Р Е Ш Е Н И Е
№224
от 27.03.2023 г., гр. Хасково
В ИМЕТО НА НАРОДА
Административен съд - Хасково, в открито съдебно заседание на двадесет
и първи март, две хиляди двадесет и трета година, в състав:
СЪДИЯ: БИЛЯНА ИКОНОМОВА
при
участието на секретар Дорета Атанасова, като разгледа адм. дело № 102/2023 г.
по описа на Административен съд – Хасково, докладвано от съдията, за да се
произнесе, взе предвид следното:
Производството е по реда на чл. 73, ал. 4 от Закона за
управление на средствата от европейските фондове при споделено управление
/ЗУСЕФСУ/.
Образувано е по жалба на „БИ ЕС ДЖИ ВИ“ ЕООД, ЕИК *********, срещу Решение №
РД-02-14-1242/20.12.2022 г. за определяне на финансова корекция, издадено от
Заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството и ръководител
на Националния орган по Програмата ИНТЕРРЕГ V-А Гърция-България 2014-2020 г.
Моли решението да бъде отменено като незаконосъобразно.
Твърди, че в конкретния случай не бил приложим Законът за обществените поръчки
/ЗОП/, тъй като дружеството не било възложител. Неправилен бил изводът, че се
дава необосновано предимство на оценката по качествен показател и то с тежест
два пъти по-голяма от това на цената и по този начин се елиминирало значението
на ценовия показател, като не били указани какви ограничения се има предвид и
защо са налице неравнопоставеност между участниците и нарушаване на
конкуренцията, респ. как това ще възпрепятства реалната конкуренция. В
прилаганата методика не били включени условия или изисквания, които да дават
необосновано предимство или необосновано да ограничават участието, нито да не
са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на
поръчката, както и, че въпросното съотношение между показателите в методиката
за комплексна оценка на офертите се прилагало за всеки от участниците, поради
което се сравнявали еднакви показатели – показател 2 „Технически показатели“,
показател 3 „Условия на гаранционен сервиз“, показател 4 „Срок на доставка“ и
показател 1 „Ценово предложение“, с което не се ограничавала конкуренцията.
Даден бил превес на изискването за качествено изпълнение на поръчката, докато
при равенство или обратно съотношение би съществувал риск изпълнението да бъде
възложено на кандидат, който да достави машини с ниско качество, по-лоши условия
на гаранционен сервиз и срок на доставка. След като при всяка от офертите
сравнението било между ценово предложение, технически показатели, условия за
гаранционен сервиз и срок на доставка, то нямало основание да се приеме, че две
технически предложения трябва да са напълно идентични, за да получат максимален
брой точки, тъй като условията за машините, обект на доставка са съвкупност от
няколко показателя и тези биха могли да имат различни ниво, но да са равни като
сбор. Посочва се, че възлагането на поръчката на участник, предложил по-ниска
ценова оферта при евентуално различно съотношение на показателите и доставил
машини с по-ниски технически показатели, с нисък гаранционен срок, голям срок
при отстраняване на повреда, не би изпълнило показателите на проекта независимо
от по-малко изразходваните средства като абсолютен размер. Моли решението да
бъде отменено.
В съдебно заседание жалбоподателят „БИ ЕС ДЖИ ВИ“ ЕООД, редовно призован, чрез
процесуалния си представител, поддържа изложеното в жалбата. Претендира
разноски в размер на платената държавна такса.
Ответникът – Заместник-министър на регионалното
развитие и благоустройството и Ръководител на националния орган по Програмата
ИНТЕРРЕГ V-А Гърция-България 2014-2020 г., редовно призован, не се явява и не
се представлява. Подробни съображения за неоснователността на жалбата са
изложени в писмена молба. Претендира се юрисконсултско възнаграждение. Прави
възражение за прекомерност на претендираното от жалбоподателя юрисконсултско, респ.
адвокатско възнаграждение.
Административен
съд – Хасково, въз основа
на твърденията на страните и събрания по делото писмен доказателствен материал,
установи от фактическа страна следното:
Проведена е процедура за избор чрез публична покана с
предмет „Доставка на оборудване в изпълнение на дейност 4.1 по проект от 5-та
покана за набиране на проектни предложения по Програмата за сътрудничество ИНТЕРРЕГ
V-А Гърция – България 2014-2020 г. за обновяване и модернизиране на
производството на Водещия партньор по проекта фирма „БИ ЕС ДЖИ ВИ“ ЕООД в обособени позиции: ОП 1 – Лентоотрезна машина
с въртящо рамо, с цифрово програмно управление, ОП 2 – Фрезова машина с
автоматизирани функции, с цифрово програмно управление, ОП 3 – Инверторна заваръчна
машина, като са сключени договори по всяка една от тези обособени позиции с
„БАЙЕР – БГ“ ЕООД, както следва: ОП 1 – 43 575,89 лева без ДДС, ОП 2 – 297
883,79 лева без ДДС, ОП 3 – 24 017,59 лева без ДДС.
В уведомление за съмнение за нередност/измама е
посочено, че правилно е прието от органа, че с оглед приетия показател от
оспорващия да се извърши оценка на офертите на база на комплексна оценка като
сума от оценки за техническо предложение – 70 % относително тегло общо за
показатели: П2, П3 и П4 /показател 2 „Технически показатели“ – П2 на техническото
задание на Възложителя и предложените технически характеристики от участника –
максимален брой точки – 20 – относително тегло от комплексната оценка – 0,30.
Показател 3 „Условия на гаранционен сервиз“ – П3 максимален брой точки – 20 и
относително тегло – 0,20 и показател 4 „Срок на доставка“ – П4 – максимален
брой точки – 20, и относително тегло – 0,20/ и ценово предложение – 30 %
максимална оценка, то единият показател се съдържа повече от два пъти в другия
и това води до практическото му игнориране, защото е невъзможно две технически
предложения да получат максимален брой точки, освен акт не са идентични, и
участник, получил 70 % при оценка на техническото предложение, ще бъде
определен за изпълнител, независимо че определянето на показателите на оценка
на офертите представлява оперативна самостоятелност на възложителя, то следва
да е налице оптимално съотношение между качество и цена и да се отчитат тези
два показателя, като в случая на показател качество се дава преимуществено
значение при определяне на комплексната оценка и се нарушава изискването на чл.
70, ал. 2, т. 3 ЗОП. Констатира се необосновано предимство на оценката по
качествен показател и то с тежест два пъти по-голяма от това на цената и по
този начин елиминирано значението на ценовия показател. Налице била
неравнопоставеност между участниците и нарушаване на конкуренцията и провеждане
на процедура в нарушение на принципите по чл. 70 ЗОП. Допуснатото нарушение
представлявало нередност по т. 11, б. „а“ от Приложение 1 от Наредбата за посочване
на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и
процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на
Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни
фондове /Наредбата/, а именно – нередността се отнася до критерии или условия,
които не са дискриминационни по национален/регионален/местен признак, но водят
до ограничаване достъпа на кандидатите или участниците до конкретната процедура
за възлагане на обществена поръчка. За посоченото нарушение била предвидена
финансова корекция в размер на 10 % от допустимите разходи по договора.
Депозирано е възражение „БИ ЕС ДЖИ ВИ“ ЕООД, като се акцентира върху оперативната
самостоятелност на възложителя да заложи съотношение между качество и цена, тъй
като в ПМС № 160/2016 г. за определяне правилата за разглеждане и оценяване на
оферти и сключването на договорите в процедурата за избор с публична покана от
бенефициента на безвъзмездна финансова помощ от европейските структурни и
инвестиционни фондове /ПМС № 160/2016 г./, не се сочили конкретни показатели,
които да заложи възложителят, и в случая той бил заложил на най-добро
съотношение качество – цена, като е дал превес на качественото изпълнение. Това
съотношение се основавало на приоритета, залегнал в проекта на „БИ ЕС ДЖИ ВИ“ ЕООД за осигуряване на
възможно най-високо качество на доставяните машини по проекта и на възможно
по-добри условия на гаранционен сервиз и срок на доставка, без да подценява
ролята на цената. Твърди се, че ПМС № 160/2016 г. не поставя допълнителни
изисквания или ограничения за минимално или максимално съотношение между
отделните показатели, то в правомощията на възложителя е да прецени какво е
оптимално съотношение качество/цена. Посочва, че дружеството не е възложител по
смисъла на ЗОП, като оспорва твърдението, че се дава необосновано предимство на
оценката по качествен показател и се елиминира значението на ценовия показател,
съответно – че това води до неравнопоставеност между участниците и нарушаване на
конкуренцията. Посочва се, че възлагането на поръчката на участник, предложил
по-ниска ценова оферта при евентуално различно съотношение на показателите и
доставил машини с по-ниски технически показатели, с нисък гаранционен срок,
голям срок при отстраняване на повреда, не би изпълнило целите на проекта
независимо от по-малко изразходваните средства като абсолютен размер. Изразено
е становище да не бъде налагана финансова корекция.
В писмо с изх. № 99-00-3-124/23.11.2022 г.
ръководителят на Националния орган по Програмата е посочил, че в проведената
процедура за определяне на изпълнител чрез избор с публична покана по реда на
чл. 51 ЗУСЕФСУ възложителят е посочил критерии за „икономически най-изгодна
оферта“, вкл. „оптимално съотношение качество – цена“. В Методиката за оценка
на офертите от документацията за участие са конкретизирани и точно определени
отделните показатели и съответните им относителни тегла в комплексната оценка и
по трите обособени позиции, посочени по-горе, с максимално възможен брой точки
– 20, а именно: показател /П/: предложена цена П1 - относително тегло 30 %
/0,30/, символно означение Т ц.; „Технически показатели“ П2 - относително тегло
30 % /0,30/, символно означение Т с.; „Условия на гаранционен сервиз“ П3 -
относително тегло 20 % /0,20/, символно означение Т гс.; „Срок на доставка“ П4
- относително тегло 20 % /0,20/, символно означение Т сд. Утвърдена била
методика за извършване на оценка на офертите на база на комплексна оценка /КО/,
сумата от оценки за техническо предложение е 70 % /относителното тегло на
техническите показатели – П2, П3 и П4/, като ценовото предложение е с
максимална оценка – 30 %. КО на всеки участник се получава като сума от
оценките на офертата по четирите показателя, изчислени по формулата КО= П1+П2+П3+П4“, като офертата с
най-висока комплексна оценка се класирала на първо място. Твърди се, че
четирите въведени показателя, въз основа на които се формира КО на всеки от
участниците в процедурата за всяка от позициите е 30/30/20/20, като 70 т.
максимум може да получи офертата на участника по отношение на техническото
предложение /технически показатели, условия на гаранционен сервиз, срок на
доставка/, а 30 т. максимум може да получи ценовото предложение на участника.
Това означавало, че показателят за финансова оценка се съдържа повече от два
пъти в показателите за техническото предложение, което води до практическото му
игнориране. Това съотношение е израз на значението, което съответният
възложител дава на единия или на другия показател – в случая, за бенефициера от
по-голямо значение доставката на машините, а стойността, за която те са
придобити, е с малко значение. Последното обстоятелство, само по себе си, не
означавало, че заложеното съотношение е законосъобразно с оглед постигането на
„оптимално“ съотношение качество-цена. Така получилият максимален възможен брой
точки по технически показатели, условия на гаранционен сервиз, срок на доставка
участник ще бъде определен за изпълнител, а финансовото му предложение ще бъде
без значение и тежест. Практически стойността на показателя за финансова оценка
не била несъществена. Методиката не давала възможност да бъдат сравнени и
оценени обективно офертите на участниците с техническите предложения относно
техническо предложение и ценови предложения, така че ценовото предложение да
има оказваща влияние тежест в крайната оценка на дадената оферта и при
класирането на участника в поръчката. С въведената методика на се гарантирала
реалната конкуренция и равнопоставеност между участниците в процедурата.
Възлагането на поръчката нямало да се осъществи при налично оптимално
съотношение качество и предложената цена. Нивото на изпълнение, предложено с
всяка оферта, обективно не може да бъде оценено. Така заложените критерии за
оценка имат за резултат нарушаване на конкуренцията и разубеждаващ ефект върху
участниците в процедурата. Като доказателство за това било, че е участвал само
един кандидат. Горното представлявало нарушение на чл. 50, ал. 1 ЗУСЕФСУ и чл.
3, ал. 2, т. 3, ал. 7 ПМС № 160/2016 г. Разписаните в одобрената методика за
оценка на офертите оценъчни критерии и компоненти не съответствали на основните
принципи и правила на ЗУСЕФСУ и ПМС № 160/2016 г., гарантиращи в максимална
степен наличието на конкуренция между отделните икономически оператори и
провеждането на обективно оценяване на подадените от тях оферти. Посочва се, че
не се изисква нарушението да е довело до неправомерен разход на бюджета на
Съюза, доколкото при констатиране на нередност държавите-членки са задължени да
извършат финансова корекция, тъй като не може да се изключи възможността това
нарушение да има отражение върху бюджета на съответния фонд, като не се
изисквало наличието на точно финансово изражение да бъде доказано. Нарушението
имало финансово отражение, доколкото включването на незаконосъобразни критерии
за възлагане, потенциално оказващи разубеждаващ ефект върху възможните
участници, от една страна, а от друга, можело да доведе до изкривяване
резултатите на процедурата. Не можело да се изключи възможността това нарушение
да има отражение върху начина на разходване на средствата на Съюза, тъй като не
било ясно дали други потенциални участници биха участвали в процедурата и какви
оферти биха подали. В приложимото национално и европейско право не било
поставено изискването за наличието на реална вреда, т.е. нередност съществува и
когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет, без да има
изискване наличието на финансово изражение да бъде доказано. Формира се извод,
че поставеният критерий за възлагане бил незаконосъобразен, което оказвало
разубеждаващ ефект върху потенциалните участници в процедурата поради липсата
на механизми за обективно класиране на участниците. Това означавало, че при
спазване на разпоредбите на приложимото законодателство от страна на
Възложителя и други икономически оператори биха кандидатствали в процедурата,
като това би имало за резултат по-ефективното и ефикасно разходване на
финансовите средства. Нарушението
представлява нередност по т. 11, б. „а“ от Приложение 1 от Наредбата, доколкото
се отнася до критерии или условия, които не са дискриминационни по
национален/регионален/местен признак, но водят до ограничаване достъпа на
кандидатите или участниците до конкретната процедура за възлагане на обществена
поръчка. В случая не е налице минимално ниво на конкуренция, тъй като е
постъпила само една оферта.
На основание чл. 73, ал. 1 и чл. 70, ал. 1, т. 9 във
връзка с § 5, т. 4 ДР ЗУСЕФСУ, § 70 ПЗРЗИДЗУСЕСИФ и § 1, т. 2 от ДР на
Наредбата, т. 5.3.b. буква „j“ от Програмата ИНТЕРРЕГ V-А
Гърция-България 2014-2020 във връзка с чл. 8, ал. 4, т. ii и т. v от Регламент /ЕС/ № 1299/2013 г. на
Европейския парламент и на Съвета относно специални разпоредби за подкрепа от
Европейския фонд за регионално развитие по цел „Европейско териториално
сътрудничество“ с Решение № РД-02-14-1242/20.12.2022 г. по проект с рег. № IN1GB-0042903
„BJET EOOD –
Jet engineering s.a. – increasing of production capacity and development of new
product“ /молба
уточнение от ответника, постъпила на 08.03.2023 г./ Заместник-министърът на регионалното
развитие и благоустройството и Ръководител на националния орган по Програмата
ИНТЕРРЕГ V-А Гърция-България 2014-2020, въз основа на констатациите от сигнала
за нередност и съобразявайки възражението на „БИ ЕС ДЖИ ВИ“ ЕООД, е формирал извод за извършено нарушение
/незаконосъобразна методика за оценка на офертите – чл. 3, ал. 2, т. 3, чл. 3,
ал. 5, чл. 3, ал. 7, т. 1 и т. 2 ПМС № 160/2016 г. във връзка с чл. 50, ал. 1
ЗУСЕФСУ/, което може да бъде дефинирано като нередност по смисъла на чл. 2, т.
36 от Регламент /ЕС/ № 1303/2013 г. във връзка с т. 11, б. „а“ от Приложение №
1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата във връзка с чл. 70, ал. 1, т. 9 и чл. 72, ал.
5 ЗУСЕФСУ, и е определил финансова корекция в размер на 10 % от стойността на
допустимите разходи, финансирани от ЕСИФ по договори с изпълнителя „БАЙЕР – БГ“
ЕООД в обособени позиции: ОП 1 –
Лентоотрезна машина с въртящо рамо, с цифрово програмно управление - 43 575,89
лева без ДДС/52 291,07 лева с ДДС, ОП 2 – Фрезова машина с автоматизирани
функции, с цифрово програмно управление - 297 883,79 лева без ДДС/357 400,55
лева с ДДС, ОП 3 – Инверторна заваръчна машина - 24 017,59 лева без ДДС/28
821,11 лева с ДДС.
Изложени са в решението и следните мотиви при определяне на размера на финансовата корекция: в конкретния случай били
налице всички елементи от легалната дефиниция по чл. 2, т. 36 от Регламент /ЕС/
№ 1303/2013 г., вкл. и потенциални финансови последици за бюджета на
Европейския съюз. Били налице действия на икономически оператор, които са
довели до нарушаване правото на ЕС и националното право и имат последици
нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза чрез отчитане на неоправдани
разходи в общия бюджет. Позовава се на чл. 71, ал. 1 и чл. 72, ал. 5 ЗУСЕФСУ,
както и на чл. 142, ал. 1 АПК, като поради обективната невъзможност да бъде
установено конкретното финансово отражение на вредите, за да се определи точно
разликата между разходваните средства при наличието, респ. липсата на
констатирани нарушения, при определяне размера на финансовата корекция прилага
пропорционалният метод /чл. 5, ал. 1 от Наредбата/.
Решението е получено на 03.01.2023 г.
При така
установеното от фактическа страна Административен съд – Хасково формира
следните правни изводи:
Жалбата е допустима,
подадена в срока по чл. 149, ал. 1 АПК от лице с правен интерес срещу
индивидуален административен акт по чл. 21, ал. 1 АПК, който го засяга
неблагоприятно и който подлежи на съдебен контрол.
Разгледана по същество, е НЕОСНОВАТЕЛНА.
На първо
място, не е
налице основание за прогласяване нищожността на оспореното решение по смисъла
на чл. 168, ал. 1 и ал. 2 във връзка с чл. 146, т. 1 АПК.
Оспореното решение е издадено от компетентен
административен орган – Заместник-министърът на регионалното развитие и
благоустройството, на който е възложено да ръководи и организира дейността на
националния орган по програмата за териториално сътрудничество с участието на
Република България - Програмата ИНТЕРРЕГ V-А Гърция-България 2014-2020, по
аргумент от чл. 73, ал. 1 ЗУСЕФСУ, чл. 5, ал. 1, т. 1 и т. 11 от Устройствения
правилник на МРРБ и чл. 9 във връзка с чл. 2, ал. 2, т. 6 от Закона за
финансовото управление и контрол в публичния сектор /заповед № РД-02-14-789/17.08.2022
г. на Министъра на регионалното развитие и благоустройството; ТР № 4/22.04.2004
г. по дело № ТР-4/2002 г., ОСС на ВАС; Решение № 7772 от 25.08.2022 г. по адм.
дело № 1817/2022 г., VІІ отд. на ВАС/.
Представени са и доказателства, въз основа на които се
формира извод за валидността на електронния подпис на издателя на акта към
датата на неговото издаване.
На второ
място, не е
налице основанието за отмяна на акта по чл. 168, ал. 1 във връзка с чл. 146, т.
2 АПК.
Съгласно чл. 73, ал. 1 ЗУСЕФСУ финансовата корекция се
определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на
управляващия орган, одобрил проекта. Съгласно чл. 72, ал. 1 ЗУСЕФСУ „при
определяне размера на финансовите корекции се отчитат естеството и сериозността
на допуснатото нарушение на приложимото право на Европейския съюз и българското
законодателство и финансовото му отражение върху средствата от ЕФСУ“. Съгласно
чл. 72, ал. 3, изр. Първо ЗУСЕФСУ „когато поради естеството на нарушението е
невъзможно да се даде количествено изражение на финансовите последици, за
определянето на финансовата корекция се прилага процентен показател спрямо
засегнатите от нарушението разходи“. Съдът следва да установи дали оспореният акт
съдържа задължителните елементи по смисъла на чл. 59, ал. 2 от АПК, конкретно
посочените в т. 4 и т. 5, /фактически и правни основания за издаването му;
разпоредителна част/. В конкретния случай е посочено изрично като основание за
извършването на финансова корекция - нередност, съставляваща нарушение на
правилата за определяне на изпълнител „незаконосъобразна методика за оценка на
офертите“, извършено чрез действие или бездействие от страна на икономически
оператор, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на
Съюза /чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ/. Като нарушени са цитирани следните
разпоредби – чл. 3, ал. 2, т. 3, чл. 3, ал. 5, чл. 3, ал. 7, т. 1 и т. 2 ПМС №
160/2016 г. във връзка с чл. 50, ал. 1 ЗУСЕФСУ. На основание чл. 72, ал. 5 ЗУСЕФСУ
във връзка с чл. 2, ал. 1 от Наредбата, издадена на основание чл. 70, ал. 2 ЗУСЕФСУ,
за нередността се определя и приложимият процентен показател /т. 11, буква „а“
от Приложение № 1 към Наредбата/, като е мотивирано прилагането на
пропорционалния метод по чл. 72, ал. 3, изр. Първо ЗУСЕФСУ във връзка с чл. 5,
ал. 1 от Наредбата. Определена е една финансовата корекция в размер на 10 % от
стойността на допустимите разходи по всеки един от трите договора, сключени по
съответната обособена позиция, финансирани от ЕСИФ.
На трето
място, не се
констатира по делото, че са допуснати съществени процесуални нарушения, които
да препятстват правото на защита на лицето, на което е определена финансова
корекция.
На основание чл. 73, ал. 2 ЗУСЕФСУ на бенефициера „БИ ЕС ДЖИ ВИ“ ЕООД /наречен от
националния законодател бенефициент противно на дефиницията по смисъла на член
2, т. 10 от Регламент № 1303/2013, така вж. Решение № 2884 от 04.03.2021 г. по
адм. д. № 9264/2020 г., VІІ отд. на ВАС/, преди произнасяне на управляващия
орган, е предоставена възможност да възрази писмено срещу налагането на финансовата
корекция и срещу нейния размер, като представи коментари, бележки и/или
допълнителни документи. Възражението е обсъдено в оспореното решение. Фактът,
че органът не е уважил възражението, не предпоставя твърдение за допуснати
процесуални нарушения, от категорията на съществените. Отделно от това в случая
не се установи несъответствие на фактите по преписката със законовите
разпоредби, действащи по време, място и лица, което да обуслови извод, че за
жалбоподателя е невъзможно да разбере с кое точно свое деяние /действие или
бездействие/ е извършил нарушение – предпоставка да му бъде определена и
финансова корекция. Съдът формира извод, че не е налице основанието за отмяна
на акта по чл. 168, ал. 1 във връзка с чл. 146, т. 3 АПК.
На четвърто
място, по смисъла
на чл. 2, т. 36 от Регламент /ЕС/ № 1303/2013 на Европейския парламент и на
Съвета от 17 декември 2013 година за определяне на общоприложими разпоредби за
Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния
фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския
фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за
Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния
фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент /ЕО/
№ 1083/2006 на Съвета /Регламент
/ЕС/ № 1303/2013/ „нередност“ означава всяко нарушение на правото на Съюза или
на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо
от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на
европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за
последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на
неправомерен разход в бюджета на Съюза“.
Нередност се установява при наличие на всички елементи
на дадената в чл. 2, т. 36 Регламент № 1303/2013 дефиниция: а/ действие или
бездействие на икономически оператор, б/ което води до нарушение на правото на
Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагането, в/
има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза,
като се отчете неоправдан разход в общия бюджет, и г/ причинна връзка между
нарушението и вредата като последица. Така вж. Решение № 2163 от 08.03.2022 г.
по адм. д. № 11431/2021 г., ІV отд. на ВАС.
Безспорно е, че „БИ
ЕС ДЖИ ВИ“ ЕООД е икономически оператор, на който е предоставена
безвъзмездна финансова помощ и е провел процедура за избор чрез публична
покана. Безспорно е и, че нередността има финансово отражение и, че същата е
налице и тогава, когато съществува възможност за нанасяне на вреда за общия
бюджет. Така вж. Решение № 1010 от 03.02.2022 г. по адм. д. № 9785/2021 г., ІV отд.
на ВАС.
Спорно е обстоятелството извършено ли е от
жалбоподателя нарушение на правото на Съюза или на националното право, вкл. и
попада ли същият в обхвата на понятието „възложител“ по смисъла на ЗОП.
Съгласно § 5, т. 4 ДР ЗУСЕФСУ „доколкото друго не е
предвидено в приложимото за тях европейско законодателство и в сключените между
държавите договори, ратифицирани, обнародвани и влезли в сила за Република
България, този закон се прилага и за финансовата подкрепа по програмите за
европейско териториално сътрудничество, както следва: органите за управление и
Националните органи осъществяват правомощия по администрирането на нередности и
извършването на финансови корекции по реда на глава пета, раздел III; при
извършване на финансови корекции органите за управление и Националните органи
прилагат категориите нередности и минималните и максималните стойности на
процентните показатели, определени в този закон и с акта по чл. 70, ал. 2“.
Съгласно § 70 ПЗРЗИДЗУСЕСИФ /предишно наименование на
ЗУСЕФСУ/ „до приключването на програмите за програмен период 2014 - 2020 г.,
съфинансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове, разпоредбите
на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и
инвестиционни фондове, отменени или изменени с този закон, запазват своето
действие по отношение на управлението на средствата от ЕСИФ, както и по
отношение на изпълнението и контрола на тези програми“.
Съгласно § 71, ал. 2 ПЗРЗИДЗУСЕСИФ „приетите от
Министерския съвет и министъра на финансите нормативни актове до влизането в
сила на този закон запазват своето действие по отношение на програмния период
2014 - 2020 г., а съгласно § 73 ПЗРЗИДЗУСЕСИФ законът влиза в сила от деня на
обнародването му в „Държавен вестник“ /в сила от 01.07.2022 г./. Така вж. Решение
№ 7395 от 22.07.2022 г. по адм. дело № 4041/2022 г., VІІ отд. на ВАС.
Съгласно чл. 49, ал. 2, т. 2 ЗУСЕФСУ „за определянето
на изпълнител за дейностите по строителство, услуги и/или доставки на стоки -
обект на обществена поръчка по смисъла на Закона за обществените поръчки, се прилагат
правилата, предвидени в тази глава - когато бенефициентът не е възложител по
смисъла на Закона за обществените поръчки“. В случая „БИ ЕС ДЖИ ВИ“ ЕООД не е
възложител по смисъла на чл. 5 ЗОП, поради което се прилагат правилата,
предвидени в глава Четвърта на ЗУСЕФСУ „Специални правила за определяне на изпълнител
от бенефициенти на безвъзмездна финансова помощ“.
Съгласно чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ „финансова
подкрепа със средства от ЕФСУ може да бъде отменена изцяло или частично чрез
извършване на финансова корекция на следното основание - за нередност, съставляваща
нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено
чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало
за последица нанасянето на вреда на средства от ЕФСУ“.
Съгласно чл. 3, ал. 1 и ал. 2 ПМС № 160/2016 г.,
прието на основание чл. 54 от Закона за управление на средствата от
Европейските структурни и инвестиционни фондове, „определянето на изпълнител
при провеждане на процедурата за избор на изпълнител с публична покана се
извършва въз основа на икономически най-изгодната оферта, като възложителят
поставя един от следните критерии за възлагане: 1. най-ниска цена; 2. ниво на
разходите, като се отчита разходната ефективност, включително разходите за
целия жизнен цикъл; 3. оптимално съотношение качество/цена, което се оценява
въз основа на цената или нивото на разходите, както и на показатели, включващи
качествени, екологични и/или социални аспекти, свързани с предмета на поръчката.
Съгласно чл. 3, ал. 5 ПМС № 160/2016 г. „показателите,
включени в критериите по ал. 2, т. 2 и 3, трябва да са свързани с предмета на
поръчката. Те могат да съдържат фактори, които се отнасят до всеки етап от
жизнения цикъл на строителството, доставките или услугите, независимо че тези
фактори не се отнасят до характеристиките, посочени в техническите
спецификации. Те не трябва да дават неограничена свобода на избор и трябва да
гарантират реална конкуренция“.
Съгласно чл. 3, ал. 7 ПМС № 160/2016 г. „в публичната
покана бенефициентът посочва методиката за комплексна оценка и начина за
определяне на оценката по всеки показател. Начинът трябва: 1. да дава
възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в
съответствие с предмета на поръчката и техническите спецификации, ако има
такива; 2. да дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно подадените
оферти; 3. да осигурява на кандидатите за изпълнител достатъчно информация за
правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател,
като за: а) количествено определимите показатели се определят стойностите в
цифри или в проценти и се посочва начинът за тяхното изчисляване; б)
качествените показатели, които са количествено неопределими, се посочва начинът
за тяхното оценяване от оценителите с конкретна стойност чрез експертна оценка“.
В конкретния случай като критерий за възлагане е
избран „оптимално съотношение качество/цена“. Съотношението между качество и
цена трябва да бъде „оптимално“ и при определяне на изпълнителя следва да се
отчетат тежестта и влиянието и на двата фактора /качество и цена или ниво на
разходи/ в достатъчна степен, както и на показатели, свързани с предмета на
обществената поръчка. В ПМС № 160/2016 г. не съществуват нормативно определени
граници на тежестта. Бенефициерът е задължен да следва изискването критериите
да въвеждат гаранция за оптимално отношение качество/цена, да не дават
неограничена свобода на избор, да гарантират реална конкуренция. Заложеното от
бенефициера съотношение на показателите за оценка на технически показатели,
условия на гаранционен сервиз, срок на доставка и ценово предложение 70/30
представлява нарушение на чл. 3, ал. 1 и ал. 2, т. 3, ал. 5 ПМС № 160/2016 г. В
разглеждания случай, предвид относителната тежест на показателите, П2, П3 и П4
имат почти непреодолимо предимство, независимо от предложената от участника цена,
като по този начин на практика се елиминира тежестта на ценовия показател.
Относителната тежест на посочените показатели не може да обезпечи и гарантира,
че избраната оферта предлага най-добро съотношение качество-цена. При така
определените показатели за оценка на практика предложената цена, която е
обективен показател, не би могла да повлияе на комплексната оценка на офертите,
доколкото се дава превес на показателите със субективен характер /вж. Решение №
15366 от 13.11.2019 г. по адм. дело № 1194/2019 г., VІІ отд. на ВАС/.
В действителност определянето на показателите за
оценка на офертите в рамките на избрания критерий за възлагане е част от
оперативната самостоятелност на бенефициера, който определя показателите, спрямо
които се оценяват постъпилите от участниците в процедурата оферти, вкл. и онези
с преимуществено значение за избора на участниците, като посочва самостоятелно
и тяхната относителна тежест. Съотношението качество/цена следва да бъде
най-добро и да осигурява интересите на възложителите, но и да отчита двата
фактора – качество и цена в достатъчна степен. Жалбоподателят е игнорирал
ценовия показател, с което е създал потенциална възможност за нарушаване
принципите на икономичност /който изисква ресурсите, използвани от
организацията за осъществяване на нейните дейности, да се предоставят
своевременно в подходящо количество и качество при най-добра цена/ и ефикасност
/който се отнася до най-доброто съотношение между използваните ресурси и
постигнатите резултати/. Жалбоподателят не е обосновал ограничаването на
конкуренцията с оглед специфики на проведената процедура, като възможните
финансови последици от нарушението се изразяват в разубеждаващия ефект, който
оказва върху потенциалните участници в процедурата залагането на неправомерни
критерии за възлагане, защото в случая и други участници биха могли да подадат
оферти и публичните средства да бъдат разходвани по-ефикасно.
В този смисъл е Решение № 10645 от 03.08.2020 г. по
адм. дело № 519/2020 г., VІІ отд. на ВАС.
Свободата на възложителя, като израз на оперативната самостоятелност,
с която разполага, не е неограничена. Показателите за оценка следва да са
избрани така, че да способстват за постигане на същността на избрания критерий.
Отделно от това, с цел да бъде избегнат прекомерен и необоснован субективизъм,
в чл. 3, ал. 7 ПМС № 160/2016 г. е регламентирано, че в публичната покана
бенефициентът посочва начина за определяне на оценката по всеки показател.
Начинът трябва да осигурява на участниците достатъчно информация за правилата,
които ще се прилагат при определяне на оценката за всеки показател. Целта на
цитираната разпоредба е да се гарантират както интересите на възложителя и на
потенциалните участници в процедурите, така и ефективното разходване на обществени
средства, в който смисъл бяха изложени подробни съображения по-горе.
В конкретния случай не е посочено от административния
орган, че двата показателя „качество“ и „цена“ следва да са в равно отношение,
нито че показателят „цена“ трябва да е с по-голяма тежест. Касае се за следното
нарушение – чрез конкретното съотношение 70/30, при което сборът от трите
показателя, свързани с качественото изпълнение на поръчката, съдържа повече от
два пъти от другия, да се определи икономически най-изгодна оферта, защото
оферта, която е получила максимален брой точки по показателите „качество“, ще
бъде класирана на първо място без оглед точките, които ще получи по показателя
„цена“.
Формира се извод, че е нарушена
разпоредбата на чл. 50, ал. 1 ЗУСЕФСУ, съгласно която „бенефициентите по чл.
49, ал. 2, т. 2 определят изпълнител след провеждане на процедура за избор с
публична покана при спазване принципите на свободна и лоялна конкуренция,
равнопоставеност, спазване на основните права и недопускане на дискриминация“. За
да е налице нарушение на някой от изброените принципи, е необходимо
бенефициерът да е осъществил конкретно нарушение на нормативно установено
изискване за провеждане на процедурата. За да е налице нарушение на някой от
принципите, е необходимо бенефициерът да е нарушил разпоредба, регламентираща
конкретно изискване в чл. 49 - чл. 54 ЗУСЕФСУ или в ПМС № 160/2016 г. Такава
нарушена разпоредба, визираща конкретно задължение, органът сочи, поради което
се споделят изцяло изводите на последния за осъществена от жалбоподателя
нередност. Така вж. Решение № 967 от 30.01.2023 г. по адм. дело № 10948/2022 г.,
VІІ отд. на ВАС.
Съгласно т. 11 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от
Наредбата нередност е „използване на: основания за отстраняване, критерии за
подбор, критерии за възлагане, или условия за изпълнение на поръчката, или технически
спецификации, които не са дискриминационни по смисъла на т. 10 от настоящото
приложение, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците.“.
Съгласно т. 11, буква „а“ от Приложение № 1 към чл. 2,
ал. 1 от Наредбата, нередността се отнася до критерии или условия, които не са
дискриминационни по национален/регионален/местен признак, но водят до
ограничаване на достъпа на кандидатите или на участниците до конкретната
процедура за възлагане на обществена поръчка.
В конкретния случай въведените критерии за оценка на
офертите не са дискриминационни по някой от признаците по т. 11, буква „а“ от
Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, но поради регламентираната
относителна тежест на качество и цена се формира съждение, че водят до
ограничаване достъпа на участниците до конкретната процедура. Съдът споделя
изводите на органа за извършено нарушение на националното право, представляващо
нередност по смисъла на чл. 2, т. 36 от Регламент /ЕС/ 1303/2013 г. и за което,
доколкото е подадена една оферта, т.е. липсва реална конкуренция, финансовата
корекция е определена в размер на 10 % от стойността на допустимите разходи,
финансирани от ЕСИФ по съответните договори по всяка една от обособените
позиции.
На следващо място, с
налагането на финансовата корекция се постига и целта на закона, посочена в чл.
71, ал. 1 ЗУСЕФСУ.
На основание чл. 71, ал. 5 ЗУСЕФСУ основание за приключване на процедурата по администриране на нередността е извършената финансова корекция. Финансова корекция може да се извърши за целия проект или за отделна дейност, отделен договор с изпълнител или за отделен разход /чл. 71, ал. 2 ЗУСЕФСУ/. Съгласно чл. 72, ал. 2 ЗУСЕФСУ „размерът на финансовата корекция трябва да е равен на реално установените финансови последици на нарушението върху изразходваните средства - допустими разходи“. Предвид това, основа за финансовата корекция не може да бъдат допустимите разходи по сключените договори, а основа за финансовата корекция са допустимите разходи, които са финансирани от ЕСИФ по конкретния договор, посочена и от административния орган в конкретния случай, отчитайки и обстоятелството, че се касае за сключване на договорите по трите обособени позиции.
Доколкото поради естеството на нарушението е
невъзможно да се даде реално количествено изражение на финансовите последици,
размерът на финансовата корекция се определя по пропорционалния метод съгласно чл.
72, ал. 3, изр. Първо ЗУСЕФСУ, съответно - чл. 5, ал. 1 от Наредбата. В този
случай за определянето на финансовата корекция се прилага процентен показател
спрямо засегнатите от нарушението разходи. Така вж. и Решение № 2112 от 27.02.2023
г. по адм. дело № 856/2023 г., VІІ отд. на ВАС.
Извод: не са налице и основанията за
отмяна на акта съгласно чл. 168, ал. 1 във връзка с чл. 146, т. 4 – т. 5 АПК.
По изложените съображения жалбата на „БИ ЕС ДЖИ ВИ“ ЕООД следва да бъде
отхвърлена като неоснователна.
С оглед изхода от спора и на основание чл. 143, ал. 3 АПК във връзка с чл. 37 ЗПП във връзка с чл. 24, изр. Второ НЗПП, по аргумент
от чл. 25а, ал. 3 НЗПП /изготвяне на отговор без явяване в заседание/, в полза
на МРРБ, в структурата, на което е органът, издател на акта, следва да бъде
присъдено юрисконсултско възнаграждение в размер на 100 /сто/ лева/.
Въз основа на горното и на основание чл. 172, ал. 2 и
чл. 143, ал. 3 АПК, Административен съд
– Хасково
Р Е Ш И:
ОТХВЪРЛЯ жалбата на „БИ ЕС ДЖИ ВИ“ ЕООД, ЕИК *********, срещу Решение №
РД-02-14-1242/20.12.2022 г. за определяне на финансова корекция, издадено от
Заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството и ръководител
на Националния орган по Програмата ИНТЕРРЕГ V-А Гърция-България 2014-2020 г.
ОСЪЖДА „БИ ЕС ДЖИ ВИ“ ЕООД, ЕИК *********, със
седалище и адрес на управление: ***, представлявано от управителя Г.С.Г.,
да заплати в полза на Министерство на регионалното развитие и
благоустройството, със седалище – гр. София, сумата в размер на 100 /сто/ лева,
представляваща юрисконсултско възнаграждение.
РЕШЕНИЕТО подлежи на обжалване с касационна
жалба, подадена в 14-дневен срок от съобщаването му на страните до Върховния
административен съд на Република България, чрез Административен съд – Хасково.
ПРЕПИС от решението да бъде изпратен на
страните на основание чл. 138, ал. 3 АПК.
Съдия: