Р Е Ш Е Н И Е
№ 50
гр. Габрово, 12.01.2024 година
В ИМЕТО НА НАРОДА
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД – ГАБРОВО
в публично заседание на четиринадесети декември две хиляди двадесет и трета
година в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ДАНИЕЛА ГИШИНА
при
секретаря РАДОСЛАВА РАЙЧЕВА и с
участието на прокурора ……………… като разгледа докладваното от съдия Д. Гишина адм.
дело № 99 по описа за 2023 година и за да се произнесе взе
предвид следното:
Производството е по реда на чл. 145
и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/ във връзка с чл. 73, ал. 4 от
Закона за управление на средствата от Европейските фондове за споделено
управление /ЗУСЕФСУ/ и е образувано по жалба на Технически
университет - Габрово против Решение № 0415-6 от 20.04.2023 година на
Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Наука и образование
за интелигентен растеж“ 2014-2020.
В жалбата се твърди, че оспореното решение е незаконосъобразно поради противоречието му с административнопроизводствените правила, предвидени в АПК, ЗУСЕСИФ и ЗОП, както и поради противоречие с материалния закон; решението е издадено в нарушение на чл. 59, ал. 2, т. 4 от АПК, тъй като не съдържа правилни и относими фактически основания, обосноваващи издаването му; наложената финансова корекция е незаконосъобразна, тъй като не е съобразена с целта на закона, наложена е при неправилно тълкуване и прилагане на материалния закон, както и при липса на нарушение на чл. 49, ал. 1 вр. чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 от ЗОП. Прави се искане за отмяна на оспореното решение и се заявява претенция за присъждане на разноските за производството.
В открито съдебно заседание оспорващата страна Технически университет – Габрово се
представлява от надлежно упълномощен процесуален представител – адвокат;
поддържа се жалбата, както и искането по същество, като подробни съображения са
развити в депозирани по делото писмени бележки /л. 255-257/.
Ответната страна Ръководител на
Управляващия орган на Оперативна програма „Наука и
образование за интелигентен растеж“
2014-2020 се представлява в открито съдебно
заседание от надлежно упълномощен процесуален представител – юрисконсулт;
оспорва се жалбата, по същество се прави искане за отхвърлянето ѝ,
съображения за което са развити в депозирани по делото писмени бележки /л.
253-254/. В хода по същество се заявява претенция за присъждане на
юрисконсултско възнаграждение.
Съдът намира жалбата за допустима, като подадена от надлежна страна, срещу административен акт, подлежащ на съдебен контрол, и в законоустановения срок по чл. 149, ал. 1 от АПК във връзка с чл. 73, ал. 4 от ЗУСЕФСУ, указан от административния орган в оспорения акт. Решението е връчено на ТУ – Габрово на 20.04.2023 година /л. 33/, а жалбата срещу него е изпратена на 04.05.2023 година /л. 267/.
След съвкупна преценка на събраните по делото доказателства, на доводите и възраженията на страните, и като извърши служебна проверка за законосъобразност по реда чл. 168, ал. 1 във връзка с чл. 146 от АПК, съдът приема за установено следното от фактическа и правна страна:
Технически университет /ТУ/ - Габрово е водеща организация – бенефициент по Административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма „Наука и образование за интелигентен растеж“, процедура за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ BG05M20P001-1.002 „Изграждане и развитие на центрове за компетентност“, рег. № на Договора BG05M20P001-1.002-0023-С 01, наименование на проекта: Център за компетентност „Интелигентни мехатронни, еко- и енергоспестяващи системи и технологии“ /л. 148-157/.
В изпълнение на поетите задължения във връзка с реализиране на горепосочения проект, след проведена обществена поръчка, между оспорващия ТУ – Габрово и „Тест солюшънс“ ООД – гр. София е сключен Договор № 244 от 14.09.2020 година за изпълнение на обособена позиция № 2 „Доставка на Импедансен анализатор“ /л. 129-134/.
С писмо изх. № 0415-6 от 24.02.2023 година /л. 38-40/ Ръководителят на Управляващия орган на ОП НОИР е уведомил оспорващия ТУ – Габрово за установено нарушение с финансов ефект при осъществен последващ контрол за законосъобразност на проведената обществена поръчка в частта ѝ на обособена позиция № 2, а именно нарушение на чл. 49, ал. 1 от ЗОП, тъй като според техническата спецификация за горепосочената обособена позиция на обществената поръчка импедансния анализатор следвало да отговоря на над 15 технически или функционални характеристики, като големият брой изисквания ограничава кръга на икономическите оператори, които произвеждат и доставят апаратура с посочените характеристики, и насочва към конкретен уред; за обособена позиция № 2 е подадена само една оферта, като участникът, подал офертата е предложил да анализатор от производител, на който участникът се оказва единствен дистрибутор за България; при проверката, в отговор на поискана информация, ТУ – Габрово е посочил, че и други 2 продукта отговарят на минималните изисквания, но РУ на УО счита, че предложените алтернативни продукти не съответстват на изискванията в техническата спецификация на възложителя поради по-малък брой интерфейси от изискуемите 2 интерфейса от предната и 4 интерфейса от задната страна /front – 2, rare – 4/. В писмото е посочен предложеният размер на финансова корекция. Оспорващият ТУ – Габрово е информиран, че в 14-дневен срок от датата на получаване на писмото, в съответствие с чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, може да представи писмени възражения по основателността на финансовата корекция и при необходимост да приложи доказателства.
В указания срок от страна на ТУ – Габрово е депозирано възражение под формата на становище с изх. № К-02-188 от 10.03.2023 година /л. 35-37/, в което са изложени съображения, идентични с изложените в жалбата до съда, като е изразено становище за липса на основание за налагане на финансова корекция.
С обжалваното Решение № 0415-6 от 20.04.2023 година на Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Наука и образование за интелигентен растеж“ 2014-2020 е определена финансова корекция по пропорционалния метод – 10 % върху предоставената безвъзмездна финансова помощ от ЕСИФ /сумата на допустимите, засегнати от нарушението разходи, които са поискани от бенефициента за възстановяване/ по Договор № 244 от 14.09.2020 година, сключен с „Тест солюшънс“ ООД – гр. София за обособена позиция № 2 от обществената поръчка, на стойност 48 860 лева без ДДС, съответно 58 632 лева с ДДС, като е посочено, че на основание чл. 5, ал. 3 от Наредбата за посочване на нередности максималната стойност на финансовата корекция е 5 863.20 лева /л. 27-32/.
Видно от мотивите на решението, административният орган е преценил възражението на оспорващата страна за неоснователно, излагайки подробни съображения защо потвърждава констатациите си от писмо с изх. № 0415-6 от 24.02.2023 година, като е приел, че са налице основания за налагане на финансова корекция в посочения в решението размер.
Според заключението на вещото лице по допуснатата съдебна инженерно-техническа експертиза, неоспорено от страните и прието от съда като обективно и компетентно изготвено /л. 206-239/, импедансните анализатори WK6510B и R&S LCR Meter имат съответно 2 и 1 USB порта, т.е. не отговарят на техническата спецификация, за да отговорят на техническото изискване за общ брой от 6 порта, необходимо е да се използва USB разклонител /hub/; по отношение на останалите технически изисквания горепосочените 2 анализатора отговарят на техническата спецификация. Вещото лице сочи, че при увеличаване броя на USB портовете чрез USB разклонител анализаторите ще отговарят на изискванията, заложени в обществената поръчка; включването на USB разклонител не влияе на правилното функциониране на анализаторите и на техните характеристики. Според вещото лице има и други марки и модели импедансни анализатори /посочени са в таблица 1 към заключението/, които отговарят на техническите характеристики, посочени в техническата спецификация на процесната обществена поръчка, но по отношение на USB портовете трябва да се използват допълнителни устройства и приспособления за постигане на съответствие с изискванията от техническата спецификация.
Съгласно чл. 2, т. 36 от Регламент /ЕС/ № 1303/2013 на Европейския парламенти на Съвета от 17 декември 2013 година за определяне на общоприложими разпоредби на Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент /ЕО/ № 1083/2006 на Съвета /Регламент № 1303/2013/ „нередност“ означава всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза, т.е. елементите на фактическия състав на нередността са: 1/. действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, 2/. което води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагането, и 3/. има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет.
Няма спор между страните по делото, че оспорващата страна ТУ – Габрово е икономически оператор по смисъла на чл. 2, т. 37 от Регламент № 1303/2013. Спорът е правен и е относно това представлява ли описаното в процесното решение нарушение такова на правото на Съюза и на свързаното с него национално право и нередност ли е според посочената по-горе дефиниция.
Според чл. 2, ал. 2 от ЗОП при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка, а според чл. 49 от с. з. техническите спецификации трябва да осигуряват равен достъп на кандидатите или участниците до процедурата за възлагане на обществената поръчка и да не създават необосновани пречки пред възлагането на обществената поръчка в условията на конкуренция. Техническите спецификации не могат да съдържат конкретен модел, източник или специфичен процес, който характеризира продуктите или услугите, предлагани от конкретен потенциален изпълнител, нито търговска марка, патент, тип или конкретен произход или производство, което би довело до облагодетелстване или елиминиране на определени лица или някои продукти. По изключение, когато е невъзможно предметът на поръчката да се опише достатъчно точно и разбираемо по реда на чл. 48, ал. 1, се допуска подобно посочване, като задължително се добавят думите "или еквивалентно/и".
Видно
от документацията по обявената обществена поръчка /л. 61-77/, в Техническата
спецификация за изпълнение на обособена позиция № 2 от поръчката /л. 74
гръб-75/ възложителят - бенефициер по смисъла на чл. 2, т. 36 от Регламент №
1303/2013 е посочил изискване за интерфейси: USB /front 2, rare 4/, като никъде не е
посочено, че изискуемият брой портове може да се постигне и чрез ползване на
разклонители, които се явяват отделна част от уреда-предмет на обособената
позиция.
Настоящият съдебен състав намира за обосновано твърдението на ответната страна, че с въведеното условие за брой портове на импедансния анализатор, Възложителят е ограничил кръга на икономическите оператори, които произвеждат и доставят апаратура с посочените характеристики, и насочва към конкретен уред, който единствен отговаря на изискването за общ брой портове и разположението им от предната и задната част на уреда.
Съгласно разпоредбата на чл. 49, ал. 1 от ЗОП техническите спецификации трябва да осигуряват равен достъп на кандидатите или участниците до процедурата за възлагане на обществената поръчка и да не създават необосновани пречки пред възлагането на обществената поръчка в условията на конкуренция. Това изискване за определяне на техническите спецификации съответства на принципа по чл. 2, ал. 2 от ЗОП, съгласно който възложителите на обществени поръчки нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия и изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. Видно от съдържанието на двете разпоредби от значение е дали посочените изисквания необосновано ограничават участието в обществената поръчка и дали създават необосновани пречки към участниците, както и кумулативния критерий да са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. Несъмнено всяко изискване, което възложителят поставя е в някаква степен ограничително, тъй като ограничава доставката на стоки, които не отговарят на това изискване. Обосновано е залагането от възложителя на такива технически характеристики на уред, предмет на обществената поръчка, които в най-голяма степен ще удовлетворят неговите нужди. Тези изисквания не следва да са произволни или несъответни към неговите потребности, а да са обосновани от тях. В случая, не може да се приеме за обосновано изискването за общ брой портове и разположението им от предната и задната част на уреда, доколкото не се установява от заключението на вещото лице по-малкият брой портове и включването на т. нар. разклонители да се отразява на работата и ползването за съответните цели на импедансен анализатор, отговарящ на останалите изисквания от техническата спецификация. При тези обстоятелства следва да се приеме, че нуждите на Възложителя биха могли да бъдат задоволени и от импедансен анализатор с по-малък брой портове, при използване на разклонител с цел увеличаване на портовете. Видно от заключението на вещото лице, в което е направено сравнение между 4 марки импедансни анализатори, различни от закупения в резултат на проведената обществена поръчка, които отговарят на всички останали характеристики, изискуеми от Възложителя, само не и на това за брой портове, което пък несъответствие от своя страна може да бъде преодоляно чрез използване на разклонител и не е решаващо за работата на уреда. Горното показва, че Възложителят познава добре предлагането на импедансни анализатори и е заложил такъв набор от характеристики, на който да отговори само един конкретен уред.
Видно от изложеното, поставеното от оспорващата страна изискване относно брой и разположение на USB портовете на импедансния анализатор е ограничително, несъответно на предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка, т. е. следва изводът за допуснато нарушение на чл. 2, ал. 2 във връзка с чл. 49 от ЗОП - нарушение на националното право, което е свързано с правото на Съюза. Съгласно чл. 160, § 2 от Регламент № 2018/1046 ЕС при всички договори се осигурява конкуренция на възможно най-широка основа, освен когато се използва процедурата, посочена в член 164, § 1, буква г) - процедура на договаряне без предварително обявление. Единственото изключение по смисъла на Регламента и от принципите на чл. 2, ал. 2 ЗОП е в чл. 79, ал. 1, т. 3 ЗОП, което е неприложимо в конкретната процедура.
Горепосоченото налага извода за наличие на първите 2 елемент от фактическия състав на нередността.
Относно третия елемент от фактическия състав - вреда за бюджета на Съюза – настоящият съдебен състав намира, че с оглед на характера на нарушението – ограничително изискване, е безспорно, че не може да бъде изключена възможността за отражение върху бюджета на Европейския фонд за регионално развитие, защото не може да бъде изключена възможността от участие в процедурата да са се отказали изпълнители, които произвеждат и/или доставят импедансни анализатори, отговарящи на изискуемите характеристики, но разполагащи с по-малък брой портове, което несъответствие стана ясно, че лесно може да бъде преодоляно с използването на разклонител/и. Видно от дефиницията за нередност, дадена в чл. 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013, нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет. Липсата на реално изчислена вреда не обосновава извод за липса на финансово отражение на нарушението върху бюджета на общността в хипотеза на вероятност от увреждане.
Настоящият съдебен състав намира, че административният орган правилно е подвел процесното нарушение към т. 11, б. „а“ на Приложението към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, имаща предвид нарушения, представляващи основания за отстраняване, критерии за подбор, критерии за възлагане, или условия за изпълнение на поръчката, или технически спецификации, които не са дискриминационни по смисъла на т. 10 от настоящото приложение, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците - нередността се отнася до критерии или условия, които не са дискриминационни по национален/регионален/местен признак, но водят до ограничаване на достъпа на кандидатите или на участниците до конкретната процедура за възлагане на обществена поръчка. Надлежно мотивиран е и приетият размер на корекцията от 10 % по б. „а“ на коментираната т. 11 от Наредбата, тъй съществува нередност при описаните по-горе хипотези, но е налице минимално ниво на конкуренция, т. е. получени са две или повече оферти, които са допуснати и отговарят на критериите за подбор, както и предвид чл. 20, ал. 1 от ЗОП. Основата, върху която е наложена финансовата корекция, е законосъобразно формирана от допустимите разходи, представляващи средства от ЕСИФ, по засегнатия договор в съответствие с чл. 5, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, вр. чл. 1, ал. 1, чл. 70, ал. 1 и чл. 71, ал. 1 от ЗУСЕСИФ.
По изложените съображения съдът намира, че оспореното Решение № 0415-6 от 20.04.2023 година на Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Наука и образование за интелигентен растеж“ 2014-2020, е издадено от компетентен орган предвид разпоредбата на чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, представеният трудов договор /л. 171/ и чл. 4 от Устройствения правилник на Изпълнителна агенция „Програма за образование“, документите, установяващи, че титуляр на електронния подпис, с който е подписано оспореното решение, е посоченият за издател на решението административен орган в лицето на физическото лице, заемащо посочената длъжност /данни относно валидност на подписа – л. 172 от делото/. Решението е издадено в изискуемата писмена форма, при спазване на административно-производствените правила и материалноправните разпоредби, както и в съответствие с целта на закона, което обуславя извода за законосъобразност на акта и съответно неоснователност на оспорването.
При този изход на спора, предвид разпоредбата на чл. 143, ал. 3-4 от АПК и своевременно направено искане от процесуалния представител на ответната страна, оспорващата страна следва да бъде осъдена да заплати на ответната страна юрисконсултско възнаграждение в размер на 150 /сто и петдесет/ лева за настоящата инстанция, изчислен по реда на чл. 78, ал. 8 от ГПК, вр. чл. 37 от Закона за правната помощ, вр. чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ.
Водим от горното и на основание чл. 172, ал. 2, предл. последно от АПК, съдът
Р Е Ш И :
ОТХВЪРЛЯ оспорването на Технически университет - Габрово против Решение № 0415-6 от 20.04.2023 година на Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Наука и образование за интелигентен растеж“ 2014-2020.
ОСЪЖДА Технически университет - Габрово да заплати на Изпълнителна агенция „Програма за образование“ сумата от 150 /сто и петдесет/ лева, представляваща юрисконсултско възнаграждение за настоящата инстанция.
Решението подлежи на касационно оспорване пред Върховен административен съд на Република България в четиринадесетдневен срок от съобщаването му на страните.
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ: