Р Е Ш Е Н И Е
Номер 2676 14.12.2018г.
Град ПЛОВДИВ
В ИМЕТО НА НАРОДА
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД ПЛОВДИВ, Първо отделение,І състав
в публично заседание на двадесет и девети ноември през две хиляди и осемнадесета
година в състав :
ПРЕДСЕДАТЕЛ : ДАРИНА МАТЕЕВА
при секретаря К.Р.,
като разгледа докладваното от съдия Дарина
Матеева адм. дело № 2524 по описа за 2018год.,
за да се произнесе взе предвид следното:
Производството е с правно основание чл. 73, ал.4 от
Закона за управление на средствата от Eвропейските структурни и инвестиционни
фондове /ЗУСЕСИФ/ във връзка с чл. 145 и сл.
от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.
Производството е по реда на чл.145 и сл. от АПК във вр. с чл.73 ал. 4 от Закона за управление на
европейските структурни инвестиционни фондове /ЗУСЕСИФ/.
Образувано е по
повод жалба на Община Пазарджик, БУЛСТАТ 00351736, гр.
Пазарджик, бул. “България“№2, представлявано от Зам. кмета на Община Пазарджик,
оправомощен със Заповед №1858 от 31.07.2018 г. на Кмета на Община Пазарджик,
против Решение № РД-02-36-837 от 23.07.2018 г. на Заместник Министъра на
Регионалното развитие и благоустройството в качеството му на Управляващ органа
/УО/ на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 /ОПРР 2014-2020/ за налагане
на финансова корекция.
Навеждат се доводи, че обжалваното решение е незаконосъобразно поради допуснато
съществено нарушение на административнопроизводствените правила, противоречие с
материалноправните разпоредби и несъответствие с целта на закона.
Възразява се, че от страна на възложителя не са изложени аргументи
относно причинно-следствената връзка между посочените обстоятелства за
категорията на строежа, предназначението на сградата, характера на СМР и
степента „висше образование“ и какво е тяхното значение и как ще се гарантира
безопасността на лицата.
Сочи се, че заложеният критерий е с оглед на обстоятелството, че обектът
е трета категория, като поставеното изискване ще гарантира по-голяма прецизност
при подготовка за мерки за здравословни и безопасни условия на труд. В тази
посока се твърди, че изискването за висше образование е продиктувано от
свободата на Възложителя да определи условия и изисквания към участниците,
което ще му гарантира точно изпълнение на поръчката, при съобразяване със
спецификата на предмета на поръчката.
По отношение на констатираното решение по чл. 70, ал.7, т.2 от ЗОП и чл.
2, ал. 2, чл. 2, ал.1, т.1 и т. 2 от ЗОП и т. 9 от Приложение №1 към чл. 2 от
Наредбата за посочване на нередностите, представляващи основания за извършване
на финансови корекции, се твърди, че от Възложителя не е поставено ограничение
на каква длъжност следва да е работило лицето,
а се изисква само „опит по някоя от специалностите“, като се счита, че
от възложителя не е допуснато нарушение на чл. 70, ал.7, т. 2 ЗОП и основните
принципи на ЗОП.
На следващо място се твърди, че в методиката е определен начина за
оценка по всеки показател, като целта е да се даде възможност да се сравнят и
оценят обективно техническите предложения в офертите и осигурява на кандидатите
и участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при
определяне на оценката по всеки показател, като за количествено определимите
показатели е определена стойността в цифри и е посочен начина за изчисляване.
Според жалбоподателя методиката не
ограничава правото на участие, същата е целесъобразна и представлява гаранция
за качествено изпълнение на обществената поръчка, съобразена с разпоредбите на
ЗОП, предмета на процедурата и целта на възложителя.
Сочи се още, че е осъществен предварителен контрол по чл. 232 ЗОП, при
който не са установени нарушения при провеждането на обществената поръчка.
Най-сетне се оспорва размера на финансовата корекция като се твърди, че
от УО не са съобразени изискванията, установени в чл. 3, ал. 1 и ал. 2 от
Наредбата за посочване на нередностите, както и се твърди, че от УО не са установени елементите на фактическия състав на
„нередност“.
Предвид изложеното се настоява
съдът да приеме, че в случая не са били на лице материалноправните предпоставки
за налагане на финансова корекция по реда на ЗУСЕСИФ и в този смисъл да отмени
атакуваният индивидуален административен акт като неправилен и
незаконосъобразен. Претендират се и
сторените в процеса разноски. Прави се възражение за прекомерност. Представя писмени бележки
Ответникът по
жалбата – Зам. Министъра на регионалното развитие и благоустройството
в качеството му на УО на ОПРР 2014-2020, чрез процесуалния представител адв. Стефанов, оспорва жалбата, настоява да се приеме, че актът
е издаден от компетентен орган, в предвидената за това форма, при правилно
приложение на материалния закон, вкл. и начина за определяне на основата,
върху която е приложена финансовата корекция. Подробни съображения се излагат
в депозираните по делото писмени бележки. Претендират се разноски, представят
се доказателства за изплащането им. Прави се възражение за прекомерност.
Административен съд Пловдив,Първо отделение, І състав,
след като обсъди данните по делото и доводите на страните, след преценка на
събраните по делото писмени доказателства, намира жалбата за процесуално ДОПУСТИМА,
подадена в 14-дневния срок по чл. 149, ал.1
от АПК от надлежна страна, адресат на индивидуален административен
акт, имаща право и интерес от обжалването.
На първо място, за прецизност , следва да се посочи,
че в настоящия съдебен акт вместо понятието "бенефициент", използвано
в ЗУСЕСИФ, съдът използва понятието "бенефициер" (за субекта, краен
получател на безвъзмездната финансова помощ), предвид легалните определения,
дадени с Регламент
(ЕС, Евратом) № 966/2012 – чл. 2, б. "ж"; Регламент
(ЕО) № 1083/2006 – чл. 4, т. 2; Регламент
(ЕС) № 1303/2013 – чл. 2, т. 10;
Следва да се посочи още, че частта „Документацията за
участие в открита процедура за възлагане на обществена поръчка“ с предмет „Изпълнение
на строително-монтажни работи съгласно изготвени технически проекти на СОУ
„Димитър Гачев" и СОУ „Д-р П. Берон" по проект „Обновяване и
модернизиране на образователната инфраструктура в град Пазарджик - общежитие на
СОУ „Г. Бенковски", ОУ „Любен Каравелов", СОУ „Димитър Гачев",
СОУ „Д-р П. Берон" и ОУ „Христо Ботев" по ОП „Региони в растеж"
2014-2020г.", не е налична по делото, но доколкото страните по делото не
спорят по фактите, установени в хода на административното производство въз
основа на тези документи, настоящият състав ще полза същите, за да изложи
подробно фактическата обстановка съобразно публикуването им на интернет сайта
на Община Пазарджик.
От фактическа страна се установява следното:
1. Между Община Пазарджик и Управляващия орган на
Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014 – 2020 /ОПРР 2014-2020/ е сключен
Административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по ОПРР
2014-2020, Приоритетна ос 1 „Устойчиво и интегрирано градско развитие“,
процедура за директно предоставяне BG16RFOP001-1.013 “Изпълнение на интегрирани
планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020-Пазарджик“, част от
процедура BG16RFOP001-1.001.-039 „Изпълнение на интегрирани планове за градско
възстановяване и развитие 2014-2020“ с № от ИСУН – BG16RFOP001-1.013-0002-C01,
№ РД-02-37-275 от 01.12.2016 г., за изпълнение на проектно предложение №
BG16RFOP001-1.013-0002 „Обновяване и модернизиране на образователната
инфраструктура в град Пазарджик-общежитие на СОУ „Георги Бенковски“, ОУ „Любен Каравелов“,
СОУ „Димитър Гачев“, СОУ „Д-р П. Берон“ и ОУ „Христо Ботев“, с обща стойност на
разходите по проектното предложение 7 941 085,71 лева и предоставена
безвъзмездна финансова помощ (100%) в максимален размер до 7 941 085,71 лева.
2.С решение № 720/29.03.2017 г. на Кмета на Община
Пазарджик е открита процедура с предмет: „Изпълнение на строително-монтажни
работи съгласно изготвени технически проекти на СОУ „Димитър Гачев" и СОУ
„Д-р П. Берон" по проект „Обновяване и модернизиране на образователната
инфраструктура в град Пазарджик - общежитие на СОУ „Г. Бенковски", ОУ
„Любен Каравелов", СОУ „Димитър Гачев", СОУ „Д-р П. Берон" и ОУ
„Христо Ботев" по ОП „Региони в растеж" 2014-2020г.".
3.Съответно след провеждане на процедурата по ЗОП
между Община Пазарджик и съответният участник, определен за изпълнител, са
сключени както следва:
-По Обособена позиция № 1: Договор № BG16RFOP001
-1.013-0002-СО1-S-03 от 31.07.2017 г. с изпълнител „ИНЕРКОМ" ЕООД с
предмет; „Основен ремонт и обновяване на СОУ „Димитър Гачев" на стойност в
размер на 1 612 458,90 лв. без ДДС;
-По Обособена позиция № 2: Договор BG16RFOP001-1.013-0002-СО
1-S-04 от 31.07.2017 г. с изпълнител "ИНЕРКОМ" ЕООД с предмет:
„Основен ремонт и обновяване на СОУ „Д-р Негър Берон" на стойност в размер на 779 058,66 лв. без
ДДС.
4. От
екип от експерти РО „ЮЦР“ и отдел „КОПН“ /Управляващ орган на ОПРР 2014-2020/
към МРРБ е извършен предварителен контрол преди верификация на обществената
поръчка с предмет „Изпълнение на строително-монтажни работи съгласно изготвени
технически проекти на СОУ „Димитър Гачев" и СОУ „Д-р П. Берон" по
проект „Обновяване и модернизиране на образователната инфраструктура в град
Пазарджик - общежитие на СОУ „Г. Бенковски", ОУ „Любен Каравелов",
СОУ „Димитър Гачев", СОУ „Д-р П. Берон" и ОУ „Христо Ботев" по
ОП „Региони в растеж" 2014-2020г.", резултатите от която са обективирани
в Контролен лист – Приложение 9-1Б, с мнение за установени 2 броя нарушения,
които имат финансов ефект /л.169 и сл/. Във
връзка с извършения предварителен контрол на верификация в МРРБ, Главна
дирекция “Стратегическо планиране и програма за регионално развитие” е постъпило писмо за регистриране на сигнал
за нередност изх. №99-00-6-197 от 13.02.2018 г.
5.До зам.-министъра на РРБ и ръководител на УО на
Оперативна програма ”Региони в растеж”2014-2020г. е изпратена докладна записка от
22.11.2017г. от Живка Георгиева-началник на отдел “Контрол на обществените
поръчки и нередности”,ГД “СППРР” относно приключване на проверка по сигнал за
нередност с рег.№ 256, регистриран в Регистъра на сигнали и нередности./л.202 и сл./.
Констатациите при проверката се свеждали до следното:
І.Установено е нарушение –ограничително условие
по т.3.1
Констатирано е, че в раздел III т.3.1 от документацията за участие от възложителя е
заложено условие по
обособена позиция № 1 и № 2 участникът да разполага, през целия период на
изпълнение на обществената поръчка в частта на изпълнението на строежа, с
лица, които да отговарят за изпълнението
на строителството, а именно Координатор по ЗБУТ - Образование: завършено висше образование в областта на
архитектурата и строителството на инженерна инфраструктура или
еквивалентно. Да има успешно завършен
курс на обучение за координатор по ЗБУТ или еквивалентен.
Като е съобразен предмета на поръчката и видовете
дейности, които следва да бъдат извършени е прието, че поставеното от
възложителя изискване за степен на образование „висше" в областта на
архитектурата и строителството на инженерна инфраструктура или еквивалентно,
необосновано ограничава участието в процедурата на лица, които притежават
документ за завършен курс или друг вид документ, който дава възможност за
изпълнение на функциите на „координатор по безопасност и здраве", но имат
друга професионална квалификация или средно образование, свързани със
строителство.
Констатирано е нарушение на разпоредбите на ЕС: чл.102
от Регламент (ЕС,ЕВРАТОМ) №966/2012г. на Европейския парламент и Съвета и
нарушение на националните разпоредби : чл.2, ал.2 във вр. с чл. 2, ал.1, т. 1 и 2 от
ЗОП.
Съгласно Приложение №1 към чл.2,ал.1 на Наредба за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за
управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове,
приета с ПМС № 57 от
28.03.2017 г. в сила от 31.03.2017 г. и ., изм. в ДВ бр.68 от
22.08.2017 г., в сила от 22.08.2017 г. (Наредбата), така описаното нарушение се
класифицира по т.9-“Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за
възлагане,посочени в обявлението за поръчката или в документацията за
участието.
Определен размер на финансовата корекция-5% от
верифицираните разходи по договори: По Обособена позиция № 1: Договор №
BG16RFOP001 -1.013-0002-СО1-S-03 от 31.07.2017 г,, с изпълнител „ИНЕРКОМ"
ЕООД ; По Обособена позиция № 2: Договор BG16RFOP001-1.013-0002-СО 1-S-04 /
31.07.2017 г. с изпълнител "ИНЕРКОМ" ЕООД с предмет: „Основен ремонт
и обновяване на СОУ „Д-р П. Берон"
ІІ.Установено нарушение незаконосъобразна методика по
т.3.2.
В раздел III. 1.3) „Технически и професионални
възможности" от обявлението, възложителят е заложил изискване участниците
да разполагат е „Координатор по безопасност и здраве (КВЗ), който да има висше
образование в областта на архитектурата и строителството иинженерна
инфраструктура или еквивалентно и успешно завършен курс на обучение за
координатор по ЗБУТ или еквивалентен.
В документацията за участие е посочено, че Методиката
за оценка има следното съдържание:
П1 - Показател „Организация и професионална
компетентност на персонала, на който е възложено изпълнението на
поръчката" - 20 точки
Оценката по Показател „Организация и професионална
компетентност на персонала, на който е възложено изпълнението па
поръчката" се изчислява по формулата: П1 – П.1.1 +П1.2
П1 е Показател „Организация и професионална
компетентност на персонала, на който е възложено изпълнението на
поръчката";
П1.1 е Подпоказател „Организация и професионална
компетентност на основния персонал, на който е възложено изпълнението на
поръчката" - 14 т.
П 1.2 е Подпоказател
„Организация и професионална компетентност на допълнителния персонал, на който е
възложено изпълнението на поръчката" - 6 т.
П.1 =АД /110 x14, където:
П1.1 е Подпоказател „Организация и професионална
компетентност на основния персонал, па който е възложено изтощението на
поръчката";
А с сбора на присъдените точки за професионална
компетентност па всяко лице от предложения основен персонал;
Числото 110 е максимално възможния брой точки, който
един кандидат може да получи като сбор от присъдените точки за професионална
компетентност на всяко лице от предложения основен персонал.
П 1.2 е Подпоказател „Организация и професионална
компетентност на допълнителния персонал, на който е възложено изпълнението на
поръчката".
Б е сбора на присъединените точки за професионална
компетентност на всяко лице от предложения допълнителен персонал
Числото 30 е максимално възможния брой точки, който
един кандидат може да получи сбор от присъдените точки за професионална
компетентност на всяко лице от предложения допълнителен персонал.
Точки относно професионалната компетентност на лицата,
които да отговарят за изпълнението на строителството, се присъждат по следния
начин:
-за професионален опит на „Технически
ръководител";
до 4 години опит по специалността в областта на
строителството - 1 точка;
от 4 до 10 години опит по специалността в областта на
строителството - 5 точки;
над 10 години опит по специалността в областта на
строителството - 10 точки;
-за професионален опит на „Допълнително лице"
до 4 години опит по специалността в областта на
строителството - 1 точка;
от 4 до 10 години опит по специалността в областта на
строителството - 2 точки;
над 10 години опит но специалността в областта на
строителството - 5 точки;
Забележка:
Професионалният опит в областта на строителството
следва да е идентичен или сходен с
предмета поръчката. Под „идентичен или сходен с предмета на поръчката"
опит в областта на строителството следва да се разбира опит в строителство на
сграда и/или ремонт, обновяване и/или реконструкция на сграда с прилагане на
мерки за енергийна ефективност и/или еквивалентно.
Точки относно професионалната компетентност на експертите,
чиято компетентност покрива спецификата на поръчката в частта на изпълнението
на услугата - работното проектиране и осъществяването на авторския надзор, се
присъждат по следния начин:
- за участие на „Проектант по част Архитектурна"
в проектирането на обекти/сгради: за 1. обект/сграда - 1 точка; от 2 до 9
обекта/сграда - 2 точки и 10 и повече обекта/сгради - 5 точки,
Начина на оценяване на останалите експерти -
проектанти е еднакъв.
В докладната експертът е посочил, че с така
поставеното условие по отношение на професионалния опит не се осигурява еднакво
третиране на участниците в процедурата чл. 70, ал.7, т.2 ЗОП. Установено
е, че методиката за оценка на офертите е противоречаща на чл.70,ал.7,т.2 от
ЗОП. Посочено е в докладната записка, че разубедителния характер на условието
ще се прояви по отношение на участниците, които имат на разположение експерт с
опит на технически ръководител и са преценили, че участници, които предложат
експерт с общ професионален опит биха могли да получат по-добра оценка. Според
УО на ОПРР чрез разубедителният ефект на условието се ограничава възможността
получателят да получи по-голям брой оферти, от които да избере икономически
на-изгодната.
По отношение на скалата за оценка е прието, че продължителността на опита на
техническия ръководител и допълнителното лице на втора стъпка е прекалено
голяма, за да дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно
техническите предложения в офертите. Посочено е, че по този начин се оценяват с
една и съща оценка експерти, които са с 4 година продължителност на опита по
специалността с такива, които са с 10 години.
Формирано е заключение, че формулираната от
възложителя методика не дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите
предложения на участниците, като по този начин се нарушават принципите на
равнопоставеност и недопускане на дискриминация и свободна конкуренция,
установени в чл. 2, ал. 1, т.1 и т. 2 от ЗОП.
Налице е нарушение на разпоредбите на ЕС: чл.102 от
Регламент (ЕС, ЕВРАТОМ) №966/2012г. на Европейския парламент и Съвета и
нарушение на националните разпоредби : чл.2,ал.2 във вр. с чл. 2, ал.1, т.1 и
т.2 от ЗОП и чл. 70, ал.7, т.2 от ЗОП и чл.2, ал.1, т.1 и 2 от ЗОП.
Съгласно Приложение №1 към чл.2,ал.1 на Наредба за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за
управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове,
приета с ПМС № 57 от
28.03.2017 г. в сила от 31.03.2017 г. и ., изм. в ДВ бр.68 от
22.08.2017 г., в сила от 22.08.2017 г. (Наредбата),така описаното нарушение се
класифицира по т.9-“Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за
възлагане,посочени в обявлението за поръчката или в документацията за
участието.
Определен размер на финансовата корекция-5% от
верифицираните разходи по договори: По Обособена позиция № 1: Договор № BG16RFOP001
-1.013-0002-СО1-S-03 от 31.07.2017 г,, с изпълнител „ИНЕРКОМ" ЕООД ; По
Обособена позиция № 2: Договор BG16RFOP001-1.013-0002-СО 1-S-04 / 31.07.2017 г.
с изпълнител "ИНЕРКОМ" ЕООД с предмет: „Основен ремонт и обновяване
на СОУ „Д-р П. Берон"
6.За така констатираните нарушения и изводи УО на ОПРР
2014-2020 г. е изпратил писмо с изх.№ 99-00-6-197(3) от 02.03.2018 г. /л.79 и
сл./, адресирано до кмета на община Пазарджик, с което го уведомил, че е налице
регистриран сигнал за нередност под № 256, описал е подробно мотивите за
приетото, посочил е кои норми на ЕС и на националното право счита за нарушени,
какво е отражението на констатираните нередности и какъв би бил размера на
финансовата корекция, която ще се наложи на община Пазарджик. Указал е на
общината, че по сигнал за нередност №256 от Регистъра на сигналите за
нередности, УО стартира процедура по чл. 73 от
ЗУСЕСИФ и общината има 14-дневен срок за бележки и възражения.
7. В срока по чл.73,ал.2 от ЗУСЕСИФ Община Пазарджик е депозирала възражение (л.95
и сл.), изх.№ 04-13-2/16.03.2018 г.(л.95), с което излага мотивирани
съображения относно констатациите за допуснатите нарушения в обявлението за
обществената поръчка, по повод открита от общината процедура по възлагане на
обществената поръчка и не приема, че са налице тези нарушения.
8. На 23.07.2018г. е издадено
оспореното решение №РД-02-36-837 от 23.07.2018 г. на ръководителя на УО Оперативна програма
"Региони в растеж" 2014-2020, с което на Община Пазарджик е наложена
една финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи по договор №
BG16RFOP001 -1.013-0002-СО1-S-03 от 31.07.2017 г,, с изпълнител „ИНЕРКОМ"
ЕООД и
Договор BG16RFOP001-1.013-0002-СО 1-S-04 / 31.07.2017 г. с изпълнител
"ИНЕРКОМ" ЕООД с предмет: „Основен ремонт и обновяване на СОУ „Д-р П.
Берон" на стойност 143 491,05
с ДДС. Възраженията на бенефициера Община Пазарджик, направени и обосновани във
възражение, вх.№ 04-13-2/16.03.2018 г.,не са приети от ръководителя
на УО Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020.
В хода на настоящето съдебно
производство към документите по преписката е приобщена Заповед № 1858 от
31.07.2018 г. на Кмета на Община Пазарджик,
9. В съдебната
фаза на производството, по искане на ответника, са събрани писмени
доказателства във връзка с твърдението на кмета на Община Пазарджик, че същият
е ползвал платен годишен отпуск- Заповед № 517/31.07.2018 г. на Председателя на Общински съвет Пазарджик.
Съдът, като обсъди събраните
по делото доказателства, направените в жалбата оплаквания, доводите на страните
и като извърши цялостна проверка на законосъобразността на оспорения
административен акт на основание чл. 168, ал.1
във връзка с чл. 146 от АПК, направи следните правни изводи:
1. Компетентността на
органа:
Решението, издадено на основание чл. 73, ал. 1
от ЗУСЕСИФ, е постановено от компетентен орган.
Съгласно чл. 73, ал. 1
от ЗУСЕСИФ финансовата корекция се определя по основание и размер с
мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта.
В чл. 9, ал.5
от ЗУСЕСИФ е предвидено, че ръководител на управляващия орган е
ръководителят на администрацията или организацията, в чиято структура се намира
управляващият орган, или оправомощено от него лице. В ал.2 на същата разпоредба
е предвидено, че управляващите органи се създават като звено в администрация по
реда на Закона за
администрацията или Закона за
местното самоуправление и местната администрация, или като отделна
администрация. Доколкото това е приложимо съгласно правото на Европейския съюз,
функциите на такъв орган може да се предоставят за изпълнение и от друг орган
или организация.
Съгласно чл. 28, ал.1, т.1 от Устройствения правилник
на МРРБ Главна дирекция "Стратегическо планиране и програми за регионално
развитие" (ГД "СППРР") изпълнява функциите на управляващ орган
на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 – 2020 г. и всички
произтичащи от това задължения и отговорности съгласно регламентите на
Европейския съюз и Структурните и инвестиционните фондове. Следователно, на
основание чл. 9, ал. 5
ЗУСЕСИФ, Министърът на регионалното развитие и благоустройството,
като ръководител на министерството, на основание чл. 25, ал. 1
от Закона за администрацията и чл. 28, ал.1, т.1 от Устройствения
правилник на МРРБ, е ръководител на УО, одобрил проекта и той е компетентният
орган, който би следвало да е автор на административния акт, с който се налага
финансова корекция.
Няма пречка обаче, видно от нормата на чл. 9, ал.5,
предл. последно от ЗУСЕСИФ, министърът да делегира своите правомощия
на друго лице. Това е направено, съобразно заповед № РД-02-36-902/25.08.2017 г.
(л.19-20).
По компетентността на органа, издател на
административния акт, няма и спор.
2.Относно формата на оспорения административен акт:
Решението е издадено в задължителната по закон писмена
форма - чл. 59, ал. 2 АПК, във вр. с чл. 73, ал. 1
ЗУСЕСИФ. От формална страна актът съдържа фактически и правни
основания с оглед на изискванията на чл. 59, ал.
2, т. 4 АПК.
Като фактическо основание за издаване на акта са
посочени констатираните конкретни обстоятелства, възприети като нередовности
при проведена обществена поръчка по договор №
BG16RFOP001 -1.013-0002-СО1-S-03 от 31.07.2017 г. с изпълнител „ИНЕРКОМ"
ЕООД и Договор BG16RFOP001-1.013-0002-СО
1-S-04 / 31.07.2017 г. с изпълнител "ИНЕРКОМ" ЕООД с предмет: „Основен ремонт и обновяване на СОУ
„Д-р П. Берон" на стойност 143 491,05 лева без ДДС.
С решението си, УО на ОПРР 2014-2020 г. реално
приключва сигнал за нередност №256, регистриран в Регистъра на сигнали и
нередности в Главна дирекция “стратегическо планиране и програми за регионално
развитие,МРРБ , с налагане на финансова корекция на общината.
Правните основания в оспорения акт са няколко:
Цитирани са чл. 73, ал. 1,
във връзка с чл. 69, ал. 1
от ЗУСЕСИФ, във връзка с чл. 143,
параграф 2, във връзка с чл. 2,
параграф 15 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 и чл.46,ал.1,чл.2,ал.2 във вр. с чл.2, ал.1, т.1 и т.2 от ЗОП и
чл.70,ал.7,т.2 от ЗОП,във връзка с чл.102 от Регламент
966/2012г. на Европейския парламент и Съвета.
Доколко тези фактически и правни основания са материално
законосъобразни и доколко обхващат всички елементи на фактическия състав на
наложената финансова корекция е въпрос на материална законосъобразност на акта.
3. Административнопроизводствените правила:
Законодателят е регламентирал специални правила за процедурата
по определяне на финансовата корекция по основание и размер. Съгласно чл. 73, ал. 2
ЗУСЕСИФ преди издаване на решението за определяне на финансовата
корекция ръководителят на Управляващия орган е длъжен да осигури възможност на
бенефициера да представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две
седмици, писмени възражения по основателността и размера на корекцията. От
доказателствата по делото е безспорно, че това изискване на закона е спазено -
органът е уведомил бенефициента за основанието и за размера на финансовата
корекция по смисъла на чл. 73, ал. 2
ЗУСЕСИФ.
Спазен е и изискуемият от чл. 73, ал.
ал. 3 ЗУСЕСИФ срок за издаване на решението .
Видно от изложеното в хода на административното
производство органът не е допуснал нарушение на административнопроизводствените
правила.
Не се
констатират сочените от жалбоподателя нарушения на чл.35 и чл.36, ал.1 и ал.3
от АПК, като административният орган е изяснил всички факти и обстоятелства относими
и от значение за случая, като са обсъдени подробно направените от Община Пазарджик възражения в
писмо с изх.№ изх. № 04-13-2/16.03.2018 г.
4. Съответствие с материалноправните разпоредби:
Основанията за определяне на
финансова корекция са установени в чл. 70, ал. 1
ЗУСЕСИФ.
Съгласно чл. 143 (1)
Регламент № 1303/2013 (чл. 98
Регламент № 1083/2006 с оглед на чл. 152 (1)
Регламент № 1303/2013), държавите-членки носят отговорност за
разследването на нередностите и за извършването на необходимите финансови
корекции и възстановяването на дължимите суми. А съгласно чл. 122 (2)
Регламент № 1303/2013 (чл. 70 (1)
Регламент № 1083/2006), държавите-членки предотвратяват, откриват и
коригират нередностите и възстановяват неправомерно платените суми.
Така формулираното задължение на държавите-членки
изисква доказването на нередността.
Дефиницията за нередност се
съдържа в чл. 2 (36)
Регламент № 1303/2013 (съответно чл. 2
/ 7 Регламент №
1083/2006 с оглед на чл. 152 (1)
Регламент № 1303/2013), съгласно които "нередност" е всяко
нарушение на правото на ЕС, произтичащо от действие или бездействие на
икономически субект, което има или би имало като последица нанасянето на вреда
на общия бюджет на ЕС чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на
Съюза.
Следователно при определянето на едно действие
или бездействие на икономически субект като "нередност" следва да се
вземат предвид три елемента от обективна страна: 1.доказано нарушение на
разпоредба на съюзното право, произтичащо от действие или бездействие на
икономически субект/оператор/; 2. нанасяне на вреда на общия бюджет на
Европейския съюз, като се отчете неоправдан/неправомерен разход в общия бюджет
или вероятност за настъпване на такава вреда и 3. причинна връзка между
нарушението и вредата.
Безспорно Община Пазарджик има
качеството на икономически субект по смисъла на чл. 2 (37)
Регламент № 1303/2013, защото участва в изпълнението на помощта от
Европейските структурни и инвестиционни фондове. Именно в това свое качество,
страна по административен договор за безвъзмездна финансова помощ, е
осъществила действия по възлагане на обществена поръчка за разходване на
получено безвъзмездно финансиране от Европейските структурни и инвестиционни
фондове.
Съгласно разпоредбата на чл. 70, ал. 1
ЗУСЕСИФ финансовата подкрепа със средствата на Европейските
структурни и инвестиционни фондове може да бъде отменена само на някое от
лимитативно посочените правни основания. Следователно българският законодател
приел, че всяко от посочените в чл. 70, ал. 1
ЗУСЕСИФ основания води до нарушение на правото на Европейския съюз
или на националното право, свързано с неговото прилагането, и има или би имало
като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като води до
отчитането на неоправдан разход в общия бюджет.
Какво точно трябва да докаже органа, защото негова е
доказателствената тежест с оглед нормата на чл. 170, ал.
1 АПК, за да се приеме за законосъобразен акта му по чл. 73, ал. 1
ЗУСЕСИФ.
Първото,както е посочено по-горе, което органът трябва
да докаже досежно този елемент на фактическия състав на нередността е нарушение
на правото на Европейския съюз или на националното право, което е свързано с
неговото прилагане. В случая органът твърди, че са налице няколко нарушения,
засягащи норми от ЗОП и касаещи процедурата по обявяване, провеждане на поръчката
и сключване на двата договора с възложител община Пазарджик.
Тези нарушения, ако бъдат доказани като осъществени,
ще попаднат в хипотезата на чл. 70, ал.
1, т. 9 ЗУСЕСИФ - нередност, съставляваща нарушение на правилата за
определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или
бездействие от страна на бенефициера, което има или би имало за последица
нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ.
Съгласно чл. 70, ал. 2
ЗУСЕСИФ нередностите по т. 9 се "посочват" в акт на
Министерския съвет.
Актът, който определя видовете нередности по смисъла
на чл. 70, ал.
1, т. 9 ЗУСЕСИФ е Наредбата за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от
Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г.,
обн., ДВ, бр. 27 от 31.03.2017 г., в сила от 31.03.2017 г., изм., бр. 68 от
22.08.2017 г., в сила от 22.08.2017 г.
Точка 9 на Приложение № 1 към чл. 2, ал.1 от
Наредбата- основание за констатираната нередност, сочи като причина за
нередността-,,Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане,
посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие". Тя е
цитирана от АО и за двете хипотези- досежно считаното за ограничително
изискване за ”координатор по безопасност и здраве”/КБЗ и относно наличието на
незаконосъобразна методика.
Редът за налагане и извършване на финансови корекции е
регламентиран в ЗУСЕСИФ и цитираната Наредба. Приложение има и НАРЕДБА № Н-3 от 8.07.2016 г. за
определяне на правилата за плащания, за верификация и сертификация на
разходите, за възстановяване и отписване на неправомерни разходи и за
осчетоводяване, както и сроковете и правилата за приключване на счетоводната
година по оперативните програми и програмите за европейско териториално
сътрудничество.
Тук спорът се свежда до това -налице ли са сочените от
УО нарушения на ЗОП, и оттам-правилно ли е наложена финансовата корекция?
І.По отношение на първото нарушение по т.1.1- ограничително
условие
Съдът намира,че това
нарушение от страна на бенифициера Община Пазарджик е налице ,като
съображенията са следните.
По силата на чл. 24 от Закона за здравословни и
безопасни условия на труд (ЗЗБУТ), изпълнителят на поръчката следва да
разполага с лице, което е натоварено с организиране изпълнението на дейностите
по безопасност и здраве. Съгласно чл. 3 от Наредба № 3 от 27.07.1998 г. за
функциите и задачите на длъжностните лица и на специализираните служби в
предприятията за организиране изпълнението на дейностите, свързани със защитата
от професионалните рискове и превенция на тези рискове (Наредба № 3/1998 г.),
издадена на основание чл. 24, ал. 2 ЗЗБУТ, органите за безопасност и здраве при
работа, назначени или определени от работодателя, трябва да са специалисти с
подходящо образование и квалификация, съобразно характера на дейността, да
притежават необходимата теоретична и практическа подготовка, приложими в
предприятието, и да отговарят на изискванията, определени в други нормативни
актове. Наредба № 3/1998 г. е общият нормативен акт, регламентиращ
изискванията, функциите и задачите на органите по безопасност и здраве във
всички предприятия. Специфичните изисквания и правила за тези лица по отношение
дейности в строителството се съдържат в Наредба № 2/2004 г.
Разпоредбите на чл. 24, ал.1 от ЗЗБУТ не изисква
образованието на кординаторът по ЗЗБУТ, свързани със защитата от професионални
рискове да е висше. Поставените изисквания за образование са в противоречие с
чл. 2, ал.2 от ЗОП, както правилно е прието от административния орган.
Изискванията за притежаване на висше образование в областта на архитектурата и
строителството на инженерна инфраструктура или еквивалентно не са
пропорционални на предмета на поръчката и не са нормативно обосновани с
разпоредбите на ЗЗБУТ.
Вярно е твърдението на жалбоподателя, че възложителят
разполага с оперативна самостоятелност да определя критериите за подбор на
участниците в обществената поръчка, но е вярно също така, че тази оперативна
самостоятелност не е безгранична. Оперативната самостоятелност е ограничена
точно от нормата на чл. 2, ал. 2 ЗОП, поставяща забрана да се ограничава
конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават
необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански
субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността,
сложността, количеството или обема на обществената поръчка. В този смисъл
напълно обоснован е изводът на ръководителя на УО на ОПРР за нарушение на чл.
2, ал. 2 ЗОП, защото възложителят по никакъв начин не е обосновал
необходимостта специалистът да е с висше образование в областта на
архитектурата и строителството на инженерна инфраструктура. Изисквания в повече
от нормативните, възложителя не може да поставя, а преценката му при определяне
на критериите за подбор спрямо характеристиките на предмета на поръчката трябва
да остане в рамките на приложимите законоустановени условия – в случая ЗУТ и
ЗЗБУТ.
Предвид невъзможността на всички специалисти, които
има завършено висше образование, да участват в конкретната обществена поръчка,
не се споделят доводите на жалбоподателя, че липсва нарушение, защото не е
налице ограничение до един единствен вид придобито образование. Налице е
безспорно и необосновано изключване на голям брой специалисти, които обективно
отговорят на заложените в закона изисквания за изпълнение на предмета на
обществената поръчка (експерти с друга образователна квалификация, преминали
обучение за осъществяване на контрол върху качеството и притежаващи съответния
сертификат) и които немотивирано са изключени от участие поради наличието на
процесното ограничително условие.
Нито разпоредбите на ЗЗБУТ, нито тези на цитираните
два подзаконови нормативни актове, поставят изискване към лицата, които ще
изпълняват функции в областта на ЗБУТ в случаи като процесния, да имат висше
образование.
След като обаче законът дава възможност и допуска тези
функции да бъдат изпълнявани и от лица които нямат висше образование, както и с
висше образование но с друга професионална квалификация, поставеното от
възложителя изискване към участниците се явява ограничително.
Ограничението е довело до нарушаване принципите на
свободна и лоялна конкуренция, предвид несъмнено разубеждаващото му въздействие
и възпрепятстване от участие на тези потенциални кандидати, които въпреки че
разполагат с квалифицирани съобразно нормативните изисквания лица за функциите
на координатор по безопасност и здраве, не изпълняват поставените от
възложителя изисквания.
Опора се намира и в нормативната уредба,като съгласно
чл.15,ал.1,т.4,б.”в” от Закона за камарата на строителите /ЗКС/ длъжностното
лице по спазване на здравословни и безопасни условия на труд-специалист ЗБУТ се
назначава по трудов договор ,като следва да притежава валидно удостоверение за
“Длъжностно лице за безопасност и здраве”
,съгласно Наредба № РД-07-2 от 16.12.2009г. за условията и реда за провеждане
на периодично обучение и инструктаж на
работниците и служителите по правилата за осигуряване на здравословни и
безопасни условия на труд или еквивалентно.
Длъжностното лице по
безопасност и здраве се назначава от строителя на основание чл. 24 от Закона за
безопасни условия на труд (ЗЗБУТ) и Наредба № 3 от 27.07.1998 г. за функциите и
задачите на длъжностните лица и на специализираните служби в предприятията за
организиране изпълнението на дейностите, свързани със защитата и профилактиката
на професионалните рискове.
Видно от
цитираната разпоредба чл. 24, ал. 1 от ЗЗБУТ е, че законодателят е формулирал
ясно, че за лицето, което заема позицията “длъжностно лице по безопасност и
здраве” липсва изрично нормативно изискване за притежавани образование и
конкретна квалификация.
В чл. 3 от
Наредба № 3 от 27.07.1998 г. (издадена на основание чл. 24, ат. 2 от ЗЗБУТ) са
посочени отново изискванията към длъжностно лице по безопасност и здраве при
работа - "трябва да са специалисти с подходящо образование и квалификация
съобразно характера на дейността, да притежават необходимата теоретична и
практическа подготовка, приложими в предприятието".
Ето защо настоящият състав , намира, че поставеното от
възложителя изискване за степен на образование “висше” в областта на
архитектурата и строителството на иженерната инфраструктура необосновано
ограничава участието в процедурата на лица, които притежават документ за
завършен курс или друг вид документ,който дава възможност за изпълнение на
функциите на “координатор по безопасност и здраве” /така както е посочено от
възложителя в обявлението и в документацията за участие/, но имат друга
професионална квалификация или средно образование, свързано със строителството.
Наличието на по-висока квалификация не обосновава
винаги компетентността на експертите и възможността им за качествено изпълнение
на поръчката.
Ето защо,съдът приема, че и с това изискване възложителят е нарушил чл.2,ал.2 от ЗОП и необосновано е ограничил потенциалните участници в обществената поръчка.
С оглед установеното нарушение на чл. 2, ал.2 от ЗОП, което е извършено
чрез действие от възложителя и след като то би могло да има за последица
нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ, доколкото посредством него се е
ограничило участието на потенциални лица в процедурата, правилно е прието от
ръководителя на УО, че в случая е осъществен състава на нередността по т.9 от
Раздел І към Приложение № 1 към чл. 2, ал.1 от Наредбата за нередностите.
ІІ. По отношение на твърдението за незаконосъобразна методика по т.1.2
На първо място,съдът не споделя доводите на
жалбоподателя,че са налице нарушения на чл. 70, ал. 7, т. 2 ЗУТ.
Съгласно разпоредбата на чл. 70, ал.7 от ЗОП законодателят е въвел
императивно изискване в документацията възложителят да посочва методиката за
комплексна оценка и начина за определяне на оценката по всеки показател, като
начинът трябва 1.да дава възможност да се оцени нивото на изпълнение,
предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка
и техническите спецификации; 2. да дава възможност да бъдат сравнени и оценени
обективно техническите предложения в офертите и 3. да осигурява на кандидата
достатъчно информация за правилата, по които ще се прилагат при определяне на
оценката по всеки показател, като за а) количествено определимите показатели се
определят стойностите в цифри или в проценти и се посочва начинът за тяхното
изчисляване; б) качествените показатели, които са количествено неопределими, се
посочва начинът за тяхното оценяване от комисията с конкретна стойност чрез
експертна оценка.
В случая Община Пазарджик, като възложител е избрала критерий за възлагане по чл.70,ал.2,т.3 от ЗОП-оптимално съотношение
качество/цена.
Комплексната оценка (КО) на
офертата на участника по съответна обособена позиция се изчислява по формулата:
КО = П1 + П2 + ПЗ, където:
КО е комплексната оценка на
конкретната оферта на участника; Относителни тегла на показателите за
оценяване:
П1 - Показател „Организация и
професионална компетентност на персонала, на който е възложено изпълнението на
поръчката" - 30 точки, максимална стойност;
П2 - Показател „Предложен срок
за изпълнение на СМР в календарни дни"- 30 точки, максимална стойност;
ПЗ - Показател „Ценово
предложение за изпълнение на поръчката" - 40 точки, максимална стойност;
Оценките по отделните
показатели се представят в числово изражение с точност до втория знак след
десетичната запетая. Офертата, получила най-висока комплексна оценка, се
класира на първо място.
Комплексната оценка се формира
като сума от оценките за всички показатели в методиката и има максимална
стойност 100 точки.Точки относно професионалната компетентност на лицата, които
да отговарят за изпълнението на строителството, се присъждат по следния начин:
- за професионален опит на „Технически ръководител"
- до 4 години опит по специалността в областта на
строителството - 1 точка;
- от 4 до 10 години опит по специалността в областта на
строителството - 5 точки;
- над 10 години опит по специалността в областта на
строителството - 10 точки;
- за професионален опит на „Допълнително лице"
- до 4 години опит по специалността в областта на
строителството - 1 точка;
- от 4 до 10 години опит по специалността в областта на
строителството - 2 точки;
- над 10 години опит по специалността в областта на строителството
- 5 точки;
По отношение на констатираната незаконосъобразност на заложената
методика, по отношение на предвидената скала за оценка на професионалния опит
на техническия специалист, следва да се съобрази разпоредбата на чл.70 ал.7 т.2
от ЗОП, съгласно която „в документацията възложителят посочва методиката за
комплексна оценка и начина за определяне на оценката по всеки показател.
Начинът трябва да дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно
техническите предложения в офертите“. Посочено
е, че оценката на професионалния опит на техническия ръководител се изисква определен
брой години опит по специалността в областта на строителството. По този начин
както правилно изтъква УО обективно е налице възможност участник, който е
предложил експерт с придобит опит по специалността /която безспорно може да е
измежду посочените в чл.163а от ЗУТ/ в областта на строителството, но по друга
позиция да има същите точки като участник, предложил експерт, който има опит
именно като технически ръководител. Това се дължи на обстоятелството, че
възложителят е поставил изискванията си при формиране на оценката по този
показател без да е посочена изрично на каква длъжност или позиция е придобит
заложения в методиката „професионален опит“. Заедно с това, съобразно предмета
на поръчката, възложителят е поставил изисквания за опит на технически
ръководител, с цел по-ефективно изпълнение на поръчката.
Съгласно чл. 163а, ал.4 ЗУТ Техническият ръководител е
строителен инженер, архитект или строителен техник, който ръководи строителните
работи и осигурява изпълнение на отговорностите по чл. 163, ал. 2, т. 1 - 5, а
за строежите от пета категория - и отговорностите по чл. 168, ал. 1 и по чл.
169б, ал. 1. Други технически правоспособни лица по ал. 2 могат да осъществяват
специализирано техническо ръководство на отделни строителни и монтажни работи
съобразно придобитата им специалност и образователно-квалификационна степен.
Едновременно с това следва да се посочи, че
разпоредбата на чл. 163а от ЗУТ поставя еднакви изисквания за образование
спрямо техническия ръководител без разграничение на категорията на строежа.
Следователно не е било необходимо да се поставя ограничение спрямо степента на
образование за длъжностното лице по здравословни и безопасни условия на труд.
Двете разгледани хипотези без съмнение дават
възможност за спечелил участник да бъде избран такъв, който е предложил
експерт, за който не е налице стаж на позицията „технически ръководител“, което
изискване е заложено от възложителя предвид предмета на обществената поръчка,
съответно да бъде ощетен участник, който е предложил експерт с опит на
позицията „технически ръководител“, което потвърждава констатациите на
управляващия орган за наличие на пряко противоречие с правилата на чл. 70, ал.
7, т. 2 от ЗОП, тъй като така приетата методика не отговаря на поставените от
законодателя нормативни изисквания и не гарантира защитата на принципите за
възлагане на обществените поръчки.
Относно скалата за оценяване на опита на експертите,
съдът намира, че в случая не може да бъде изпълнено изискването на чл.70 ал.7
т.2 от ЗОП предвид значителната разлика в продължителността на опита на
техническия ръководител и допълнителното лице във втората стъпка. Действително
предвидената продължителност на професионален опит не дава възможност за
обективна оценка, тъй като участник, който е предложил експерти с професионален опит 4 години ще
получи един и същ брой точки както участник, предложил експерти с професионален
опит от 10 г. Съответно при съвкупната оценка би могло да се стигне до
ощетяване на участник, предложил експерт с по-голям опит, което от своя страна
би имало значение за по-добро изпълнение на дейностите по обществената поръчка,
съответно по ефикасно разходване на средствата от ЕФ.
Въвеждането на методика за оценка в отклонение от
допустимите по смисъла на ЗОП способи и цели води до пряко ограничаване кръга
на потенциалните участници. Това несъмнено създава условия за неравно третиране
на участниците в процедурата. Подобно ограничение не е обосновано от обективни
потребности на възложителя, поради което е налице и нарушение на чл. 2, ал. 2
от ЗОП. Изложените от жалбоподателя доводи не могат да оправдаят провеждане на
обществената поръчка в противоречие с принципите за равнопоставеност и
недопускане на дискриминация.
Така разписаната методика има разубеждаващ ефект
спрямо потенциалните кандидати, с оглед на което правилно е прието от УО
незаконосъобразните критерии за възлагане са с финансово влияние и същите се
квалифицират като „нередност“. Незаконосъобразната
методика, (поради големите разлики в скалата за оценка) има препятстващо
участието влияние върху потенциалните кандидати. Отказът от участие от своя
страна намалява конкуренцията, както и възможността бенефициера да избере
икономически най-изгодната оферта.
Право и задължение на възложителя е да
избере икономически най-изгодна оферта въз основа на оптимално съотношение
качество/цена в т. ч., но като залага показатели измерители на качество и
оценка на надзорническата дейност, каквато услуга е предмет на поръчката.
Следователно съдът приема, че са
правилни изводите за допуснато нарушение - неправомерно формулиране на
методиката, защото то би позволило да се даде предимство, каквото не се следва
или необосновано да се ограничи кръгът на потенциалните участници в процедурата,
като е налице нарушение на чл.70,ал.7,т.2 от ЗОП
Така констатираното от УО
нарушение е посочено,че съставлява
нередност по чл.9 от Наредбата.
С оглед
горното, съдът намира,че правилен е изводът на органа за допуснати от
жалбоподателя нарушения по т.І,ІІ от настоящото изложение, по националното право при провеждане на
процесната обществена поръчка.
Доказва се и
второто изискване досежно елемент от фактическия състав на нередността -
нарушение на националното право, свързано с прилагане на правото на Съюза.
Нанасянето на вреда на общия бюджет на Европейския
съюз като действителна или възможна последица от извършено нарушение на
стопански субект е основен елемент от понятието "нередност" по
смисъла на чл. 2, т. 36
на Регламент (ЕС) 1303/2013 на ЕП и на Съвета. Налице е нередност по
т. 9 "Неправомерни критерии за подбор и/ или критерии за възлагане,
посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие" от
Приложение 1 "Обявление и документация за обществена поръчка/ процедура за
избор с публична покана" към Наредбата за посочване на нередности.
Нередност може да съществува и тогава, когато е налице
възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет, като няма изискване да се
докаже наличието на точно финансово изражение. Това разбиране на разпоредбата
на чл. 2, т. 36
Регламент № 1303/2013 г. следва от буквалното езиково тълкуване,
което не оставя никакво съмнение за тази възможност - "има или би могло да
има". Това тълкуване на разпоредбата е трайно установено и в практиката на
Съда на Европейския съюз дадено по повод на идентичните дефиниции в Регламент №
2988/1995, Регламент №
1083/2006, както и други секторни регламенти. Тази теза се подкрепя
и от Решения на Европейския Съд по Дело С-406/14
от 14 юли 2016 г и С-465/10
от 21.12.2011 г., където се тълкува разпоредбата на чл. 2, т. 7
от Регламент № 1083/2006 г. и се стига до извода, че по Структурните
и Кохезионни фондове следва да се финансират единствено дейности, провеждани в
пълно съответствие с правото на Съюза и че доколкото не може да се изключи
възможност нарушенията да имат отражение върху бюджета на съответния фонд, то
същите представляват нередност. В този смисъл правилен е извода на УО, че не е
необходимо да се доказва, дали е имало отказали се кандидати от участие поради
наличието на ограничително условие, тъй като самото създаване на предпоставки
за отказване от участие се счита за негативно финансово влияние за
конкуренцията в поръчката.
От УО са констатирани три нарушения с негативно
финансово влияние, определено в размер от по 5% от допустимите разходи по
договорите с изпълнителя.
По силата на чл. 7 от Наредбата за посочване на
нередности, приета с ПМС № 57/2017
г., при констатирани нередности, посочени в Приложение № 1, засягащи
едни и същи разходи, процентът на финансовата корекция не се натрупва, а след
индивидуализиране на финансова корекция за всяко нарушение, се определя една
обща корекция за всички нарушения, чиито размер е равен на най-високия приложим
процент. За установените три броя нарушения, от УО е определено финансово
влияние от по 5%, като прилагайки чл. 7 от Наредбата, за трите нарушения, УО е
определил една финансова корекция от 5% от
допустимите разходи по договора.
В настоящото производство бе установено и доказано, че
са налице и трите нарушения,така както са посочени от УО в оспореното решение.
Съдът намира,че правилни са мотивите, изложени в
оспорения административен акт, досежно начина на определяне на финансовата
корекция.
Предвид спецификата на установените от УО нарушения -
две ограничителни изисквания и незаконосъобразна методика, която има действие
на ограничително изискване, той е приел, че не е възможно да се определи точен
размер на загуба на публични средства.
В този случай за определянето на финансовата корекция
се прилага процентен показател спрямо засегнатите от нарушението разходи (чл.
5, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г.).
При избора на подход за определяне на размера на
финансовата корекция УО се е доверил на
пропорционалния подход, предвид характера на нарушенията, а именно -
ограничителни условия, водещи до накърняване на основните принципи,
регламентирани в чл. 2 на ЗОП.
В този случай финансовото отражение, не е и не би могло да бъде конкретно
определено, но според УО е определяемо по реда на чл. 72, ал. 3
от ЗУСЕСИФ: "Когато поради естеството на нарушението е
невъзможно да се даде количествено изражение на финансовите последици, за
определянето на финансовата корекция се прилага процентен показател спрямо
засегнатите от нарушението разходи".
Това са и мотивите за АО да наложи именно тази корекция,
в размер на 5% от разходите по договорите за обществена поръчка по обособена
позиция № 1 и Обособена позиция № 2, сключен между община Пазарджик и
изпълнител-„ИНЕРКОМ“ ЕООД.
Самата т.9 дава възможност корекцията да бъде "25
на сто от стойността на договора, като сумата може да бъде намалена до 10 на
сто или до 5 на сто в зависимост от сериозността". Именно в такава насока
са съжденията на УО, че нарушението е от такъв вид и сериозност, даващи
възможност за налагане на финансова корекция в минимален размер-5%.
УО е изложил съображения,че тежестта на нарушението не
оправдава финансова корекция в размер на 25 или 10 на сто от стойността на
договора с изпълнителя,защото същата би била прекомерно завишена спрямо
допуснатите нарушения- две ограничителни изисквания и незаконосъобразна
методика,тъй като прогнозната стойност на поръчката е под праговете по
Директива 2004/18/ЕО,т.е.липсва трансграничен интерес и не са засегнати
интересите на чуждестранни икономически оператори;обществената поръчка е
проведена при задоволително ниво на конкуренцията ,което означава ,че
неправомерно определените условия от възложителя не е увредило сериозно
конкуренцията, предвид броя на участниците; документацията за възлагане на
обществената поръчка не е обжалвана-липсват индикатори,че потенциални участници
в поръчката са оценили изискванията,съдържащи се в документацията като
увреждащи.
Но за да е законосъобразна наложената финансова
корекция, трябва правилно да е определена и основата, на която се налага.
Основата, върху която органът е определил финансовата
корекция от 5% от допустимите разходи по
По Обособена позиция № 1: Договор № BG16RFOP001-1.013-0002-СО1-S-03
от 31.07.2017 г,, с изпълнител „ИНЕРКОМ" ЕООД ; По Обособена позиция № 2:
Договор BG16RFOP001-1.013-0002-СО 1-S-04 / 31.07.2017 г. с изпълнител
"ИНЕРКОМ" ЕООД с предмет: „Основен ремонт и обновяване на СОУ „Д-р П.
Берон" на стойност 143 491,05
с ДДС.
Оспореният
индивидуален административен акт е издаден на 23.07.2018, т.е. след влизането в
сила на изменението на ЗУСЕСИФ, обн. в ДВ бр.85 от 24.10.2017 г.
Не се спори също така, че проектът е финансиран 100%
от средства на Европейските структурни и инвестиционни фондове. ЗУСЕСИФ урежда
обществените отношения, свързани с управлението на средствата от Европейските
структурни и инвестиционни фондове, включително и налагането на финансови
корекции, като към момента на постановяване на оспорения акт е в сила
посоченото изменение на чл. 1, ал.2
от ЗУСЕСИФ, според което за средства от ЕСИФ се счита и предвиденото
в програмите национално съфинансиране. В настоящия случай няма национално
съфинансиране.
Чл. 71, ал.1
от ЗУСЕСИФ изрично сочи, че чрез финансовите корекции се отменя
предоставената финансова подкрепа от Европейските структурни и инвестиционни
фондове или се намалява размера на изразходваните средства - допустими разходи
по проект, с цел да се постигне или възстанови ситуацията, при която всички
разходи, сертифицирани пред Европейската комисия, са в съответствие с
приложимото право на Европейския съюз и българското законодателство. Ето защо основата, върху която е наложена
определената в акта финансова корекция по отношение на процесните договори с
изпълнител "ИНЕРКОМ"
ЕООД , е правилно определена.
Предвид на всичко гореизложено, оспореното Решение РД-02-36-837
от 23.07.2018 г. на УО на ОПРР 2014-2020 г.,с което на Община Пазарджик е
наложена финансова корекция е издадено
от компетентен орган,не страда от пороци относно форма/съдържание на акта/, при
издаването му са спазени административнопроизводствените правила, издадено е в и съответствие с
приложимите материални норми и целта на закона, поради което настоящият състав
приема,че липсват основания за неговата отмяна, поради което жалбата срещу него
ще бъде отхвърлена.
Предвид изхода на делото и на основание чл. 144 от АПК искането на ответника за присъждане на направените по делото
разноски следва да бъде уважено за сумата от 4 757,89 лева, изплатен
адвокатски хонорар по представен списък на разноските по чл.80 от ГПК/л.751/.Относно
заявеното възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение,съдът
намира същото за неоснователно.Посочените размери на адвокатските
възнаграждения в Наредба № 1 от 09.07.2004 г. за минималните размери на
адвокатските възнаграждения посочват
минималния праг,под който не следва да бъдат уговаряни адвокатските
възнаграждения,но не и че в тези размери следва да бъдат уговаряни същите.Страните
разполагат със свобода на договарянето,а и адвокатското възнаграждение следва
да е съответно на фактическата и правна сложност на делото .По настоящото
дело,съдът не констатира прекомерност на адвокатското
възнаграждение,поради което и присъжда същото в заявения размер,за чието
плащане са налице безспорни доказателства.
Водим от
горното и на основание чл.172,ал.2,предл.3-ро от АПК, Административен
съд-Пловдив,Първо отделение,І състав
Р Е
Ш И :
ОТХВЪРЛЯ жалбата на Община Пазарджик, БУЛСТАТ 00351736, гр.
Пазарджик, бул. “България“№2, представлявано от Зам. кмета на Община Пазарджик,
оправомощен със Заповед №1858 от 31.07.2018 г. на Кмета на Община Пазарджик,
против Решение № РД-02-36-837 от 23.07.2018 г. на Заместник Министъра на
Регионалното развитие и благоустройството в качеството му на Управляващ органа
/УО/ на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 /ОПРР 2014-2020/ за
налагане на финансова корекция.
ОСЪЖДА Община
Пазарджик, БУЛСТАТ 00351736, гр. Пазарджик, бул. “България“№2, представлявано
от Зам. кмета на Община Пазарджик да заплати на Министерство на регионалната
развитие и благоустрояване /МРРБ/,Булстат ********* с адрес:
гр.София,ул.”Св.Св. Кирил и Методий” №17-19
сумата от 4 757,89 лева /четири
хиляди седемстотин петдесет и седем лева и осемдесет и девет ст./ разноски по
делото.
Решението
подлежи на обжалване с касационна жалба пред Върховния административен съд в 14
-дневен срок от съобщаването му на страните.
СЪДИЯ: