Р
Е Ш Е Н И Е № 68
гр.
Габрово, 04.04.2022 г.
В
ИМЕТО НА НАРОДА
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД ГАБРОВО в открито съдебно заседание проведено на
двадесет и трети март през две хиляди двадесет и втора година в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ : ГАЛИН
КОСЕВ
ЧЛЕНОВЕ: СВЕТЛОЗАР РАЧЕВ
ЕМИЛИЯ КИРОВА- ТОДОРОВА
при секретаря Радослава Кънева и с
участието на прокурор ЖЕНИ ШИКОВА при Окръжна прокуратура Габрово, като
разгледа докладваното от съдия КОСЕВ КАНД № 63 от 2022 година по описа на същия
съд, за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството по настоящото дело е образувано въз основа на депозирана
в деловодството на Административен съд Габрово жалба с вх. № СДА-01-184 от
02.02.2022 г. от П.Г.Ц. ЕГН **********, против Решение № 165 от 21.12.2021 г.
на Районен съд Севлиево, постановено по НАХД № 427 от 2021 г. по описа на същия
съд, с искане за неговата отмяна.
С атакуваното съдебно решение е потвърдено Наказателно постановление
/НП/ № 11-01-327 от 08.09.2021г. на директор на Агенция за държавна финансова
инспекция, с което на П.Ц., като управител на МБАЛ „********“ ЕООД, Севлиево,
за извършено нарушение на чл. 112, ал. 1, т. 2, във вр. с чл. 58, ал. 1, т. 1 и
т. 2, във вр. с чл. 54, ал. 1, т. 1, 3 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/
и на основание чл. 254, ал. 1 от ЗОП във вр. с чл. 261, ал. 2 от ЗОП, е
наложена глоба в размер на 2 608,71 лв.
В законния срок П.Ц. е оспорил първоинстанционния съдебен акт, като твърди,
че при постановяване на съдебното решение РС Севлиево е игнорирал направените
от жалбоподателя възражения, като не е обсъдил нито едно от тях. Нарушението
било неправилно квалифицирано, като в тази връзка се твърди неправилно
приложение на материалния закон. Излагат се мотви за това, че жалбоподателя Ц.
не се явява възложител на ОП и не са събрани и приложени доказателства от АНО в
тази насока. Алтернативно отново са изложени съображение за прилагане на чл. 28
от ЗАНН - инцидентен характер на нарушението,
липса на умишлено поведение и на други нарушения, не е застрашен финансовият
интерес на дружеството, на общината или общественият такъв, няма данни
изпълнителят по сключения договор за ОП да не отговаря на изискванията на
закона. Заявено е искане за отмяна на първоинстанционното съдебно решение и
отмяна на потвърденото НП, като се претендират направените по делото разноски.
Така депозираната жалба е постъпила в законния 14-дневен срок, подадена
е от заинтересовано лице против подлежащ на касационна проверка съдебен акт,
поради което се явява редовна и допустима и следва да бъде разгледана по
същество.
В проведеното по делото открито съдебно заседание касаторът, редовно
призован, се представлява от адв. Б.,
която поддържа депозираната жалба и заявените с нея искания по същество.
Ответникът – АДФИ се представлява от юрисконсулт Ангелов, който оспорва
жалбата. Счита същата за неоснователна, поради което да бъде отхвърлена като
претендира присъждане на разноски.
Представителят на Окръжна прокуратура Габрово намира жалбата за
неоснователна.
АУАН, въз основа на който е издадено процесното НП, е издаден от
компетентен орган и в предвидената от закона форма. В него нарушението е
описано така, както това е сторено в последствие в оспореното пред съда НП.
Процесното НП е издадено от компетентен орган, в рамките на
предоставената му от закона компетентност и в предвидената форма. Съдържа
всички описани в ЗАНН реквизити.
Настоящият съдебен състав споделя изводите на районния съд за липса на
допуснати съществени процесуални нарушения при издаването на АУАН и НП.
Нарушението е описано ясно и не създава проблеми относно разбиране съдържанието
на обвинението както от страна на адресата на тези актове, така и от страна на
съда.
Установена е следната фактическа обстановка:
В НП и АУАН е посочено, че управляваното от санкционираното лице
дружество попада в обхвата на държавната финансова инспекция като дружество с
блокираща квота общинско участие в капитала, по смисъла на чл. 4, т. 3 от ЗДФИ.
В периода 01.01.2018г. – 23.04.2020г. същото се представлява от П.Г.Ц., като
негов управител. Същият се явява публичен възложител по смисъла на чл. 5, ал.
2, т. 16 от ЗОП. За периода на управлението си той не е оправомощавал друго
лице, което да организира и/или да възлага ОП в болничното заведение.
На 13.05.2019г., в гр. Севлиево П.Ц., в качеството си на управител на
МБАЛ „********“ ЕООД и публичен възложител по смисъла на чл. 5, ал. 2, т. 16 от
ЗОП, е сключил договор за възлагане на обществена поръчка /ОП/ № 56 с предмет:
„Доставка на медицински изделия за нуждите на МБАЛ – Севлиево“, включващ 25
номенклатурни единици съгласно приложение №1, по 26 номенклатурни единици от
обособена позиция №5, на стойност 103 636, 28 лв. без ДДС /130 435, 53 лв.
с ДДС, с избрания изпълнител – „******“ ЕООД гр. София, без при подписването на
договора изпълнителят да е представил актуални документи, удостоверяващи
липсата на основания за отстраняване от процедурата, а именно:
1. Свидетелство за съдимост за управляващото и представляващо
дружеството лице за удостоверяване обстоятелствата по чл. 54, ал. 1, т. 1 от
ЗОП;
2. Удостоверение от органите по приходите и удостоверение от Община
София /по седалището на избрания изпълнител/ за удостоверяване липсата на
обстоятелства по чл. 54, ал. 1, т. 3 от ЗОП;
С деянието си същият е нарушил чл. 112, ал. 1, т. 2, във вр. с чл. 58,
ал. 1, т. 1 и т. 2, във вр. с чл. 54, ал. 1, т. 1, т. 3 от ЗОП. Наложена е
глоба в размер на 2 608.71 лв. съобразно сумата на сключения договор.
От представените по административната преписка по делото писмени
доказателства се установява, че П.Г.Ц. е управлявал търговското дружество през
указания по-горе и в НП период, въз основа сключен договор за управление от
11.05.2015г. Този факт не се оспорва и от страните по делото. На 08.01.2019 г.
той е открил процедура по възлагане на
ОП от името на МБАЛ „******“ЕООД– „публичен възложител“ в сектор
„здравеопазване“, за провеждане на открита процедура по чл. 73, ал. 1 от ЗОП за
доставка на стойност без ДДС – 4 759 576.56 лв. Процесният договор №56 е
сключен на 13.05.2019 г. с един от спечелилите отделни обособени позиции
кандидати – „******“ ЕООД гр. София, като възложителят е представляван от П.Ц..
Стойността на договорените доставки с ДДС е 130 435.53 лв., а без ДДС – 103
636.28 лв.
С Констативен протокол от 08.03.2021 г. е установено, че за 2018 –
23.04.2020 г. няма упълномощено лице по смисъла на чл. 7, ал. 1 от ЗОП, което
да организира и/или възлага конкретно проведените ОП за доставка на ставни
протези, за каквато е сключен процесният договор.
В Констативен протокол № 2 от 8.03.2021 г. е описана фактическата
обстановка, отразена в процесните АУАН и НП. В т. 6 от този КП е посочено, че в
досието на поръчката липсват и при сключването на договора не са представени
документи, издадени от компетентните органи за „******“ ЕООД София, като са
конкретизирани: Свидетелство за съдимост на Екатерина Петрова Джунелова –
собственик и управител на дружеството и Удостоверение за наличие или липса на
задължения издадено от Столична Община- по местонахождение на изпълнителя.
Констативния протокол е официален свидетелстващ документ и като
неоспорен от жалбоподателя има доказателствена сила относно авторството и истинността
на отразената в него информация.
АС Габрово споделя становището на първоинстанционния съд, че така
описаната фактическа обстановка е безспорно установена.
По отношение на възражението на касатора П.Ц. относно неустановеността
на качеството му „възложител“ първоинстанционният съд се е произнесъл, като е
отхвърлил това възражение и е изложил мотиви в съдебния си акт. Това е
основното възражение, направено от страната и пред настоящата съдебна
инстанция.
Според цитираната в тази насока в НП норма на чл. 5, ал. 2, т. 16 от
ЗОП, публични възложители са представляващите лечебните заведения – търговски
дружества по чл. 36 – 37 от Закона за лечебните
заведения, собственост на държавата и/или общините, на които
повече от 50 на сто от приходите са от държавния и/или общинския бюджет, и от
бюджета на Националната здравноосигурителна каса. По делото няма спор, че П.Ц.
представлява такова лечебно заведение и състава на първоинстанционния съд се е
спрял подробно на този въпрос в мотивите си. Съгласно наличната към момента
официална публична информация в ТР болницата е ЕООД, с едноличен собственик на
капитала – Община Севлиево, като това обстоятелство е факт от 06.12.2008 г. до
настоящия момент. РС Севлиево се е позовал на справки от сайта на дружеството и
ТР, но по делото не са приложени такива. Към момента сайтът на болницата не
съдържа релевантна информация по въпроса. На практика по делото действително не
са събрани и приложени доказателства за наличието на качеството „възложител“ у
касатора, вкл. разпечатки към сайтовете, на които съдът се позовава. По тази
причина настоящият съдебен състав направи проверка за вписване на годишни
финансови отчети за 2018 г. и 2019 г. в ТР, като взе предвид, че на основание
чл. 11 от ЗТРРЮЛНЦ регистрацията, воденето, съхраняването и достъпът до
търговския регистър и регистъра на юридическите лица с нестопанска цел се
осъществяват при спазване на посочените в чл. 2а принципи, първият от които е
публичност, като ТР и РЮЛНЦ са публични и всеки има право на свободен и
безплатен достъп до базата данни, съдържаща се в регистрите. Съгласно чл.
38 от Закона за счетоводството
предприятията публикуват годишния финансов отчет, консолидирания финансов отчет
и годишните доклади по глава Седма, приети от общото събрание на съдружниците
или акционерите или от съответния орган, като всички търговци по смисъла на Търговския закон,
каквото се явява и процесното ЕООД, управлявано и представлявано от касатора –
чрез заявяване за вписване и представяне за обявяване в търговския регистър, в
срок до 30 септември на следващата година.
АС Габрово извърши проверка и в Електронния регистър на ОП към Агенция
за ОП, където под партиден № 107 е
вписан като възложител процесното лечебно заведение.
В тази връзка ГАС установи, че в ТР е публикуван и ГФО на дружеството за
2018 г. и 2019 г. От ГФО за 2019 г., в „Справка за приходите на МБАЛ „******“
ЕООД, Севлиево“ е отразено, че за 2018 г. приходите на дружеството от РЗОК са
92,708%, а за 2019 г. – 81,926% или с установяването на тази информация следва
да се счита за налично и доказано и спорното условие по чл. 5, ал. 2, т. 16 от
ЗОП, което прави касатора „възложител“ по смисъла на този закон. По тази
причина и той е организирал редица ОП, видно от официалния сайт на лечебното
заведение, включително и процесната такава, възложена чрез открита процедура.
Съгласно сочената като нарушена норма на чл. 112, ал. 1, т. 2 от ЗОП
възложителят сключва с определения изпълнител писмен договор за обществена
поръчка, при условие че при подписване на договора определеният изпълнител представи
документи по чл. 58,
удостоверяващи липсата на основанията за отстраняване от процедурата, както и
документи за съответствието с поставените критерии за подбор, включително за третите
лица и подизпълнителите, ако има такива. Към датата на сключването на процесния
договор – 13.05.2019г., тази норма е изисквала също като предпоставка за
сключването му изпълнителят да представи документи, удостоверяващи липсата на
основанията за отстраняване от процедурата. Тези документи и тогава, и към
настоящия момента са били описани в нормата на чл. 58 от ЗОП, а основанията за
отстраняване са се съдържали и сега се съдържат в нормата на чл. 54 от същия
закон. Според АУАН и НП при подписването на договора не са били представени
документи, изключващи следните обстоятелства -
„Възложителят отстранява от участие в процедура за възлагане на
обществена поръчка кандидат или участник, когато“:
1. По чл. 54, ал. 1, т. 1 от ЗОП: „…е осъден с влязла в сила присъда за
престъпление по чл. 108а, чл. 159а – 159г, чл. 172, чл. 192а, чл. 194 – 217, чл. 219 – 252, чл. 253 – 260, чл. 301 – 307, чл. 321, 321а и чл. 352 – 353е от Наказателния кодекс“.
Когато изпълнителят е ЮЛ, какъвто е настоящият случай, тези обстоятелства
следва да не са налице, според чл. 54, ал. 2, по отношение на лицата, които
представляват участника или кандидата и за членовете на неговите управителни и
надзорни органи съгласно регистъра, в който е вписан участникът или кандидатът,
ако има такъв, или документите, удостоверяващи правосубектността му. Липсата на
това обстоятелство се установява със свидетелство за съдимост, съгласно нормата
на чл. 58, ал. 1, т. 1 от закона, каквото не е било налице при подписване на
договора.
2. По чл. 54, ал. 1, т. 3 от ЗОП: „има задължения за данъци и
задължителни осигурителни вноски по смисъла на чл. 162, ал. 2, т. 1 от
Данъчно-осигурителния процесуален кодекс и лихвите
по тях към държавата или към общината по седалището на възложителя и на
кандидата или участника, или аналогични задължения съгласно законодателството
на държавата, в която кандидатът или участникът е установен, доказани с влязъл
в сила акт на компетентен орган.“. Необходими документи тук са удостоверение от
органите по приходите и удостоверение от общината по седалището на възложителя
и на кандидата или участника. Не е било налице удостоверение от общината.
Според санкционната разпоредба на чл. 254 от ЗОП възложител, който
сключи договор за обществена поръчка в нарушение нa чл. 112, ал. 1, т. 2 или
4 или ал. 4, се наказва
с глоба в размер 2 на сто от стойността на сключения договор с включен ДДС, но
не повече от 5000 лв. Размерът на така определената санкция е съобразен изцяло
с посочената по- горе норма и в зависимост от размера на сумата по договора по
ЗОП, предмет на настоящото производство. В този смисъл правилно е определен
размера на наложената санкция, като сумата по НП е абсолютна величина и няма
възможност за редуцирането й.
АНО е обсъдил в процесното НП причините, поради които не счита, че са
налице основания за прилагането на чл. 28 от ЗАНН – не се отличава с
характеристики, които да го квалифицират като маловажен случай, а съставлява
типично неизпълнение на правната норма. РС Севлиево също е изложил своите
мотиви в подкрепа на тезата, че не се касае за маловажен случай, т.к. нарушението
е типично за вида си, като добавя, че документите не са били налице както при
подписването на договора, така и не са били представени и след приключване на проверката от органите на
АДФИ. Настоящата съдебна инстанция споделя така изложените мотиви на АНО и на
първоинстанционния съд.
Поради така изложеното настоящият съдебен състав намира, че решението на
РС Севлиево следва да бъде оставено в сила. Правилно е потвърдено процесното
НП, издадено за извършено от санкционираното лице административно нарушение.
С оглед изхода на делото, а именно отхвърляне на оспорването основателно
се явява искането за присъждане на разноски в полза на ответника по делото
АДФИ, като същите представляват възнаграждение за юрисконсулт и следва да бъдат
присъдени в минимален размер от 80 лева предвид фактическата и правна сложност
на делото.
Въз основа на горното и на основание чл.221, ал.2 от АПК, във вр. с
чл.63в от ЗАНН, Административен съд Габрово
РЕШИ:
ОСТАВЯ В СИЛА Решение №
165 от 21.12.2021 г. на Районен съд Севлиево по НАХД № 427 от 2021 г. по описа
на същия съд, с което е потвърдено НП № 11-01-327 от 08.09.2021 г. на директор
на Агенция за държавна финансова инспекция, с което на П.Г.Ц. ***, с ЕГН**********,
в качеството му управител на МБАЛ „********“ ЕООД, Севлиево, за извършено
нарушение на чл. 112, ал. 1, т. 2, във вр. с чл. 58, ал. 1, т. 1 и т. 2 и чл. 54, ал. 1, т. 1, 3 от Закона за
обществените поръчки е наложено наказание – глоба, в размер на 2 608, 71
лв., на основание чл. 254, ал. 1 от ЗОП.
ОСЪЖДА П.Г.Ц. ***,
с ЕГН********** да заплати на Агенция за държавна финансова инспекция разноски
по делото за настоящата съдебна инстанция в размер на 80.00 /осемдесет/ лв.,
представляващи възнаграждение за юрисконсулт.
Решението е окончателно.
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: