-министъра на регионалното развитие и
благоустройството и ръководител на УО на ОПРР за становището на УО на ОПРР
относно резултатите от приключването на проверката по сигнала, според което
становище са предложени мерки за приключване на сигнал с рег.№ 666 с
установяване на нередност по т.9 от Приложение 1 към Наредбата, приета с ПМС
357 от 28.03.2017г. и определяне на финансова корекция в общ размер на 5 % от
всички допустими разходи по договор № Д-199 BG16RFOPOO1 -2.001 -0142-СО1-U-03
от 05.04.2017. c изпълнител „ЕМ КОНСУЛТ ФИНАНС“ ЕООД.
Въз основа на изводите в докладната записка и материалите по преписката,
заместник-министъра на МРРБ и ръководител на УО на ОПРР издал решението,
оспорено в настоящото производство, като с уведомително писмо изх. № 99-00-6-1267(3)/11.12.2018г.
информирал кмета на Община Поморие за приключване на сигнал с рег.№ 666 и
издаване на Решение № РД-02-36-1589 от 11.12.2018г. (л.113).
С оспореното решение органът е приключил сигнала, като е установил
допуснати от бенефициента - Община Поморие нарушения на Закона за обществените
поръчки, а именно нарушение на чл. 2, ал. 2 във връзка с чл. 70, ал. 5 и ал. 7,
т. 1-3 от ЗОП и чл. 33, ал. 1 от ППЗОП, изразяващо се в незаконосъобразна
методика за комплексна оценка по Тп – Техническо предложение за изпълнение на
поръчката с тежест 50%. Нарушението е квалифицирано като нередност по т.9 от
Раздел I „Обявление и документация за обществена поръчка/процедура за избор с
публична покана“, към Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване
на вредности, представляващи основания за извършване на финансови корекции и
процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на
Закона за управление на средствата от Европейските структурни н инвестиционни
фондове (Наредбата), приета с ПМС № 57
от 28 март 2017 г. - „Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за
възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие“.
С оспореното решение РУО е наложил финансова корекция в размер на 5 % от
стойността на допустимите разходи по договор № Д-199 BG16RFOPOO1 -2.001
-0142-СО1-U-03 от 05.04.2017 сключен между Община Поморие с изпълнител „ЕМ
КОНСУЛТ ФИНАНС“ ЕООД на стойност 12 220 лв. без ДДС, като изчислената корекция
е в размер на 733,20 лв. с ДДС, определена чрез прилагане на пропорционалния
метод и по реда на чл.7 от Наредбата.
Видно от
известие за доставяне (л.113) оспорваното решение е било връчено на
жалбоподателя на 13.12.2018г., а жалбата е изпратена на 19.12.2018г. чрез
ръководителя на УО по ОПРР при МРРБ до Административен съд – Бургас, поради
което съдът приема, че същата е подадена в срок.
Жалбата изхожда
от адресата на решението, поради което съдът я приема за подадена от
легитимирано лице, което има правен интерес, съдържа необходимите форма и
реквизити, поради което е процесуално допустима.
Разгледана по
същество е неоснователна.
При така
изложените фактически данни, които се подкрепят от приложените по делото
писмени доказателства, съдът достигна до следните правни изводи:
Предмет на
оспорване в настоящото съдебно производство е Решение РД-02-36-1589 от
11.12.2018г. от заместник-министър на МРРБ и Ръководител на Управляващия орган
на Оперативна програма „Региони в растеж“ за приключване на сигнал с рег.№ 666
с установяване на нередност и определяне на финансова корекция на Община
Поморие, представлявана от кмета Иван Алексиев, на стойност 733,20 лв. с ДДС ,
представляващи 5 % от стойността на допустимите разходи по договор № Д-199
BG16RFOPOO1 -2.001 -0142-СО1-U-03 от 05.04.2017 сключен между Община Поморие с
изпълнител „ЕМ КОНСУЛТ ФИНАНС“ ЕООД.
В чл.9, ал.5 от
ЗУСЕСИФ е предвидено, че ръководител на управляващия орган е ръководителят на
администрацията или организацията, в чиято структура се намира управляващият
орган, или оправомощено от него лице. В ал.2 на същата разпоредба е предвидено,
че управляващите органи се създават като звено в администрация по реда на
Закона за администрацията или Закона за местното самоуправление и местната
администрация, или като отделна администрация. Доколкото това е приложимо
съгласно правото на Европейския съюз, функциите на такъв орган може да се
предоставят за изпълнение и от друг орган или организация.
Съгласно чл. 28,
ал.1, т.1 от Устройствения правилник на МРРБ Главна дирекция
"Стратегическо планиране и програми за регионално развитие" (ГД
"СППРР") изпълнява функциите на управляващ орган на Оперативна програма
"Региони в растеж" 2014 – 2020 г. и всички произтичащи от това
задължения и отговорности съгласно регламентите на Европейския съюз и
Структурните и инвестиционните фондове. Следователно, на основание чл. 9, ал. 5
ЗУСЕСИФ, Министърът на регионалното развитие и благоустройството, като
ръководител на министерството, на основание чл. 25, ал. 1 от Закона за
администрацията и чл. 28, ал.1, т.1 от Устройствения правилник на МРРБ, е
ръководител на УО, одобрил проекта и той е компетентният орган, който би следвало
да е автор на административния акт, с който се налага финансова корекция. Няма
пречка обаче, видно от нормата на чл. 9, ал.5, предл. последно от ЗУСЕСИФ,
министърът да делегира своите правомощия на друго лице. Това е направено,
съобразно заповед № РД-02-36-1179/26.09.2018г.
От изложеното
следва, че оспореният административен акт е издаден от компетентен орган -
заместник-министър на МРРБ и Ръководител на Управляващия орган на Оперативна
програма „Региони в растеж“ в кръга на неговите правомощия, съобразно
разпоредбата на с чл.69, ал.1 от ЗУСЕСИФ, във връзка със заповед №
РД-02-36-1179/26.09.2018г., която отменя
заповед № РД-02-36-902/25.08.2017г., изменена със заповед №
РД-02-36-1118/12.10.2017г. и заповед № РД-02-36-27/15.01.2018г. на министъра на
регионалното развитие и благоустройството (л.57).
Съгласно чл.73,
ал.1 от ЗУСЕСИФ финансовата корекция се определя по основание и размер с
мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта. В
настоящият случай, установената от закона писмена форма е спазена, а оспореният
акт е мотивиран, като са посочени както фактическите, така и правни основания
за неговото издаване. В оспореният акт са посочени приетата за установена от
административния орган фактическа обстановка и доказателствата, въз основа на
които са установени фактите; цитирани са правните норми, послужили като
основание за постановяване на административния акт. Същият съдържа изискуемите
от нормата на чл. 59, ал. 2 от АПК реквизити.
Според
настоящият съдебен състав, в производството по издаване на акта не са допуснати
съществени нарушения на административнопроизводствените правила. Принципът на
правната сигурност изисква правната уредба да позволява на заинтересованите
лица да се запознаят с точния обхват на задълженията, които тя им налага.
Всъщност, правните субекти трябва да имат възможност да се запознаят по
недвусмислен начин със своите права и задължения и да действат съобразно с тях.
Това повелително изискване на правната сигурност се налага с особена строгост,
когато правната уредба може да породи финансови последици, какъвто безспорно е
настоящия случай (в този смисъл Решение от 21 юни 2007 г. на СЕС по дело
Stichting ROM-projecten, С-158/06, т. 25-26). В съответствие с този принцип,
законодателят е регламентирал специални правила за процедурата по определяне на
финансовата корекция по основание и размер.
Съгласно чл. 73,
ал. 2 от ЗУСЕСИФ, преди издаване на решението за определяне на финансовата
корекция, ръководителят на Управляващия орган е длъжен да осигури възможност на
бенефициента да представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от
две седмици, писмени възражения по основателността и размера на корекцията. От
доказателствата по делото е безспорно, че на жалбоподателя е била дадена такава
възможност и същият е упражнил правото си да направи възражения. Същите са
подробно обсъдени в процесния акт, поради което изложени в обратния смисъл
възражения биха били неоснователни.
Спазен е и
изискуемият от чл.73, ал. 3 от ЗУСЕСИФ срок за издаване на решението .
По приложението на материалния закон съдът намира за
установено следното:
В настоящият случай органът твърди, че е
налице нарушение, засягащо норми от ЗОП и ППЗОП, касаещо един от показателите в
методиката за оценка на офертите по обявената обществена поръчка по реда на
чл.20, ал.3, т.2 от ЗОП, с възложител Община Поморие.
Това нарушение,
в случай че бъде доказано като
осъществено, следва да попадне в хипотезата на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ -
нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по
глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на
бенефициера, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на
средства от ЕСИФ.
Съгласно чл. 70,
ал. 2 ЗУСЕСИФ нередностите по т. 9 се "посочват" в акт на Министерския
съвет. Актът, който определя видовете нередности по смисъла на чл. 70, ал. 1,
т. 9 ЗУСЕСИФ е Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания
за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне
размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата
от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 57 от
28.03.2017 г., обн., ДВ, бр. 27 от 31.03.2017 г., в сила от 31.03.2017 г.,
изм., бр. 68 от 22.08.2017 г., в сила от 22.08.2017 г. (Наредбата).
Точка 9 на
Приложение № 1 към чл. 2, ал.1 от Наредбата, сочи като причина за нередността -
,,Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в
обявлението за поръчката или в документацията за участие“. Тя е цитирана от
ръководителя на УО досежно това, че показателя Техническо предложение за изпълнение на поръчката не дава
възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта и да
бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите, още
повече, че същия е с много висока тежест - 50 % и би оказал съществено влияние
при оценката и класирането на офертите.
Редът за
налагане и извършване на финансови корекции е регламентиран в ЗУСЕСИФ и
цитираната Наредба. Приложение намира и НАРЕДБА № Н-3 от 8.07.2016 г. за
определяне на правилата за плащания, за верификация и сертификация на
разходите, за възстановяване и отписване на неправомерни разходи и за
осчетоводяване, както и сроковете и правилата за приключване на счетоводната
година по оперативните програми и програмите за европейско териториално
сътрудничество.
Приложими актове
от законодателството на ЕС са Регламент /ЕС/ № 1303/2013 и Директива
2004/18/ЕО, в хипотезата на неправилното й, неясно или неточно приложение.
Приложение намира и Решение от 26.05.2016 г. на Съда на ЕС постановено по
обединени дела С-260/14 и С-261/14.
В настоящия
случай, страните не спорят относно установената с решението фактическа
обстановка. Спорът е изцяло по правилното приложение на материалния закон и се свежда
до отговор на въпроса дали в конкретния случай са налице всички
материалноправни предпоставки за извършване на финансовата корекция. Изцяло в
тежест на ответника е да установи наличието на правните основания за
постановяването на финансовата мярка по обжалваното решение по силата на чл.
170 от АПК. Финансовата корекция
се определя като отмяна на всичкия или част от публичния принос за дадена
операция или оперативна програма чл. 143, ал. 2 от Регламент 1303/2013 г.
Посочената корекция се налага едва след като е констатирана от управляващия
орган нередност. Съгласно разпоредбата на чл.2, т.36 от Регламент /ЕС/ №
1303/2013 на Европейския съюз и на Съвета легалното определение за нередност е:
„нередност” означава всяко нарушение на правото на Съюза или на националното
право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или
бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските
структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица
нанасянето на вреда на бюджета на съюза чрез начисляване на неправомерен разход
в бюджета на Съюза.
Видно от
съдържанието на нормата на чл.2(36) от Регламент 1303/2013 г., същата изисква
наличието на три предпоставки, които следва да бъдат осъществени и доказани, за
да е налице нередност. Първата предпоставка е нарушение на правото на Съюза или
на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба. Втората е
това нарушение да произтича от действие или бездействие на икономически
оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни
фондове. Третата предпоставка е нарушението да има или би имало за последица
нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляването на неправомерен
разход.
В случая няма
спор относно качеството на жалбоподателя като икономически оператор, участващ в
прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове. Спорно по
делото е на първо място дали е налице твърдяното от страна на административния
орган нарушение на вътрешното (национално) право.
В настоящият
казус претендираното от страна на административния орган нарушение на
националното право е свързано с незаконосъобразна методика за оценка на
офертите, а именно с единия показател от комплексната оценка - Техническо предложение за изпълнение на
поръчката.
От приложения по
делото доказателствен материал Възложителят е одобрил следната Методика за оценка
на офертите:
КО = Пц + Тп,
където:
Пц е предлагана
цена с тежест 50 %;
Тп е Техническо
предложение за изпълнение на поръчката с тежест 50 %;
Според изложените
в Указанията за участие в обществената поръчка критерии за оценка на офертите
(Раздел V) „Техническо предложение за изпълнение на поръчката“ трябва
задължително да включва: Осигуряване на
качество на изпълнение, чрез предложена стратегия и план за изпълнение на
ангажимента за договорени процедури, изразени чрез:
- представяне
на отделните дейности, които да са в пълно съответствие с техническата
спецификация и да имат за резултат качественото изпълнение на обществената
поръчка.
- адаптирано
описание на дейностите и процедурите на одиторския екип, план или работна
програма за изпълнение на конкретните дейности, анализ на възможните рискове.
Идентифицирането и оценяването на съществуващи рискове, влияещи на изпълнението
на проекта и на определянето на конкретния обхват, време, вид, обем и начин на
изпълнение на всеки тип процедури от одиторски вид, трябва да се извърши на
база спецификата на бенефициента и проекта, на вътрешната контролна среда и на
ключовите контроли по основните дейности на проекта.
- посочване
на конкретни комбинации от процедури от одиторски тип и тяхната връзка с
информацията, идентифицирана на етап планиране.
- разпределението
на задачите и отговорностите на отделните експерти съгласно планираните
дейности и начин на координация с Възложителя;
- график
за изпълнение на поръчката, съответстващ напълно на стратегията и плана за
изпълнение на ангажимента за договорени процедури, посочен в описателната част
на предложението.
Максималния брой
от 50 точки се присъждат на участник, на който в предложението му се съдържа
всяко едно от следните обстоятелства:
1. В
техническото предложение' на участника се съдържа конкретно адаптирано описание
на дейностите и процедурите на самия одиторски екип съгласно и спрямо
спецификата на съответната оперативна програма и проекта;
2. Направен
е анализ на възможните рискове в процесите и дейностите, попадащи в обхвата на
ангажимента, като са предложения за тяхното отстраняване или минимизиране,
конкретно адаптирани спрямо спецификата на съответната оперативна програма и
дейностите /разходите по проекта;
3. Представеният
план или работна програма за изпълнение на конкретните дейности, процедури на
контрол и качество, комбинация от процедури за контрол и качество, в това число
и срокът за тяхното изпълнение, са адаптирани към спецификата на оперативната
програма и конкретния проект.
4. Предложени
са конкретни комбинации от процедури от одиторски тип - време и подход на
изпълнение, конкретни тестове, които ще бъдат извършени по време на изпълнение
на ангажимента - на ниво окончателна проверка с подробна обосновка за избора им
и очакван резултат от тях, тестовете са логически обвързани с предмета, обема и
сложността на ангажимента по съответния проект и спецификата на дейностите и
разходите по него.
5. Изяснена
е връзката между комбинацията от процедури от одиторски тип с информацията,
идентифицирана на етап планиране, налице е всеобхватна информация, от която да
е видно по какъв начин идентифицираните рискове на етап планиране се покриват
чрез избраната комбинация от процедури за изпълнение на проверката.
6. Чрез
предложената организация на работа се гарантира качественото изпълнение на
договора, осигурявайки всички дейности, чрез разпределение на отделните задачи
и отговорности между членовете па екипа.
Присъждат се 25
точки на участник, чието предложение
отговаря на изискванията на възложителя, но не са налице до две от
обстоятелствата, изисквани за поставяне на максималната оценка.
Присъждат се 10
точки на участник, чието предложение
отговаря на изискванията на възложителя, но не са налице три или повече от
обстоятелствата, изисквани за поставяне на максималната оценка.
За целите на
настоящата методика, използваните в този раздел определения следва да се
тълкуват, както следва:
,,Ясно“ - следва да се разбира изброяване,
което недвусмислено посочва конкретния елемент, по който същият да бъде
индивидуализиран сред останалите такива.
„Конкретно“ - описанието, което освен, че съдържа
недвусмислено посочени елементи, не се ограничава единствено до тяхното просто
изброяване, а са добавени допълнителни поясняващи текстове, свързани с
обяснения за необходимостта от наличието им и точното им предназначение, имащи
отношение към повишаване качеството на изпълнение на поръчката и надграждане
над предвидените технически спецификации и изисквания.“
Според
административният орган с така одобрената методика за оценка на офертите към
документацията за участие, възложителя не е осигурил достатъчно информация за
правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по този показател,
съгласно изискванията на чл. 70, ал. 7, т. 3 от ЗОП. В решението се излагат
аргументи, че избрания показател „Техническо
предложение за изпълнение на поръчката“ не дава възможност да се оцени
нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта и да бъдат сравнени и оценени
обективно техническите предложения в офертите, още повече, че показателят е с
много висока тежест - 50 % и би оказал съществено влияние при оценката и
класирането на офертите. С оценката на Техническото предложение напрактика
органът приема, че не се оценяват конкретни показатели на изпълнение на
проекта, а реакцията на изпълнителя в извънредни ситуации, които могат да
повлияят на изпълнението, като на тези Изключителни хипотези е придадена тежест
равна на тази по показателя „предложена цена“, без да придадена каквато и да е
тежест на качеството на изпълнението.
Също така,
според изложените в оспорения акт доводи наличието на неясни и неточни указания
създава предпоставки за субективизъм от страна на комисията и води до
невъзможност да се прецени доколко обективни биха били действията на помощния
орган при определяне на точките по този показател. Според изложеното, в случая
присъждането на оценките не е обвързано с настъпването на обективни
обстоятелства и/или предварително зададени обективни критерии и е оставено на
субективната преценка на членовете на комисията. Описаните оценъчни критерии не
предоставят информация на заинтересованите лица за начина, по който следва да
изготвят техническите си предложения, за да отговарят последните на критериите
за ефективни, адекватни, конкретни, неформални и непожелателни мерки/действия,
за да получат максимален брой точки по този показател. Този пропуск е определен
като нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП, във връзка с чл. 33, ал. 1 от ППЗОП.
При анализ на
утвърдената от възложителя методика по отношение на гореописания показател за
оценка на предложението за изпълнение, УО на ОПРР е счел, че методиката
нарушава чл. 70, ал. 7, т. 1-3 от ЗОП, във връзка с чл. 70, ал. 5 от ЗОП. Според
решението, методиката за оценка по показателя „Техническо предложение за изпълнение на поръчката“ допуска
субективно оценяване, чийто резултат е неравно третиране на участниците, в
противоречие на принципите на чл. 2, ал. 1 от ЗОП, както и наличие на
потенциален разубеждаващ ефект. В методиката възложителя не е осигурил
достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на
оценката по този показател. РУО намира, че методиката за оценка на офертите
допуска оценяване на предложения, които са непълни и не отговарят на
изискванията на възложителя относно задължителното съдържание на техническото
предложение.
Друга група
аргументи за наличие на нередност и основание за налагане на финансова
корекция, които РУО е изложил в оспорения акт са, че утвърдената методика за
оценка на предложенията дава възможност същите да бъдат оценявани субективно. Посочва
се, че включения в методиката анализ на възможните рискове в процесите и
дейностите, попадащи в обхвата на ангажимента не дават възможност да бъдат
сравнени и оценени обективно техническите предложения на офертите, а дава
възможност за оценка на начина, по които е описано как участниците ще се
справят с един хипотетичен проблем, който може да възникне.Така участникът,
чието предложение съдържа подробно описание на справянето с възможните рискове,
без то да може да се провери (именно поради начина, по които е заложен
критерия) и без наличието на гаранции, че ще възникне такъв риск, ще получи по
- висока оценка, от офертата на участник, чието описание е с по-малко подробности.
Преценката, дали предложеното разрешение за справяне с възможните рискове е
адекватна и ефективна, ще е субективна, тъй като не почива на предварително
определени обективни критерии.
Съгласно
разпоредбата на чл. 70, ал.7 от ЗОП законодателят е въвел императивно изискване
в документацията възложителят да посочва методиката за комплексна оценка и
начина за определяне на оценката по всеки показател, като начинът трябва 1.да
дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта,
в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации;
2. да дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите
предложения в офертите и 3.да осигурява на кандидата достатъчно информация за
правилата, по които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки
показател, като за а) количествено определимите показатели се определят
стойностите в цифри или в проценти и се посочва начинът за тяхното изчисляване;
б) качествените показатели, които са количествено неопределими, се посочва
начинът за тяхното оценяване от комисията с конкретна стойност чрез експертна
оценка.
Според чл.70,
ал.5 от ЗОП показателите, включени в критериите по ал. 2, т. 2 и 3, трябва да
са свързани с предмета на поръчката. Те могат да съдържат фактори, които се
отнасят до всеки етап от жизнения цикъл на строителството, доставките или
услугите, независимо че тези фактори не се отнасят до характеристиките,
посочени в техническите спецификации. Те не трябва да дават неограничена
свобода на избор и трябва да гарантират реална конкуренция.
В настоящата
хипотеза Община Поморие, като възложител е избрала критерий за възлагане по чл.
70, ал.2, т.3 от ЗОП - оптимално съотношение качество/цена. Оценката се извършва по посочените по-горе показатели
и съответните им относителни тежести и съгласно комплексната оценка (КО) по
следната формула: КО = Предлагана цена (Пц) + Техническо предложение за
изпълнение на поръчката (Тп). Комплексната оценка се измерва в брой точки, като
максималния брой точки, които може да получи участник в 100 точки. По всеки
един от показателите максималния брой точки, които може да получи участник е
50т.
Определянето на
показателите за оценка на офертите действително е част от оперативната
самостоятелност на възложителите, като те сами формулират такива показатели,
които имат преимуществено значение за избора им на изпълнител, като посочват
самостоятелно и тяхната относителна тежест. За да бъде обаче методиката
законосъобразна, безспорно тя трябва да
бъде създадена така, че при нейното прилагане да се стигне до обективно
класиране на офертите, което да определи успешния участник. Методиката трябва
да бъде предвидима и ясна, т.е. участниците да са наясно още преди подаването
на офертата колко точки биха могли да получат при представяне на своята
техническа оферта, както и да преценят какво точно да предложат, за да получат
максимален брой точки по съответния показател.
Предвид
гореизложеното, съдът напълно споделя изложените в оспореното решение №
РД-02-36-1589/11.12.2018г. доводи, че нормативната уредба по обществените
поръчки предоставя на възложителя свобода да избере начина, по който да отличи
най-доброто предложение за изпълнение на поръчката, но тази свобода не е
неограничена. Също така действително ЗОП не забранява дефинирането на показатели
за оценка, които нямат точен математически или друг стойностен израз, но в този
случай за получаването на максимален брой точки, както е приел и РУО, следва да
са изброени изчерпателно критериите, като следва да са уредени ясно последици
при липсата на един или повече от тях, как това се отразява на точкуването. В
тази връзка съдът споделя мотивите на органа, че в представената методика към
документацията за участие, възложителят не е осигурил достатъчно информация за
правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по спорния
показател. Действително според скалата за оценка по показател „Техническо предложение за изпълнение на
поръчката“ 25т. и 10т. ще се присъждат на предложения, които са непълни и
не отговарят на изискванията на възложителя, относно задължителното съдържание
на техническото предложение. Т.е ще се оценяват предложения на участници, които
не отговарят на изискванията на възложителя и по силата на чл.107 от ЗОП,
подлежат на отстраняване.
На следващо
място напълно се споделят и аргументите на органа, че за да се оценява анализа
на възможните рискове направен от участниците в поръчката, то е следвало
възложителя предварително да идентифицира същите, тъй като всеки от участниците
разполага със свобода относно дефиниране на рисковете и произволно формулиране
на отговорите, а от там ще се стигне до неяснота относно това как комисията ще
сравнява всяко едно от предложенията. Налице е неяснота кои мерки за справяне с
рисковете ще бъдат оценени най-високо и по-конкретно, по какъв обективен
критерии е прието, че именно този предложен начин заслужава да се оцени с
най-високия брой точки. Не са предвидени никакви гаранции в случай, че спечелилия
участник не изпълни посочените от него мерки за справяне с възможните рискове,
въпреки че те са предвидени в критерия за оценка. Това от своя страна прави
заложеният критерий за оценка противоречащ на изискванията на чл.70 от ЗОП и
чл.33 от ППЗОП.
От така
изложеното се налага извод, че описаният начин на оценяване не съдържа точни и
ясни указания за определяне на оценката, в резултат на което е налице липса на
обективни критерии за сравнение и съпоставяне на отделните предложения на
кандидатите. Възложителят си е послужил с условия, които действително не са
обективно измерими. За да се гарантира спазване на принципа за равно третиране
при възлагането на поръчките, следва да се осигури необходимата прозрачност,
при която всички потенциални кандидати разполагат с достатъчно информация за
критериите, които ще се прилагат при определяне на икономически най-изгодната
оферта. В случая присъждането на оценките не е обвързано с настъпването на
обективни обстоятелства и/или предварително зададени обективни критерии и е
оставено на субективната преценка на членовете на комисията. Описаните оценъчни
критерии не предоставят информация на заинтересованите лица за начина, по който
следва да изготвят техническите си предложения, за да отговарят последните на
критериите за ефективни, адекватни, конкретни, неформални и непожелателни
мерки/действия, за да получат максимален брой точки по този показател. Този
пропуск представлява нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП, във връзка с чл. 33, ал.
1 от ППЗОП. От тази гледна точка безспорно, потенциалните участници освен, че
не са достатъчно информирани за точния начин на оценка на предложенията им, но
и не са равнопоставени един спрямо друг, тъй като нивото, което трябва да
покрият за присъждането на максималния брой точки по спорния показател
„Техническо предложение за изпълнение на поръчката“, е различно за всеки от
тях.
С действието си,
възложителят несъмнено е нарушил чл.70,
ал.7 от ЗОП, тай като начина за определяне на оценката по цитирания показател не дава възможност да бъдат сравнени
и оценени обективно техническите предложения в офертите. Смисълът на цитираната
разпоредба е предложенията на участниците да бъдат сравнени и оценени
обективно, а това може единствено да бъде направено, когато всички оферти се
сравняват със статични и конкретно определени данни, които да се отнасят по
еднакъв начин към всяка от тях. В случая сравняването на офертите следва да
бъде направено спрямо изискванията на възложителя по отношение на изпълнението
на предмета на поръчката и обективно сравнение и оценка не могат да бъдат
направени, ако техническите предложения на участниците бъдат сравнявани едно с
друго.
Очакваните
характеристики на техническото предложение следва да бъдат зададени от
възложителя, тъй като той познава най-добре собствените си потребности, а не не
следва да се предлагат от участниците. Липсата на предвидимост при оценяването
и липсата на понятия, които да са обективно измерими и да служат като ориентир
и база за желаещите да участват в процедурата, говорят за липсата на точни
указания и достатъчно информация за определяне на оценката по разглеждания показател.
Утвърдената методика за оценка, с оглед критерия анализ на възможните рискове в
процесите и дейностите, попадащи в обхвата на ангажимента, не дава възможност
да се оцени нивото на изпълнение съобразно предмета на поръчката, не дава
възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в
офертите, още повече, че възложителят не е идентифицирал възможните рискове.
Действително в
случая, обект на оценяване е не предварително известна характеристика на
техническото предложение, а нещо, което е резултат от бъдещо сравнение и работа
на комисията - комисията след извършване на сравнение на офертите, след
извършване на оценяването на всички оферти, може да даде собствена и то
субективна преценка, какво тя е счела например за реакцията на изпълнителя в
извънредни ситуации, които могат да повлияят на изпълнението. Следователно
съдът приема, че са правилни изводите за допуснато нарушение - неправомерно
формулиране на критериите за оценка на офертите в частта спрямо оценката на показател
„Техническото предложение на участника“, защото то би позволило да се даде
предимство, каквото не се следва или необосновано да се ограничи кръгът на
потенциалните участници в процедурата, като е налице нарушение на чл. 70, ал.5 и
ал.7, т.1-3 от ЗОП във връзка с чл.2, ал.2 от ЗОП и чл. 33, ал.1 от ППЗОП.
Според последната норма, "Възложителите могат да изискват представяне на
планове, графици и други документи, свързани с организацията на изпълнение на
дейностите, доколкото представят изпълнението в съответствие с офертата на
участника и изискванията на възложителя". Второто изречение на същата
алинея сочи, че пълнотата и начинът на представяне на информацията в
документите не може да се използва като показател за оценка на офертите, което
обаче е сторено в така създадените правила в методиката.
Гореизложеното
доказва наличието на второто изискване досежно елемент от фактическият състав
на нередността - нарушение на националното право, свързано с прилагане на
правото на Съюза. Разбира се това нарушение само по себе си би представлявало
нередност единствено и само ако „има или би имало за последица нанасянето на
вреда на бюджета на Съюза чрез начисляването на неправомерен разход в бюджета
на Съюза“.
Нанасянето на
вреда на общия бюджет на Европейския съюз като действителна или възможна
последица от извършено нарушение на стопанския субект е основен елемент от
понятието "нередност" по смисъла на чл. 2, т. 36 на Регламент (ЕС)
1303/2013 на ЕП и на Съвета. Налице е нередност по т. 9 "Неправомерни
критерии за подбор и/ или критерии за възлагане, посочени в обявлението за
поръчката или в документацията за участие" от Приложение 1 "Обявление
и документация за обществена поръчка/ процедура за избор с публична
покана" към Наредбата за посочване на нередности.
Нередност може
да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на
общия бюджет, като няма изискване да се докаже наличието на точно финансово
изражение. Това разбиране на разпоредбата на чл. 2, т. 36 Регламент № 1303/2013
г. следва от буквалното езиково тълкуване, което не оставя никакво съмнение за
тази възможност - "има или би могло да има". Това тълкуване на
разпоредбата е трайно установено и в практиката на Съда на Европейския съюз
дадено по повод на идентичните дефиниции в Регламент № 2988/1995, Регламент №
1083/2006, както и други секторни регламенти. Тази теза се подкрепя и от
Решения на Европейския Съд по Дело С-406/14 от 14 юли 2016 г и С-465/10 от
21.12.2011 г., където се тълкува разпоредбата на чл. 2, т. 7 от Регламент №
1083/2006 г. и се стига до извода, че по Структурните и Кохезионни фондове
следва да се финансират единствено дейности, провеждани в пълно съответствие с
правото на Съюза и че доколкото не може да се изключи възможност нарушенията да
имат отражение върху бюджета на съответния фонд, то същите представляват нередност.
Конкретното нарушение безспорно има
финансово отражение, както правилно е приел и РУО. Макар да не е доказана като
нанесена конкретна вреда на средства от ЕСИФ, то такава следва да се приеме, че
би могла да настъпи в конкретния случай, тъй като допуснатите нарушения в
обявената методика, обективно нарушават принципите на прозрачност и
равнопоставеност, от които следва да се води всяка обществена поръчка – чл.2,
ал.1, т.1 и т.4 ЗОП. В настоящия случай, както е посочил и органа, поради
спецификата на разглежданите нарушения, а именно неправомерни критерии за подбор
и/или критерии за възлагане, не е възможно да се даде реално количествено
изражение на финансовите последици, тъй като нарушенията водят до накърняване
на основните принципи, регламентирани в чл. 2 на ЗОП, т.е. финансовото им
отражение не е и не може да бъде конкретно определено, но е определяемо по реда
на чл. 5, ал. 1 от Наредбата.
Точният размер
на финансовото отражение не следва да бъде предмет на отделно доказване. В този
дух са и Решения на Европейския Съд по Дело С-406/14 от 14 юли 2016 г и
С-465/10 от 21.12.2011 г., където се тълкува разпоредбата на чл. 2, т. 7 от
Регламент №1083/2006 г, и се стига до заключение, че по Структурните и
Кохезионни фондове следва да се финансират единствено дейности, провеждани в
пълно съответствие с правото на Съюза и че доколкото не може да се изключи
възможността нарушенията да имат отражение върху бюджета на съответния фонд то
същите представляват нередност. За сметка на това няма изискване да се докаже наличието
на точно финансово изражение.
Правилни са
мотивите, изложени в оспорения административен акт, досежно начина на
определяне на финансовата корекция. Установеното отклонение представлява
нередност, за която съгласно т.9 от Раздел I "Обявление и документация за
обществена поръчка/процедура за избор с публична покана", към Приложение №
1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи
основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за
определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС №
57/28.03.2017 г., се предвижда определянето на 25, 10 или 5 на сто финансова
корекция. Предвид спецификата на установеното от УО нарушение, а именно
незаконосъобразна методика, органа е приел, че не е възможно да се определи
точен размер на загубата на публични средства. В този случай за определянето на
финансовата корекция се прилага процентен показател спрямо засегнатите от
нарушението разходи (чл. 5, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности,
приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г.). При избора на подход за определяне на
размера на финансовата корекция органът правилно се е доверил на
пропорционалния подход, предвид характера на нарушението и невъзможността да
бъде определено конкретно финансово отражение. Самата т.9 дава възможност
корекцията да бъде "25 на сто от стойността на договора, като сумата може
да бъде намалена до 10 на сто или до 5 на сто в зависимост от
сериозността". При установяване на финансовото отражение на нарушението,
РУО е взел предвид, че тежестта на нарушението не оправдава финансова корекция
в размер на 25 или 10 на сто от стойността на договора с изпълнител, по
следните съображения:
- Обявата не подлежи на обжалване;
- Няма постъпили запитвания за разяснения във връзка с
обявената методика.
-
Постъпили са шест броя оферти. В тази връзка се прави извода, че процедурата е
проведена в условията на добра конкуренция;
-
Незаконосъобразния показател е с висока относителна тежест (50%) - има влияние
върху конкуренцията, още повече, че избраният изпълнител е с многократно
по-висока цена.
-
Процедурата не е обявена в ОВ на ЕС и констатираното нарушение няма
трансграничен ефект.
Предвид
изложеното, определения размер на
финансовата корекция, а именно 5 % от стойността на договора, т.е в минималния
размер предвиден в Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата съдът намира за
правилен.
В тази връзка
следва да се отбележи и това, че е неоснователно възражението на жалбоподателя,
че по отношение на наложената финансова корекция следвало да се прилага
Методологията за определяне на финансовата корекция …в сила от 24.06.2014г.
(Методологията), тъй като в самата Наредбата за посочване на нередности, приета
с ПМС № 57 от 28.03.2017 г.), §3 е посочено, че същата влиза в сила от деня на
обнародването й в Д.В., т.е. от 31.03.2017г. и действа за всички производства
по нередности занапред, доколкото урежда процесуални въпроси.
Съгласно чл.69,
ал.2 от ЗУСЕСИФ процедурата по администриране на нередност започва по
инициатива на управляващия орган на съответната програма или по сигнал. В
конкретния случай, тя е започнала по сигнал изх. № УО – 05 –
ЮИ-0436/31.10.2018г., регистриран под № 666 в Регистъра на сигналите за
нередности. Т.е. към момента на изготвяне на сигнала действаща е била Наредбата
за посочване на нередности, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г.), а не
Методологията.
Относно
основата, върху която е определена финансовата корекция съдът намира, че същата
е законосъобразно определена съобразно разпоредбите на чл.70, ал.1 от ЗУСЕСИФ
във връзка с чл.1, ал.2 от с.з., редакцията след 24.10.2017г., която изрично
сочи, че за средства от ЕСИФ се счита и предвиденото в програмите национално
съфинансиране.
Предвид на
всичко гореизложено, оспореното решение УО на ОПРР 2014-2020 г. се явява
законосъобразен административен акт, за който не се установиха основания
отмяна.
С оглед изхода
на спора, на основание чл. 143, ал.3 и ал.4 от АПК жалбоподателят дължи
направените от Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в
растеж" 2014-2020 г. разноски в съдебното производство. Предвид
направеното своевременно искане за присъждане на юрисконсултско възнаграждение,
настоящия съдебен състав намира, че в полза на Министерство на регионалното
развитие и благоустройството следва да се присъди сумата от 100 (сто) лева
юрисконсултско възнаграждение, определена по реда на чл. 78, ал. 8 от ГПК, във
връзка с чл. 37, ал. 1 от Закона за правната помощ, във връзка с чл. 25, ал. 1
от Наредба за заплащането на правната помощ, субсидиарно приложими на основание
чл. 144 от АПК и ТР № 3/13.05.2010 г. по т.д. № 5/2009 на ВАС.
Воден от
горното, съдът
Р Е Ш И:
ОТХВЪРЛЯ оспорването на Община Поморие, ЕИК *********, с адрес: град Поморие, общ.Поморие,
ул.“Солна“ № 5, представлявана от Иван Атанасов Алексиев - кмет на община
Поморие срещу Решение № РД-02-36-1589/11.12.2018 година на заместник- министъра
на регионалното развитие и ръководител на Управляващия орган на Оперативна
програма „Региони в растеж“ 2014-2020 (УО на ОПРР) за приключване на сигнал за
нередност с рег.№ 666,
с което на Община Поморие е наложена
финансова корекция в размер на 5 % от допустимите разходи по договор № Д-199 BG16RFOPOO1 -2.001 -0142-СО1-U-03 от 05.04.2017
сключен между Община Поморие с изпълнител „ЕМ КОНСУЛТ ФИНАНС“ ЕООД.
ОСЪЖДА Община
Поморие, ЕИК *********, с адрес: град Поморие, общ.Поморие, ул.“Солна“ № 5,
представлявана от Иван Атанасов Алексиев - кмет на община Поморие да заплати на
Министерство на регионалното развитие и благоустройството сумата от 100 (сто) лева юрисконсултско възнаграждение.
Решението може
да се обжалва с касационна жалба в 14-дневен срок от съобщаването му на
страните пред Върховния административен съд.
СЪДИЯ: