Решение по дело №738/2020 на Окръжен съд - Варна

Р  Е  Ш  Е  Н  И  Е

 

№…………./….…08.2020 г.

гр. Варна

 

В  И М Е Т О  Н А  Н А Р О Д А

 

 

ВАРНЕНСКИ ОКРЪЖЕН СЪД, ТЪРГОВСКО ОТДЕЛЕНИЕ, ПЪРВИ ВЪЗЗИВЕН СЪСТАВ, в публично съдебно заседание, проведено на двадесет и девети юли през две хиляди и двадесета година, в състав:

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ:  МАРИЯ ТЕРЗИЙСКА

ЧЛЕНОВЕ: ЕЛИНА КАРАГЬОЗОВА

Мл.с. ФИЛИП РАДИНОВ

    

при участието на секретаря Христина Атанасова,

като разгледа докладваното от съдия Карагьозова,

 в.т.д. № 738/2020 г., по описа на ВОС, ТО,

за да се произнесе взе пред вид следното:

 

Производството е по реда на чл.258 и сл. от ГПК.

Производството по делото е образувано по постъпила въззивна жалба от Община Варна с адрес гр.Варна, бул.”Осми Приморски полк“ №43, представлявана от Кмета И.П., срещу решение №641/12.02.2020г., постановено по гр.д. № 18169/2019г. на ВРС, с което въззивникът е осъден да заплати на „Ресурс Консултинг“ ЕООД, ЕИК: ********* със седалище и адрес на управление гр.Айтос, ул.“Орлово“2, вх.Г, сумата от 3 564 лева, представляваща неустойка по чл.33, ал.3 от Договор № ОП19000188ИП, сключен на 11.01.2019г., ведно със законната лихва, считано от датата на предявяване на иска - 04.11.2019г. до окончателното изплащане на задължението, на основание чл.92 ЗЗД.

В жалбата се поддържат доводи за неправилност на решението. Жалбоподателят твърди, че не са налице основания за разваляне на договора от страна на изпълнителя поради липса на виновно поведение на възложителя. Позовава се на обективна невъзможност за изпълнение поради липса на финансиране на начисления ДДС, за което е уведомен след сключване на договора с получени по ел. поща указания от координатора на проект „Приеми ме 2015”, съгласно които последващото начисляване на ДДС и заплащането на командировъчни представляват недопустим разход. Възлагането на изпълнението на услугите по договора би довело до финансови корекции от управляващия орган, поради което неизпълнението на това задължение на възложителя се дължи на обективни причини. На следващо място са наведени възражения за нищожност на клаузата за неустойка поради противоречие между обезщетителната и санкционната й функция. След като задължителната тълкувателна практика на ВКС възприема за нищожна неустойката, надхвърляща обезщетителната функция, санкционната й роля следва да се приеме за отречена. След като изпълнението на договора не е започнало, присъждането на неустойка е несправедливо.

В  срока по чл. 263, ал. 1 ГПК е постъпил отговор от въззиваемата страна, в който оспорва въззивната жалба и моли за потвърждаване на първоинстанционното решение. Ответникът е възложител на обществена поръчка, чиито условия определя еднолично, сред които липсва ограничение за участие на търговци, регистрирани по ЗДДС, или за включване на ДДС в максималната сума по договора. Неизпълнението поради констатирана впоследствие неизгодност на договора е виновно. Изпълнението е било фактически възможно. Факта, че то би довело до неизгодни за възложителя последици и евентуално допуснати от него грешки в проведената процедура, не представлява основание за неизпълнението му или за освобождаване от отговорност. За тези грешки изпълнителят не следва да отговаря, лишавайки се от това, което би получил, ако договорът беше изпълнен. Изпълнителят е вложил труд и разходи в участието в обществената поръчка, създал е и е поддържал организация за изпълнението й, поради което присъждането на неустойка не нарушава принципа на справедливостта. Възражението за нищожност на неусточната клауза е преклудирано, тъй като се въвежда за първи път с въззивната жалба, като по този начин ищецът е лишен от възможност да ангажира доказателства за предполагаемите пропуснати ползи, за да бъде извършена съпоставка на техния размер спрямо размера на неустойката и от тази съпоставка да бъдат изведени изводи за санкционната и обезщетителната й функции. Независимо от това се поддържа, че неустойка в размер на 10% е съизмерима с нормалната печалба за търговеца.

За да се произнесе по спора, Варненски Окръжен съд съобрази следното:

Първоинстанционният съд е сезиран с предявен от „Ресурс Консултинг“ ЕООД срещу Община Варна, иск с правно основание чл. 92 от ЗЗД за осъждане на ответника да заплати на ищеца сумата от 3 564 лева, представляваща неустойка по чл.33, ал.3 от Договор №ОП19000188ИП от 11.01.2019г., ведно със законната лихва, считано от датата на предявяване на иска - 04.11.2019г. до окончателното изплащане на задължението.

В исковата молба се твърди, че между страните е сключен Договор №ОП19000188ИП, след проведена обществена поръчка, провеждана от Община Варна с предмет „Провеждане на обучения и супервизия по проект „Приеми ме 2015“, финансиран от Оперативна програма „Развитие на човешките ресурси“, съфинансиран от Европейския социален фонд, съгласно Споразумение за партньорство №BG03- пс01-16 от 11.12.2015г. и Анекс към споразумението №BG03-ПС01-0017 от 01.09.2016г. между Агенция за социално подпомагане и Община Варна по обособени позиции – Обособена позиция №1 – „Провеждане на индивидуална супервизия на приемните семейства, индивидуална и групова супервизия на Областен екип по приемна грижа по проект „Приеми ме 2015“  от област Варна“. По силата на сключения договор ответникът възложил, а ищецът приел да извърши следните услуги: организиране и провеждане на индивидуална супервизия на приемните семейства по Проекта от област Варна, в които има настанени деца, организиране и провеждане на индивидуална и групова супервизия на областния екип по приемна грижа, съгласно приложена Техническа спецификация за обособена позиция №1, срещу възнаграждение в размер на 35 640 лева без ДДС, от които 27 540 лева за провеждане на индивидуална супервизия на приемните семейства и 8 100 лева за транспорт, нощувки и командировъчни. Срокът за изпълнение на договора бил 31.12.2020г. По писмено искане на ищцовото дружество била предоставена информация за актуален брой на приемните семейства с настанени деца, разпределени по населени места, което послужило за изработване на план - график, който бил предложен за обсъждане от екипа за съгласуване на 21.01.2019г. Съгласно чл.5 от договора ответникът следвало с писмо да положи начало на срока за изпълнение на услугите. Вместо с писмо рег.№Д19000028ВН_008_ВН/ 02.04.2019г., възложителят го уведомил, че начисляването на ДДС върху максимално допустимата стойност не е заложено в бюджета, поради което договорът следва да се прекрати. Между страните последвала кореспонденция и разговори, които не довели до постигане на  разбирателство. С нарочно писмо с изх.№25/19.08.2019г. ищецът приканил ответника да определи началото на срока за изпълнение, като в противен случай ще счита договора за развален. Излага се, че до настоящия момент ответникът продължава да бездейства и не е изпълнил задължението си да сложи начало на изпълнение на услугите, което се дължало на нежеланието му да заплати ДДС върху стойността на услугите, които би предоставил изпълнителят. Ищецът е регистриран по ЗДДС, поради което е длъжен да начислява ДДС върху услугите, които предоставя. Всички цени в техническото предложение на ищеца и в сключения договор са без включен ДДС. Сочи се, че неизпълнението на това задължение на ответника е довело до разваляне на договора, като съобразно чл.33, ал.3 от договора ответникът дължи неустойка в размер на 10 % от стойността на договора.       

В  срока по чл.131 ГПК ответникът е депозирал отговор на исковата молба, в който изразява становище за неоснователност на иска. Не оспорва сключването на процесния договор. Излага, че на ищеца не е изпращано възлагателно писмо съгласно чл.31, ал.1 от договора и не е възлагано изпълнение на каквато и да е дейност и съответно неустойка не следва да се дължи. Твърди се, че договорът не е развален и неустойка не се дължи.

Съдът, като съобрази предметните предели на въззивното производство, очертани в жалбата и отговора, приема за установено от фактическа страна следното:

Между страните е сключен Договор №Д19000028ВН от 11.01.2019г. за изпълнение на „Провеждане на обучения и супервизия по проект „Приеми ме 2015“, финансиран от Оперативна програма „Развитие на човешките ресурси“, съфинансиран от Европейския социален фонд за обособена позиция №1: “Провеждане на индивидуална супервизия на приемните семейства, индивидуална и групова супервизия на Областен екип по приемна грижа (ОЕПГ) по проект „Приеми ме 2015 “ от област Варна“. Съобразно чл.1.1. от договора възложителят Община Варна е възложил на изпълнителя „Ресурс Консултинг“ ЕООД да извърши срещу възнаграждение описаните в чл.1.1. и чл.1.2. услуги. В чл.4 от договора е посочено, че договорът влиза в сила от датата на подписването му и е със срок на действие 31.12.2020г., като съгласно чл.5 срокът за изпълнение на услугите започва да тече от датата на възлагане от страна на Община Варна с Възлагателно писмо. Стойността на договора  е уговорена в чл.8.1. – максимална стойност 35 640 лева без ДДС, от които 27540 лева без ДДС за провеждане на супервизията и 8100 лева без ДДС за транспорт, нощувки и командировъчни, като единичните цени са описани в чл.8.2. В чл.33.3. е уговорена неустойка при разваляне на договора поради виновно неизпълнение на някоя от страните по него в размер на 10 % от стойността на договора.  

С писмо от 02.04.2019г. Община Варна е уведомила „Ресурс Консултинг“ ЕООД, че съгласно получените от Агенция за социално подпомагане указания начисляването на ДДС върху максимално допустимата стойност не е заложено в бюджета, поради което е необходимо договорът да се прекрати, на основание чл.37(2), т.1, раздел Х (по взаимно съгласие), след което ще бъде обявена нова процедура по ЗОП с предмет „Провеждане на обучения и супервизия по проект „Приеми ме 2015“.  

С писмо с изх.№19/28.06.2019г. до Директора на Дирекция “Социални дейности“ „Ресурс Консултинг“ ЕООД се е противопоставило на искането за прекратяване на договора на основание чл.37(2), т.1 по взаимно съгласие на страните, изразено в писмо от 02.04.2019г. В писмото е изложено, че дружеството е създало необходимата организация  и има необходимите екип и капацитет да изпълни поръчката в пълен обем и е предприело конкретни стъпки в изпълнение на договора. Отправено е искане за предоставяне на възлагателно писмо за стартиране на изпълнение на услугите по цени, реда и условия на Договор №Д19000028ВН от 11.01.2019г. Посочено е също, че при едностранно прекратяване на договора от страна на Община Варна на дружеството се дължи неустойка в размер на 10 % от сумата от 2754 лева без ДДС и възстановяване на гаранцията по договора в размер на 1062.20 лева.

На 19.07.2019г. е изпратена покана до „Ресурс Консултинг“ ЕООД  за подписване на допълнително споразумение към Договор №Д19000028ВН от 11.01.2019г.

С писмо от 19.08.2019г. „Ресурс Консултинг“ ЕООД е обявило, че желае да престира по облигационното правоотношение, възникнало по договора и не желае неговото прекратяване, както и че поддържа готовност за изпълнение на договора, като е осигурило пълна логистична, организационно-техническа и екипна обезпеченост. Предоставен е двуседмичен срок за определяне на началото на срока за изпълнение с възлагателно писмо. Отправено е предупреждение, че при неизпълнение в този срок договорът ще се счита за развален, както и че при разваляне на договора Община Варна дължи неустойка в размер на 10 %.

С писмо от 29.08.2019г. „Ресурс Консултинг“ ЕООД се е противопоставило на предложение за подписване на допълнително споразумение към Договор №Д19000028ВН от 11.01.2019г. и предложените нови финансови условия по него – начисляването на ДДС да бъде в рамките на оферираната цена без ДДС, както и командировъчните разходи за екипа супервизори да бъде за сметка на консултантската услуга, като е посочено, че това е неприемливо за тях и че това финансово предложение поставя в риск изпълнението на консултантската услуга, поради невъзможност да се покрият реални разходи за изпълнението. Отправено е искане за заплащане на неустойка по разваления договор в размер на 10 % от 27 540 лева без ДДС.

С писмо от 19.09.2019г. Община Варна е изпратила до „Ресурс Консултинг“ ЕООД предложение за подписване на допълнително споразумение за прекратяване на Договор №Д19000028ВН от 11.01.2019г. по взаимно съгласие и констативен протокол във връзка с прекратяване на договора.

 При така установеното от фактическа страна съдът формира следните правни изводи:

Жалбата, инициирала настоящото въззивно произнасяне, е подадена в срок, от надлежно легитимирана страна, при наличието на правен интерес от обжалване, поради което е допустима и следва да бъде разгледана по същество.

Съгласно чл.269 от ГПК въззивният съд се произнася служебно по валидността на решението, а по допустимостта – в обжалваната му част. В обхвата на така посочените въззивни предели, ВОС намира обжалваното решение за валидно и допустимо.

По отношение на правилността на първоинстанционния съдебен акт, съобразно разпореждането на чл.269, ал.1, изр. второ ГПК, въззивният съд е ограничен от посочените в жалбата оплаквания, като служебно се произнася само в хипотезите на нарушение на императивна правна норма. Въззивната инстанция дължи произнасяне само по своевременно релевирани в първата инстанция възражения или такива, основани на новоузнати или нововъзникнали факти (чл.266 от ГПК). Извън посочените случаи за първи път пред въззивната инстанция ответникът може да прави ново възражение, само ако поради нарушение на съдопроизводствените правила е бил лишен от възможността да го заяви пред първата инстанция. Този извод следва от нормата на чл.133 от ГПК, съгласно която с изтичането на срока за отговор се преклудира възможността ответникът да противопоставя възражения, които се основават на съществуващи и известни му към този момент факти. По силата на концентрационното начало, страната не може да поправи пред въззивната инстанция пропуските, които поради собствената си небрежност е допуснала в първоинстанционното производство.

В разглеждания случай наведените за първи път с въззивната жалба възражения за нищожност на неустоечната клауза и за обективна невъзможност за изпълнение не са своевременно релевирани в отговора на исковата молба, поради което възможността за въвеждането им в процеса е преклудирана. Посочените правни институти не са релевирани в срока по чл.131 от ГПК нито като правна квалификация, нито като фактически твърдения, въз основа на които да бъде извлечено съответно възражение. От друга страна противречието с добрите нрави не е сред въпросите, по които съдът дължи служебно произнасяне в исковия процес поради липса на предвидено в процесуалния закон правомощие, каквото е уредено например за заповедното производство. Въпросът за валидността на договора трябва да бъде разгледан само доколкото ответникът е оспорил своевременно действителността му и е посочил фактите и обстоятелствата, от които извежда твърдяния порок. Доколкото въведните във въззивната жалба нови възражения не се основават на новоузнати или нововъзникнали факти, нито пропускът да бъдат противопоставени се дължи на допуснато от съда процесуално нарушение, същите се явяват преклудирани и следователно не подлежат на разглеждане.

В останалата им част въведените в жалбата оплаквания са неоснователни.

Предявеният иск е с правно основание чл. 92 от ЗЗД за присъждане на неустойка при разваляне, уговорена в чл.33, ал.3 от сключения между страните договор по реда на ЗОП. Фактическият състав на претенцията включва кумулативното наличие на следните елементи: облигационна връзка, договорена неустойка в случай на разваляне, виновно неизпълнение на договорно задължение от страна на ответника, надлежно упражнено право на разваляне, ищецът да е изпълнил задължението си или да е бил готов да го изпълни. При клауза за неустойка същата се дължи при неизпълнение на задължението и за вида неизпълнение, за което е уговорена.

По делото не е налице спор и от представените писмени доказателства се установява, че между страните е сключен договор по реда на ЗОП, по който ищецът е избран за изпълнител на обществена поръчка за извършване на индивидуална супервизия на приемни семейства и индивидуална и групова супервизия на областен екип по приемна грижа. Безспорно е също така, че изпълнението на договора не е започнало поради липса на конкретно възложени дейности с изискуемото в чл.5 и чл. 31 от договора възлагателно писмо. С цитираните договорни клаузи изпълнението на престацията на изпълнителя е поставено в зависимост от получаването на възлагателно писмо. Касае се за предвидено право на кредитора с допълнително изявление да конкретизира параметрите на поръчката в рамките на предварителни уговорените условия, което право може да бъде упражнено до края на действие на договора. Възлагането на дейностите може да бъде осъществено и в последните месеци от срока на договора, който не е изтекъл включително към настоящия момент. Неупражняването на това право следва да се квалифицира като неоказване на дължимото съдействие от страна на кредитора.

Съгласно чл.98 от ЗЗД при забава на кредитора длъжникът може да се откаже от договора и да иска обезщетение за необходимите разноски. На практика това правомощие наподобява разваляне на договора от страна на длъжника, но то не се подчинява на общите предпоставки на чл.87 от ЗЗД. Това е един изход на длъжника да се освободи от задължението и да претендира само необходимите разноски направени поради забавата и нищо друго. В хипотезата обаче, в която кредиторът е изпаднал в двойна забава, защото има не само правото да получи изпълнение, но е и длъжен да го получи и затова неполучавайки го изпада в двойна забава (като кредитор и като длъжник), тогава за длъжника възниква правото да развали договора и да претендира и обезщетение за негативния си интерес, поради това, че договорът е развален.

Съгласно чл.30 от процесния договор възложителят е длъжен да приеме изпълнението на услугите, когато отговаря на договореното, да предостави и осигури достъп на изпълнителя до информацията, необходима за извършване на услугите и да оказва съдействие на изпълнителя във връзка с изпълнението на договора. В разглеждания случай, видно от представената кореспонденция, с цялостното си поведение кредиторът е демонстрирал, че не възнамерява да получава изпълнение по договора и настоява за неговото прекратяване по взаимно съгласие. Липсват твърдения и представени доказателства същият да е имал готовност и намерение да извърши възлагане на уговорените дейности в последващ момент, напротив изрично е манифестирал, че се е дезинтересирал от договора. Същият не е изпълнил задължението си за предоставяне на необходимата информация за изпълнение на услугите. По този начин е изпаднал в двойна забава – като кредитор и като длъжник.

С оглед изложеното за изправния ищец е възникнало потестативното право да развали договора с едностранно изявление. В случая това право е надлежно упражнено от ищеца по реда на чл.87, ал.1 от ЗЗД с писмено изявление, което при липса на спор между страните следва да се приеме, че е достигнало до възложителя. Причината за развалянето се дължи изцяло на виновно поведение на възложителя, който не е осигурил възможност за започване изпълнението на договора по причини, които е следвало и е било възможно да бъдат преодолени и съобразени преди възникване на облигационното правоотношение.

Позоваването в жалбата на обективна невъзможност за изпълнение, както бе посочено, съставлява нововъведено възражение, поради което съдът не дължи произнасяне по него. За пълнота на изложението следва да се посочи, че обстоятелствата, на които ответникът се позовава, нямат извънреден, непредотвратими и непредвидим характер. На практика същите се свеждат до съображения за надвишаването на отпуснатите средства по проекта. В случая възнаграждението на изпълнителя по договора е уговорено без вкл. ДДС, а доставчикът на услугата е дружество регистрирано по ЗДДС. Дължимостта на ДДС върху облагаеми доставки произтича от закона, поради което възложителят е имал възможност и е бил длъжен да я съобрази в административната процедура, предхождаща сключването на договора. Следователно аргументите за липса на достатъчно финансиране не са в състояние да обусловят невъзможност нито на престацията на изпълнителя, нито на тази на възложителя, още повече, че изпълнението на парична престация е винаги възможно по аргумент от чл.81, ал.2 от ЗЗД.

С оглед формирания извод, че изпълнителят на обществената поръчка е упражнил надлежно правото си да развали договора и доколкото неустойката е уговорена именно за обезщетяване на вреди от развалянето, предявеният иск по чл.92 от ЗЗД се явява доказан по основание. Уговорената в чл.33, ал.3 от договора неустойка при разваляне в размер на 10 % от стойността на договора възлиза на сумата от 3 564 лева, което обуславя основателност на иска в пълния предявен размер.

Поради съвпадение в крайните изводи на двете съдебни инстанции първоинстанционното решение следва да бъде потвърдено.

С оглед изхода на спора и на основание чл.78, ал.1 от ГПК в полза на въззиваемия следва да бъдат присъдени сторените във въззивното производство разноски в размер на 450 лева, изразяващи се в заплатено адвокатско възнаграждение, което не надвишава минималния размер по Наредба 1/09.07.2004г. в редакцията към момента на сключване на договора за правна помощ.

          Воден от горното, съдът

 

                                                       Р Е Ш И :

 

ПОТВЪРЖДАВА решение №641/12.02.2020г., постановено по гр.д. № 18169/2019г. на ВРС.

 

ОСЪЖДА Община Варна с адрес гр.Варна, бул.”Осми Приморски полк“ №43, представлявана от Кмета И.П., ДА ЗАПЛАТИ на „Ресурс Консултинг“ ЕООД, ЕИК: ********* със седалище и адрес на управление гр.Айтос, ул.“Орлово“2, вх.Г, сумата от 450 лева, представляваща разноски за въззивното производство, на основание чл.78, ал.1 от ГПК.

 

Решението не подлежи на касационно обжалване, по аргумент на чл. 280, ал. 2 ГПК.

  

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ:   

 

 

          

ЧЛЕНОВЕ: 1.

 

 

 

                       2.