О П Р Е Д Е Л Е Н И Е № 138
15.04.19г., гр.Бургас
Бургаският апелативен съд, гражданско отделение, в закрито заседание, в състав :
ПРЕДСЕДАТЕЛ: Румяна Манкова
ЧЛЕНОВЕ: Албена Зъбова - Кочовска
Иван Воденичаров
Като разгледа докладваното от съдия Зъбова ч.гр.дело №111 по описа за 2019 г., за да се произнесе , взе предвид следното :
П. . роизводството по делото е образувано по частната жалба на К. мир Т. Я. , в качеството му на управляващ и представляващ „К“Е. , ЕИК *********, със седалище и адрес на управление: *, чрез адв. В. Б. , със съдебен адрес: *, против определение от 18.02.2019 г. по ч.т.д №525/2011 г. по описа на Бургаския окръжен съд, с което е оставена без уважение молбата му с правно основание чл.402 ГП. . К за отмяна на допуснатото по делото обезпечение.
Иска се отмяна на определението като неправилно и незаконосъо-бразно и постановяването на друго, с което молбата да бъде уважена. Навеждат се оплаквания, че съдът неправилно е приел за недоказано твърдението на молителя, че причината, поради която е допуснато обезпечението вече не съществува, тъй като не е представено доказателство, че изпълнителното производство на „П. . “ срещу „К“ Е. е прекратено, защото липсват доказателства за размера на дълга на „К“ към „ П. . и К “ и не е доказано по безспорен начин извършването на твърдяното прихващане по смисъла на чл.103-104 от ЗЗД, като дори изявлението на молителя да е било достигнало до насрещната страна, съдия-изпълнителят нямал право да извършва в изпълнителното производство прихващане на вземането на взискателя с негови задължения към длъжника му.
Определението се сочи за неправилно, поради неправилна преценка на доказателствата, представени от жалбоподателя. Страната намира, че прекратяването на изпълнителното производство е ирелевантно за повдигнатия спор. Сочи, че изпълнителното дело с взискател-частния жалбоподател не е прекратено, поради обстоятелството, че задължението на „ П. . и К “ не е погасено изцяло, въпреки направеното прихващане по чл.103 ЗЗД, зачетено от съдебния изпълнител. В тази връзка се позовава на приложено към делото удостоверение от 06.12.2018 г., издадено от ЧСИ Н. Г. , сочещо, че ЧСИ е намалил към тази дата дълга на „П. . “ с прихванатите от „К“на 16.03.2018 г. олихвяема главница в размер на 75 026, 91 лв. и олихвяема главница в размер на 40 000 лв. и взискателят-частен жалбоподател остава с вземане за остатъка от 41 217 лв., поради което изпълнителното производство не е прекратено.
Страната сочи също така, че противно на заявеното в определението, към молбата за отмяна на обезпечението са представени съдебните решения, въз основа на които са формирани насрещните задължения на двете дружества. П. . редставена е и справка от ЧСИ Н. , че против „К“ няма образувани изпълнителни дела от трети лица. За пълнота се сочи, че „П. . “ не са претендирали до настоящия момент сумите, дължими по решението на Бургаския окръжен съд.
На следващо място, според страната е неправилен и изводът на съда, че направеното прихващане не е достигнало до ответната страна. Съгласно разпоредбата на чл.50 ЗННД вр.с чл.37 – 58 ГП. . К, връчването на нотариалната покана е извършено редовно чрез залепване и погасителният ефект на направеното извънсъдебно прихващане е настъпил, т.к. в този момент са били налице предпоставките за това.
Съдът не е съобразил и, че прихващането е извършено не от съдебния изпълнител, който действително няма правомощие за това. Той само е констатирал наличието на извънсъдебно направеното прихващане, за което има право/така например определение № 606 по т.д №1725/2014 г. по описа на ВКС/. Съгласно това определение, ако съдебният изпълнител констатира конекситет между компенсаторното волеизявление и задължението по изпълнителното дело, той може да зачете извършеното прихващане, като прекрати производството. П. . оради това извършеното редуциране на дълга следвало да бъде зачетено.
Като аргумент по основателността на молбата се сочи и пасивното поведение на ответната страна по делото, в резултат на което възбраната, чиято отмяна се иска, тегне върху имота в продължение на седем години.
Ответната страна, редовно уведомена, не представя писмен отговор по частната жалба.
Бургаският апелативен съд, след като разгледа частната жалба и до-казателствата по делото, за да се произнесе, прие за установено следното :
Частната жалба е подадена в срок, от надлежна страна, против акт, подлежащ на инстанционен контрол, допустима е и следва да бъде разгледана.
Според данните по делото, с определение №988 от 30.11.2011 год., постановено по ч.т.д. №525/2011 год. по описа на БОС, по искане на „П. . “ Е. , със седалище и адрес на управление в гр. Б., ЕИК *********, е допуснато обезпечение на бъдещия му към тази дата иск срещу настоящия жалбоподател, с цена 112 700лв., на основание договор за заем от 22.07.09г. Исковото производство е заведено за част от обезпечената сума- 60 000лв. Образуваното в тази връзка т.д № 592/2011 г. по описа на БОС е приключило с решение № 221/22.07.2013 г., с което обезпеченото вземане е уважено в предявения размер от 60 000 лв. – главница по договора за заем от 22.07.2009 г., 3000 лв. – мораторна лихва, 7 127, 82 лв. – разноски по делото и законна лихва върху главницата от датата на предявяване на иска до окончателното плащане. Със същото решение ищецът „.“ е осъден да заплати на „К“ по насрещните му искове сумата 81 744,55 лв. – главница по описани в решението договори, сумата 20 214,14 лв. – лихва за забава и разноски по делото в размер на 9150 лв. С решение № 429 по т.д. № 177/2014 г. по описа на БОС „П. . “ е осъдено да заплати на „К“ и сумата от 40 000 лв. – незаплатена главница по договор за строителство, разноски по делото в размер на 7 600 лв. и законната лихва върху главницата от датата на завеждане на иска, до окончателното изплащане.
За удовлетворяването на вземането „К“ е образувало против „П. . “ изпълнително дело № 351/2015 г. по описа на ЧСИ Н. Г. за сумата от 121 744, 55 лв. главници и лихви в размер на 30 979, 42 лв. Не се твърди, нито се ангажират доказателства за образувано от „П. . “ срещу „К“ изпълнително дело за събиране на парично вземане (според представено удостоверение с изх. № 41165/21.12.2018 г., против „К“към датата на издаването му в Камарата на частните съдебни изпълнители не е отразено образувано изпълнително дело против това дружество като длъжник). П. . редставена е нотариална покана, връчена чрез нотариус М. И. по реда на чл.50, ал.4 ГП. . К с която „К“ уведомява „ П. . и К “, че прави извънсъдебно прихващане за сумите, дължими по горепосочените съдебни решения до размера на по–малкото от двете насрещни задължения( 115 026,91лв. вземане на „К“ срещу 107 359,10лв. дълг на дружеството спрямо „П. . “), след което задължението на „К“ е погасено изцяло, а е останало непогасено вземане на същото дружество против „П. . “ по т. д №177/2014 г . по описа на БОС в размер от 7667, 81 лв. П. . редставено е удостоверение от ЧСИ Н. Г. , че към 06.12.18г.по изп.дело № 351/2015 г. взискателят „К“ Е. има вземане срещу „П. . “ от 41 217,16лв.- неолихвяема сума.
П. . ри тези данни предходната инстанция е оставила без уважение молбата за отмяна на допуснатото обезпечение, като е приела, че направеното от молителя изявление за прихващане не е достигнало до противната страна, тъй като връчването му по реда на чл.50, ал.4 ГП. . К не е равнозначно на реалното му(обективно) достигане и възприемане от нея. Освен това счита, че удостоверението по изп.дело №351/2015 г. по описа на ЧСИ Г. , издадено от последния на 06.12.18г. не следва да бъде съобразявано в частта, сочеща извършено прихващане между насрещните дългове на взискателя и длъжника, защото ЧСИ няма признато от закона такова право, т.е. процесуалното действие на ЧСИ по прихващането е нищожно. Липсвали също данни за действителното вземане на обезпечения с възбраната кредитор“П. . “, както и доказателства за прекратяване на изпълнителното производство, образувано от него против настоящия молител, след прихващането.
Определението е неправилно. Въззивният съд не споделя гореизложените мотиви на първоинстанционния съд, намира подадената от „К“ молба за отмяна на наложеното обезпечение за основателна и подлежаща на уважаване, като излага следните съображения:
За да бъде отменено наложеното обезпечение, нормата изисква съдът да се увери, че вече не съществува причината, поради която е било допуснато, или че са налице условията по чл.398, ал.2 ГП. . К. В случая данните по делото сочат за приложима първата от посочените хипотези.
Както е приел и БОС, молителят има качеството на заинтересована страна по смисъла на чл.402, ал.1 ГП. . К- длъжник, чийто имот е обременен с възбрана, гарантираща удовлетворяването на кредитора му- бъдещ ищец за вземане по договор за заем. Той е поискал с молбата си от 29.01.19г. от окръжния съд отмяната на наложената върху имота му обезпечителна мярка с твърдение за погасяване на обезпеченото вземане, чрез извънсъдебно изявление за прихващане с негово насрещно ликвидно и изискуемо парично вземане спрямо обезпечения кредитор, отправено с нотариална покана, връчена на противната страна по реда на чл.50, ал.4 ГП. . К(вр. чл.50 от ЗННД) от нотариус М. И. Молбата е основателна, т.к. прихващането е произвело за обезпечения дълг предвидения в закона погасителен ефект.
Материално правното изявление за прихващане е едностранна сделка на един от насрещни длъжници и представлява способ за погасяване на две насрещни задължения до размера на по-малкото от тях, когато субектите са в двойното качество на взаимни длъжник и кредитор. П. . рихващането има погасителен ефект при наличието на предпоставките по чл. 103 от ЗЗД. Те са:наличност на две взаимни и еднородни вземания, изискуемост и ликвидност на активното вземане и изпълняемост на пасивното вземане, както и отправено изявление за прихващане по реда на чл. 104, ал. 1, пр. първо от ЗЗД от едната до другата страна. Разпоредбата не съдържа изискване волеизявлението за прихващане да бъде прието от насрещната страна по правоотношението, а само да е сведено до знанието й. П. . оради това, с оглед редовното му връчване по правилата на ГП. . К, настоящата инстанция намира, че в случая изявлението за прихващане е произвело ефект и обезпеченото вземане е погасено още от момента, в който това е могло да бъде сторено(вж. чл.104, ал.2 от ЗЗД), т.е. от 18.12.14г., когато е влязло в сила съдебно решение №221 от 22.07.13г. по т.д. №592 по описа за 2011г. на БОС, разрешило спора по обезпеченото вземане за заем на „П. . “срещу „К“. Със същото решение „К“ има установен по основание и размер изискуем дълг към „П. . “ от общо 70 127,82лв., а второто дружество към първото – такъв от общо 111 108, 69лв. П. . рихващането се счита за осъществено до размера на по-малкото от двете вземания, а това е обезпеченото вземане на „П. . “ спрямо „К“ от 70 127,82лв. към 18.12.14г.. Следователно още към така посочената дата целият дълг на настоящия молител спрямо обезпечилия го с възбрана върху недвижим имот негов кредитор, е бил погасен. Тъй като съдебно дело за разликата от 60 000лв. до пълната цена на обезпечената претенция от 112 700лв. не е било предявено, предпоставките за обезпечаването на незаявената част от твърдяното вземане са отпаднали още с изтичането на срока, определен от съда по обезпечението, за завеждането на процеса( вж. чл.390, ал.3, предл. последно от ГП. . К, постановяващ да се извърши служебна отмяна на обезпечението- в случая частична- което не е сторено).
С оглед изложените разсъждения, съдът намира за доказани предпоставките на чл.402 ал.2 от ГП. . К към настоящия момент, не разглежда останалите възражения на жалбоподателя, насочени към ирелевантни за разрешаването на спора факти и приема, че следва да отмени обжалваното определение на БОС като неправилно и да се произнесе по молбата на длъжника, като постанови отмяна на наложената с определение №988 от 30.11.2011г.по ч.т.д. №525/11г. по описа на БОС обезпечителна мярка „възбрана“ на недвижим имот на „К“, в полза на „П. . “, за бъдещ иск за сумата 112 700лв. по договор за заем, сключен на 22.07.09г.
Мотивиран от изложеното, Апелативен съд Б. :
О П. . Р Е Д Е Л И :
ОТМЕНЯ определение от 18.02.2019 г. по ч.т.д №525/2011 г. по описа на Бургаския окръжен съд и вместо него постановява:
ОТМЕНЯ обезпечителна мярка „възбрана“ на недвижим имот с идентификатор 07079.607.189.1.11, представляващ самостоятелен обект- апартамент с административен адрес: *, с площ от 117,95 кв.м, ведно с прилежащи части: 25 кв.м ид.части, склад №11 с площ от 4,33 кв.м., с идеални части от 0,30 кв.м, собственост на „К“ Е. , ЕИК 1026940, представлявано от управителя К. Т. Я. , допусната с определение № 988/30.11.2011 г. по ч.т.д №525/2011 г. по описа на Бургаския окръжен съд, за обезпечаване на бъдещия към тази дата иск на „П. . “ ООД, ЕИК ********* за осъждането на „К“ Е. да му заплати сумата 112 700 лв., дължима по договор за заем от 22.07.2009 г. и договорна лихва.
Определението не подлежи на обжалване.
П. . РЕДСЕДАТЕЛ:
ЧЛЕНОВЕ: