Р Е Ш
Е Н И Е №77
гр. Бургас, 25.01.2022г.
В ИМЕТО
НА НАРОДА
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД гр. Бургас, в съдебно заседание на
дванадесети януари, през две хиляди двадесет и втора година, в състав:
СЪДИЯ: ГАЛИНА РАДИКОВА
при секретар С.А., като разгледа докладваното от съдия
ГАЛИНА РАДИКОВА адм. д. № 2522 по описа за 2021 година, за да се произнесе,
съобрази следното:
Производството е по реда на
чл.27, ал.1 и ал.5-6 от ЗАКОН за управление на средствата от Европейските
структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ) във вр. с чл. 73, ал. 4 от ЗУСЕСИФ
във вр. с чл. 145 и сл. от АПК.
Образувано е по жалба, подадена
от Община Поморие, гр.Поморие, ул. „Солна“ № 5, представлявана от кмета И.А.А.,
против решение за частично
съгласуване на проведена обществена поръчка и налагане на финансова корекция №
07-0800/1138/23.02.2021г. на изпълнителния директор на ДФ „Земеделие“, за
налагане на финансова корекция в размер на 5 % от разходите, които са поискани
от бенефициента за възстановяване по договора за възлагане на обществената
поръчка със стойност на договора за възлагане в размер на
1 099 020,07 (един милион деветдесет и девет хиляди и двадесет лева и
седем стотинки) лв. без ДДС.
Жалбоподателят иска отмяна на
оспорения акт, като издаден при нарушение на административно-производствените
правила и материалното право. Счита, че основата на финансовата корекция е
неправилно определена. Излага твърдения за допуснати процесуални
нарушения при издаване на процесното решение.
Счита, че административният акт не е мотивиран. Излага съображения и за материалноправна
незаконосъобразност. Оспорва изводите на УО за допуснати нарушения на ЗОП.
Претендира присъждане на разноски.
В съдебно заседание, не се явява
и не се представлява. На 22.12.2021г. по делото е постъпила молба (л.1851), с
която пълномощника на жалбоподателя поддържа подадената жалба и излага
съображения по същество на спора. Прави възражение за прекомерност на
претендираното от ответника възнаграждение и претендира присъждане на разноски,
по представен списък.
Ответникът – Изпълнителен
директор на Държавен фонд „Земеделие“, не се явява и не се представлява в
съдебно заседание. Подробни аргументи за неоснователност на жалбата излага в
молба, представена по делото на 11.01.2022г. (л.1882). Претендира присъждане на
разноски - юрисконсултско възнаграждение.
Представителят на Окръжна
прокуратура - Бургас, участващ в производството на основание чл. 16, ал.1, т.3
от АПК, намира оспорването за неоснователно.
І. ФАКТИТЕ:
На 31.05.2019г. между Община Поморие и Държавен фонд „Земеделие“, бил сключен административен договор № BG06RDNP001-7.001-0064-C01/31.05.2019г. за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ
по подмярка 7.2 „Инвестиции в създаването, подобряването или разширяването на
всички видове малка по мащаби инфраструктура“ от мярка – 7 „Основни услуги и
обновяване на селата в селските райони“ от Програма за развитие на селските
райони за периода 2014-2020 г. (л.34), за изпълнение на одобрен проект
„Рехабилитация и реконструкция на уличната мрежа в град Ахелой и град Каблешково, община
Поморие“.
В изпълнение на договора, Община Поморие провела открита
процедура по Закона за
обществените поръчки, с предмет "Изпълнение на строителни и монтажни работи за
проект „Рехабилитация и реконструкция на улична мрежа в град Ахелой и град
Каблешково, община Поморие“ и прогнозна стойност 1 104 120,12 лв. без
ДДС.
Процедурата била открита с Решение № ОП-20-12 от
04.05.2020г. на Кмета на община Поморие (л.94), като било публикувано и обявление
в електронната страница на Агенцията за
обществени поръчки с уникален номер № 00712-2020-0006 на поръчката в РОП
(л.99). Според същото - раздел ІII.1.3 „Технически и професионални
възможности Критерии за подбор“, в т.5 са поставени следните изисквания: „Отговорник по контрол на качеството“ – 1
брой: Проф. област (квалификация): висше или средно образование по специалност
„Транспортно строителство“ или „Пътно строителство“ или „Строителство на сгради
и съоръжения“ или „Промишлено строителство“ или еквивалентна специалност, с не
по-малко от 3 години професионален опит, да притежава Удостоверение/Сертификат
за преминато обучение за контрол върху качеството на изпълнението в
строителството, да е участвал в екип на подобна позиция на минимум 1 обект с
предмет, сходен с предмета на поръчката – ново строителство и/или реконструкция
и/или рехабилитация и/или основен ремонт на улици и/или пътища от Общинската
и/или Републиканската пътна мрежа“
В Община Поморие постъпили 3 бр.
оферти по процедурата с предмет "Изпълнение на строителни и монтажни
работи за проект „Рехабилитация и реконструкция на улична мрежа в град Ахелой и
град Каблешково, община Поморие“, както следва: от Обединение „Поморие 2020“ с
участници в обединението „Трейс Груп Холд“ АД и „Строй Контрол Инвест“ ЕООД; от
„Трансстрой Еко“ ООД и от „Инфра Експерт“ АД.
Със Заповед №
РД-16-919 от 10.06.2020г. Кметът на Община Поморие назначил комисия за разглеждане
на получените оферти, със задача да извърши подбор на кандидатите, разглеждане,
оценка и класиране на офертите.
Комисията обобщила
резултатите от дейността си в доклад от 26.10.2020г., като извършила комплексна
оценка на допуснатите участници и класирала същите според броя на събраните
точки по зададените от възложителя критерии.
Предвид
извършеното класиране, комисията предложила на възложителя да сключи договор за
обществена поръчка с предмет "Изпълнение на строителни и монтажни работи
за проект „Рехабилитация и реконструкция на улична мрежа в град Ахелой и град
Каблешково, община Поморие“ с класиралия се на първо място участник –
Обединение „Поморие 2020“.
С Решение №
Р-42/27.10.2020г. на кмета на Община Поморие (л.122), на база икономически
най-изгодна оферта, за изпълнител на обществената поръчка, било обявено
Обединение „Поморие 2020“.
В
резултат на проведената процедура между Община Поморие и ДЗЗД „Поморие 2020“
бил сключен Договор № Д-505/18.12.2020г. (л.124) с предмет: "Изпълнение на
строителни и монтажни работи за проект „Рехабилитация и реконструкция на улична
мрежа в град Ахелой и град Каблешково, община Поморие“, на стойност
1 099 020,07 лв. без ДДС.
С уведомително писмо № ПК/249
(изх.№01-0800) от 19.01.2021г. (л.86) изпълнителният директор на Държавен фонд
„Земеделие“ уведомил Община Поморие, че при последващ контрол върху обществени
поръчки и разходи, финансирани изцяло или частично със средства от ЕЗФ за
развитие на селските райони, е установено нарушение и се открива производство
по налагане на финансови корекции. Според управляващия орган поставените
изисквания за подбор в документацията за възлагане на обществената поръчка са в
нарушение на чл.2, ал.2 от ЗОП, тъй като разписаното в раздел ІII.1.3 „Технически
и професионални възможности Критерии за подбор“ изискване към отговорника по
контрол на качеството - да притежава висше или средно образование по
специалност „Транспортно строителство“ или „Пътно строителство“ или
„Строителство на сгради и съоръжения“ или „Промишлено строителство“ или
еквивалентна специалност, дава необосновано предимство или необосновано ограничава участието на
лицата, които имат право да изпълняват цитираната длъжност според разпоредбата
на §1,т.5 от Закона за професионалното образование и обучение, но нямат висше
образование по посочените от възложителя специалности. Посочено било, че нарушението
се отнася към т. 11 „Използване на: основания за отстраняване, критерии за
подбор, критерии за възлагане, или условия за изпълнение на поръчката, или
технически спецификации, които не са дискриминационни по смисъла на т.10 от
настоящото приложение, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците“
на Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи
основания за извършване на финансови корекции и процентните показатели за
определяне размера на финансови корекции по реда на ЗУСЕСИФ.
По
констатираните в писмото факти и направените въз основа на тях, изводи Община
Поморие подала възражение (л. 89), с което аргументирала тезата за липса на
извършено нарушение.
На 23.02.2021г. изпълнителният директор на ДФ „Земеделие“
издал оспореното решение, с което на Община Поморие е
частично съгласувана проведената обществена поръчка с предмет "Изпълнение
на строителни и монтажни работи за проект „Рехабилитация и реконструкция на
улична мрежа в град Ахелой и град Каблешково, община Поморие“, с класиралия се
на първо място участник – Обединение „Поморие 2020“ и е наложена финансова
корекция в размер на 5% от разходите, които са поискани от бенефициента за
възстановяване по договора за възлагане на обществената поръчка със стойност на
договора за възлагане в размер на 1 099 020,07лв.
В мотивите на акта посочил, че Община Поморие, в
качеството си на възложител, е допуснала нарушение на чл.2, ал.2 от ЗОП, тъй
като заложеното в Обявлението за обществена поръчка изискване към отговорника
по контрол на качеството - да притежава висше или средно образование по
специалност „Транспортно строителство“ или „Пътно строителство“ или
„Строителство на сгради и съоръжения“ или „Промишлено строителство“ или
еквивалентна специалност, дава необосновано предимство или необосновано
ограничава участието на лицата, които имат право да изпълняват цитираната
длъжност, но нямат висше образование по посочените от възложителя специалности.
Решението било
връчено на Община Поморие на 23.02.2021г. чрез системата ИСУН, видно от
представената по делото разпечатка (л.1853).
Жалба срещу него Община Поморие подала до Административен
съд гр. Бургас на 08.03.2021г.
На
08.04.2021г. изпълнителният директор на ДФ „Земеделие“ издал Решение за
поправка на очевидна фактическа грешка в оспореното решение, като посочил, че „на страница 7 в четвърти абзац, текстът: „За тази категория нарушения е
предвиден процентен показател на финансовата корекция в размер на 5 % (пет на
сто) от заявените за възстановяване разходи по сключения договор за обществена
„Избор на изпълнител за извършване на строително - монтажни работи за проект: ,, Реконструкция на общински сгради, в които се предоставят обществени услуги, с цел
подобряване на тяхната енергийна ефективност на територията на община Белица“
следва да се чете ,,За тази категория нарушения е
предвиден процентен показател на финансовата корекция в размер на 5 % (пет на
сто) от заявените за възстановяване разходи по сключения договор за обществена
поръчка „Изпълнение на строителни и
монтажни работи за проект „Рехабилитация и реконструкция на улична мрежа в град
Ахелой и град Каблешково. община Поморие.“
Това решение било връчено на
Община Поморие на 08.04.2021г. чрез системата ИСУН, видно от представената от
жалбоподателя разпечатка (л.1863), с оглед на което Община Поморие подала
повторно жалба срещу него до Административен съд гр. Бургас на 16.04.2021г.,
със съдържание, идентично с тази, подадена на 08.03.2021г. (л.144).
ІІ. ПО ДОПУСТИМОСТТА:
Жалбите са допустими. Подадени са
от лице с доказан правен интерес от оспорване- адресат на акта и в предвидения
от закона срок.
ІІІ. ПРАВОТО:
Оспореното решение е постановено
от компетентен орган, в кръга на правомощията му.
Съгласно разпоредбата на чл. 9, ал. 5 от ЗУСЕСИФ, ръководител на управляващия орган е ръководителят на администрацията или
организацията, в чиято структура се намира управляващият орган или оправомощено
от него лице. Изпълнителният директор на ДФ "Земеделие" е ръководител
на управляващия орган, който е одобрил проекта и е сключил договор за предоставяне
на финансова помощ с Община Поморие.
На основание § 4, ал. 1 от ДР към ЗУСЕСИФ, функциите на органи за управление, контрол и
администриране по този закон се изпълняват от Министерството на земеделието, храните и горите и от
Държавен фонд "Земеделие"-Разплащателна агенция. Съгласно чл. 11, ал. 2, т. 4 от ЗПЗП, Държавен фонд "Земеделие" изпълнява
функциите на Разплащателна агенция, като съгласно чл. 11а, ал. 1, т. 10 от ЗПЗП, администрира нередности по Програмата за развитие
на селските райони за периода 2014 – 2020 година. Според нормата на чл. 20а, ал. 1 от ЗПЗП, изпълнителният директор на Държавен фонд "Земеделие", е
изпълнителен директор на Разплащателната агенция, който организира и ръководи
дейността й.
Поради изложеното съдът намира,
че оспореното Решение от 23.02.2021г. на изпълнителния директор на ДФ
"Земеделие" за налагане на финансова корекция е издадено от
компетентен орган по смисъла на чл. 73, ал.1 от ЗУСЕСИФ, макар да не е изрично посочено, че същият действа в качеството на
ръководител на управляващия орган.
Процесуалният закон е приложен
правилно.
Оспореният акт е издаден в
изискуемата по чл. 59, ал. 2 от АПК във вр. с чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ писмена форма. В него се съдържат фактически и правни основания, с оглед
на изискванията на чл. 59, ал.2, т.4 от АПК. Като фактическо основание за издаване на акта са посочени констатираните
за възложителя на обществената поръчка, нарушения на правилата за възлагането й.
От правна страна актът е
обоснован с разпоредбите чл. 73, ал.1, чл.72, ал.1 във вр. с чл. 70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ и чл. 2, ал.1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване
на финансови корекции и процентните показатели за определяне размера на
финансови корекции по реда на ЗУСЕСИФ и подточка 2.1.9. от точка 2 на Раздел II, буква А от утвърдените от
Ръководителя на управляващия орган на програмата за всяка процедура насоки
и/или друг документ, определящи условията за изпълнение на одобрените проекти
по Процедура чрез подбор № BG06RDNP001-7.001 по подмярка 7.2. „Инвестиции в
създаването, подобряването или разширяването на всички видове малка по мащаби
инфраструктура” от мярка 7 „Основни услуги и обновяване на селата в селските
райони“ от Програмата за развитие на селските райони за периода 2014 - 2020г. и
утвърдена от изпълнителния директор на ДФ „Земеделие“ Процедура за
осъществяване на предварителна проверка и последващ контрол върху обществени
поръчки за одобрени разходи, финансирани изцяло или частично със средства от
Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони.
В тази
връзка, неоснователни са изложените в жалбата възражения, че в оспорения акт не
се сочи правното основание за издаването му и по-конкретно на коя хипотеза от
чл.70, ал.1 от ЗУСЕСИФ се позовава управляващият орган.
Спазени са регламентираните в
ЗУСЕСИФ специални правила за провеждане на процедура по определяне на
финансовата корекция по основание и размер. Съгласно чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ, преди издаване на решението за определяне на финансовата корекция
управляващият орган, в случая изпълнителният директор на ДФ
"Земеделие", е длъжен да осигури възможност на бенефициера да
представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици,
писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция. Този
срок е спазен. На бенефициера е определен двуседмичен срок за представяне на
бележки и възражения по констатациите, размера на предвидената финансова
корекция. Указана е възможността за представяне доказателства.
След получаване на писмо изх. №
01-0800/104/19.01.2021г. на изпълнителния директор на фонда (л.86), с данни за
констатираното нарушение и предлаганата финансова корекция, Общината е
депозирала възражение срещу така посочените констатации, като същото е заведено
в ДФ "Земеделие" с № 91-55-5/25.01.2021г. Подаденото възражение, е
разгледано от административния орган и са изложени съображения за отхвърлянето
му. Поради това възраженията на жалбоподателя за липсва на мотиви за издаване
на процесното решение са неоснователни.
Решението е издадено и в
предвидения по чл.73, ал.3 от ЗУСЕСИФ срок – в едномесечен срок от
представянето на възраженията.
Съдът констатира, че действително
е налице допусната от УО неточност в оспореното решение, тъй като в същото е
посочено „За тази категория нарушения е
предвиден процентен показател на финансовата корекция в размер на 5 % (пет на
сто) от заявените за възстановяване разходи по сключения договор за обществена
„Избор на изпълнител за извършване на строително - монтажни работи за проект:
,, Реконструкция на общински сгради, в които се предоставят обществени услуги,
с цел подобряване на тяхната енергийна ефективност на територията на община
Белица“. Но доколкото тази неточност
е отстранена с Решение поправка на очевидна фактическа грешка (л.22), то
не е налице допуснато съществено процесуално нарушение, довело до нарушение на
правото на защита на жалбоподателя.
Материалният закон е приложен
правилно..
Според разпоредбата на чл. 70,
ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ, финансова подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде
отменена изцяло или частично чрез извършване на финансова корекция за
нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по
глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на
бенефициера, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства
от ЕСИФ, като съгласно ал.2 на нормата, случаите на нередности, за които се
извършват финансови корекции по ал. 1, т. 9, се посочват в нормативен акт на
Министерския съвет.
За да е приложима хипотеза на чл.
70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ, е необходимо да са налице кумулативно следните
предпоставки: първо – нередност, съставляваща нарушение на правилата за
определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или
бездействие от страна на бенефициера и второ – нередността да има или да би
могла да има за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. Наличието на
тези две предпоставки следва да бъде доказано от административния орган.
Разпоредбата на чл.2, т.36 от
Регламент (ЕС) № 1303/2013, към която препраща нормата на чл. 69, ал. 1 от
ЗУСЕСИФ, дава определение на понятието "нередност".
"Нередност" е всяко нарушение на правото на Съюза или на националното
право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или
бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските
структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица
нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход
в бюджета на Съюза.
Административният орган е приел, че в случая е
налице нарушение, представляващо нередност по смисъла на т. 11, б.
"б" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на
нередности, приета с ПМС № 57/2017г, изм. и доп. ДВ. бр. 19 от 06 март 2020 г.
Разпоредбата
на чл. 2, ал. 2 ЗОП сочи, че възложителят няма право да ограничава
конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават
необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански
субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността,
сложността, количеството или обема на обществената поръчка.
Според
обявлението и документацията на обществената поръчка, възложителят - бенефициер
по смисъла на чл. 2, (36) от Регламент № 1303/2013, е поставил като условие за
участие изискването изпълнителят да разполага с отговорник по контрол на качеството с висше или
средно образование по специалност „Транспортно строителство“ или „Пътно строителство“
или „Строителство на сгради и съоръжения" или „Промишлено
строителство" или еквивалентна специалност, с не по-малко от 3 години
професионален опит, да притежава Удостоверение/Сертификат за преминато обучение
за контрол върху качеството на изпълнението в строителството, да е участвал в
екип на подобна позиция па минимум 1 обект с предмет, сходен с предмета на
поръчката - ново строителство и/или реконструкция и/или рехабилитация и/или
основен ремонт на улици и/или пътища от Общинската и/или Републиканската пътна
мрежа.
Така
въведеното изискване от една страна е неясно, а от друга страна е
ограничително, тъй като не съответства на действащата нормативна уредба. Право
да осъществяват контрол на строителството имат лицата, които са придобили
съответната професионална квалификация. По смисъла на § 1, т. 5 от Закона за
професионалното образование и обучение (ЗПОО) "професионална
квалификация" е квалификация по професия или по част от професия, която
включва съвкупността от професионални компетенции и необходимите за тяхното
формиране общообразователни знания и умения. Квалификацията се придобива въз
основа на проведено обучение, както във висшите учебни заведения и
професионалните гимназии, така и в съответните центрове за професионално
обучение и следдипломна квалификация.
По
отношение на длъжността отговорник по контрол на качеството, нормативно
заложените изисквания се съдържат в Закона за камарата на строителите - чл. 15,
ал. 1, т. 4, б. "б", в който са формулирани изисквания при вписване в
ЦПРС строителите да разполагат с технически персонал, нает по трудово
правоотношение, включително "за контрол върху качеството на изпълнение на
строителството, за съответствие на влаганите в строежите строителни продукти
със съществените изисквания за безопасност". Съгласно чл. 15, ал. 1, т. 5
и 6 от ЗКС наетият технически персонал трябва да притежава необходимата
правоспособност, а наетите работници да притежават необходимата професионална
квалификация за изпълнение на извършваните строителни дейности. По арг. от чл.
19, ал. 3, т. 1 от Правилника за реда за вписване и водене на ЦПРС, към
заявлението за вписване строителят представя дипломи, удостоверяващи
техническата правоспособност и квалификация на технически правоспособния
персонал. Право да осъществяват контрол на строителството имат лицата, които са
придобили съответната професионална квалификация по смисъла на § 1, т. 5 от Закона за професионалното
образование и обучение. Квалификацията се придобива въз основа на проведено
обучение, което не е нормативно ограничено от исканото от възложителя
висше/средно образование по конкретно посочените специалности.
В случая, изискваното образование
и професионална квалификация ограничават възможността за участие на потенциални
изпълнители в процесната обществена поръчка, които разполагат с лица, назначени
на трудов договор, с придобита друга професионална квалификация, различна от изискуемата
от възложителя. Очевидно, естеството на дейността, която контролиращият
качеството следва да извършва при СМР, налага той да притежава познания в
областта на материалознанието, съпротивлението на материалите и пътното
строителство. Такива знания, обаче, притежават всички технически правоспособни
лица, посочени в чл. 163а, ал. 2 от ЗУТ - получилите дипломи от акредитирано
висше училище с квалификация "строителен инженер",
"инженер" или "архитект", както и лицата със средно
образование с четиригодишен курс на обучение и придобита професионална
квалификация в областите "Архитектура и строителство" и
"Техника" (т. нар. строителни техници).
Като
е ограничил кръга на лицата, които могат да осъществяват функциите на
"отговорник по контрол на качеството" чрез изискване за конкретна степен
и област на образование, възложителят необосновано е ограничил участието в
процедурата на лица, които притежават документ за завършен курс или друг вид
документ (диплома), който дава възможност за изпълнение на функциите на контрол
на качеството и приемане на строителните работи, но имат друго образование и
професионална квалификация, свързани със строителство. Няма нормативно
изискване за определена образователно - квалификационна степен и професионална
квалификация за заемане на длъжността "контрол върху качеството на
изпълнение на строителството" съгласно Националната класификация на
професиите и длъжностите- с код 2142 "Строителни инженери"
съществуват над 20 професии. Със заложените от възложителя изисквания за
професионална квалификация, необосновано се ограничават участието на лица,
които имат друга професионална квалификация, свързана със строителство, като
например архитектура.
Според
жалбоподателя, възложителят в условие на оперативна самостоятелност може да
прецени какви да са неговите изисквания, в случая за отговорник по контрол на
качеството.
Застъпената теза на практика обезсмисля критериите
за отговорник по контрол на качеството, заложени в нормата на чл. 15, ал. 1, т.
4, б. "б" от ЗКС. Последната
регламентира минималните изисквания за професионалната годност на отговорника
по контрол на качеството, поради което възложителят е длъжен да се съобрази с
тях. Оперативната самостоятелност на възложителя не може да дерогира
минималните изисквания за длъжността, определени със специалния закон.
Използването
на термина "еквивалентна" не внася яснота и не разширява кръга от
лица, отговарящи на посоченото изискване, а предпоставя възможност за
произволно тълкуване и прилагане. Понятието "еквивалент" според
тълковния речник на българския език означава "нещо, равностойно на друго,
което може напълно да го замени". За кандидатите за участници в
производството за възлагане на обществена поръчка остава неясно коя друга професионална
квалификация възложителят би приел за „еквивалентна“.
С оглед изложеното съдът намира, че поставените от
жалбоподателя изисквания, като критерии за подбор са ограничителни. Затова
изводът на органа за допуснато от възложителя нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП, е
направен в съответствие с материалния закон. Допуснато е нарушение на
националното право, което е свързано с правото на Съюза, тъй като Законът за
обществените поръчки, транспонира Директива 2004/18/ЕО на Европейския парламент
и на Съвета от 31.03.2004 г. относно координирането на процедурите за възлагане
на обществени поръчки за строителство, услуги и доставки (Директива 2004/18),
съответно измененията й.
В
този смисъл констатираните нарушения съставляват нередност по т. 11, б. „б“ към
Приложение № 1 от Наредбата за посочване на нередности.
Налице е и вторият елемент на нередността - вреда
за бюджета на Съюза. Съгласно дефиницията за нередност - чл. 2 (36) от
Регламенти № 1303/2013, нередност е налице когато установеното нарушение на
правото на Съюза или на свързаното с него национално право има или би имало за
последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза. За да се прецени възможността
процесното нарушение да има или да би могло да има за последица вреда на
бюджета на Съюза следва да се приложи утвърденият в практиката на Съда на
Европейския съюз тест за преценка.
Съдът
на Европейския съюз приема, че "неспазването на правилата за възлагане на
обществени поръчки съставлява нередност по смисъла на чл. 2, точка 7 от
Регламент № 1083/2006, доколкото не може да се изключи възможността то да има
отражение върху бюджета на съответния фонд". С оглед разпоредбата на чл.
153, (2) от Регламент № 1303/2013, практиката на Съда по отменения Регламент №
1083/2006, е относима и към приложимия, за процесния програмен период,
Регламент № 1303/2013.
В
случая, с оглед на характера на нарушението – критерии за подбор, които са
ограничителни, е безспорно, че не може да се изключи възможността за отражение
върху бюджета на Европейския фонд за регионално развитие, защото не може да се
изключи възможността от участие в процедурата да са се отказали изпълнители,
които нямат на разположение експерти, отговарящи на поставените изисквания, но
които биха могли да предложат по-изгодни от приетите от жалбоподателя условия
за изпълнение на поръчката.
Съдът намира, че органът правилно е квалифицирал
нарушенията по точка 11, б. „б“, тъй като тя визира нарушения, представляващи ограничителни
критерии за подбор, но е налице минимално ниво на конкуренция, т.е. получени са
две или повече оферти, които са допуснати и отговарят на критериите за подбор .
В
случаят, основата върху която органът е определил финансовата корекция, са
разходите, подлежащи за възстановяване по договора за възлагане на обществената
поръка със стойност на договора 1 099 020,70 лв., без ДДС. Същата е в
съответствие с разпоредбата на чл. 5, ал. 1 от Наредба за посочване на
нередностите, според който размерът на финансовата корекция се определя по
пропорционалния метод, когато поради естеството на нарушението е невъзможно да
се даде реално количествено изражение на финансовите последици. В този случай
за определянето на финансовата корекция се прилага процентен показател спрямо
засегнатите от нарушението разходи. В конкретния случай, засегнатите от
нарушението разходи са именно средствата подлежащи на възстановяване
/верификация/, съгласно стойността на договора, поради което съдът намира за
правилно определена основата за определяне размера на финансовата корекция.
Предвид
изхода на спора, следва да бъде уважено своевременно направеното искане от
процесуалния представител ответника за присъждане на разноски. На основание чл.
143, ал. 4 от АПК и чл. 78, ал. 8 от ГПК, във връзка с чл. 37 от Закона за
правната помощ, вр. чл. 24 от Наредба за заплащането на правната помощ, на
ответника следва да бъдат присъдени в размер на 100 лева, представляващи
юрисконсултско възнаграждение.
Поради изложеното и на основание
чл.172 ал.2 АПК, Административен съд Бургас, ІV-ти състав,
Р Е Ш И:
ОТХВЪРЛЯ жалбата на Община Поморие, гр.Поморие, ул. „Солна“ № 5, представлявана от
кмета И.А.А., против решение за частично съгласуване на проведена обществена
поръчка и налагане на финансова корекция № 07-0800/1138/23.02.2021г. на изпълнителния
директор на ДФ „Земеделие“, за налагане на финансова корекция в размер на 5 %
от разходите, които са поискани от бенефициента за възстановяване по договора
за възлагане на обществената поръчка със стойност на договора за възлагане в
размер на 1 099 020,07 (един милион деветдесет и девет хиляди и двадесет лева и
седем стотинки) лв. без ДДС.
ОСЪЖДА Община Поморие, гр.Поморие, ул. „Солна“ № 5, представлявана от кмета И.А.А.,
да заплати на Държавен фонд „Земеделие“ сума в размер на 100 (сто) лева, представляваща
разноски по делото.
РЕШЕНИЕТО подлежи на обжалване
пред Върховен административен съд, в 14 -дневен срок от съобщаването му.
СЪДИЯ: