Р Е
Ш Е Н
И Е
№
217
гр. Враца, 08.07.2020 г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
АДМИНИСТРАТИВЕН
СЪД ВРАЦА, IV състав, в публично заседание на 08.06.2020г.
/осми юни две хиляди и двадесета година/ в състав:
АДМИНИСТРАТИВЕН
СЪДИЯ: ГАЛИНА ГЕРАСИМОВА
при
секретаря ДАНИЕЛА МОНОВА, като разгледа докладваното от съдия ГЕРАСИМОВА адм.
дело № 58 по описа на Административен съд - Враца за 2020 г., и за да се
произнесе, взе предвид следното:
Производството е по реда на чл. 73, ал. 4
от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и
инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ) във вр. с чл.145 и сл. от АПК.
Образувано е по жалба на Община Враца, представлявана от * К.А.К., против Решение от 08.01.2020 г., издадено от ** на Главна дирекция „Оперативна програма „Околна среда“ в
Министерството на околната среда и водите и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020г.“ – В.К., с което на Община Враца е определена
финансова корекция в размер на 5% от стойността на разходите, признати от УО на
ОПОС за допустими за финансиране по договор № У-270/12.11.2019 г., за
изпълнение на обособена позиция № 2 с изпълнител „С. е.“ АД, на стойност 549 969,00
(петстотин четиридесет и девет хиляди деветстотин шестдесет и девет лева) лв.
без ДДС.
В жалбата се твърди, че оспореният
административен акт е нищожен и незаконосъобразен, постановен при неправилно
приложение на материалния закон и при съществено нарушение на
административнопроизводствените правила. Отрича се наличието на
материалноправните предпоставки по чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ. Твърди се, че общината като
възложител, притежава оперативна самостоятелност да определи изискванията
спрямо участниците в процедурата и експертите от екипа на участниците, като
съобрази предмета на поръчката. Сочи се, че съгласно чл. 63, ал. 1, т. 1, б.
„б“ от ЗОП, възложителят може да изисква от участниците да разполагат с
определен опит, изразяващ се в изпълнение на дейности с предмет и обем,
идентичен или сходен с тези на поръчката. По отношение на формулираните условия
за допустимост на техническото предложение жалбоподателят поддържа, че същите
са ясни и сочи и заинтересованите лица не са направили писмено искане за
разяснения по чл. 180, ал. 1 от ЗОП. Прави се искане за отмяна на
административния акт.
Ответникът – Ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма
„Околна среда 2014-2020г.“, чрез пълномощника С.Т., в съдебно заседание
изразява становище за неоснователност на жалбата, като счита оспореното решение
за законосъобразно. Претендират се разноски съобразно представен списък по чл.
80 от ГПК. Прави се възражение са прекомерност на претендираните от
жалбоподателя разноски.
Съдът, след преценка
представените по делото писмени доказателства,
поотделно и в тяхната съвкупност, намира за установено от фактическа страна
следното:
Между Министерство на околната среда и
водите, представлявано от И.В. – * и А.С.
– * на отдел „Ф. д.“ в главна дирекция „Оперативна програма „Околна среда“, в
качеството на Управляващ орган и Община Враца, представлявана от * К.К., в
качеството на бенефициент, е сключен Договор № Д-34-37/01.11.2016г. за
безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма „Околна среда 2014-2020г.“,
съ-финансирана от Европейския фонд за регионално развитие и Кохезионния фонд на
Европейския съюз, с предмет: предоставяне на безвъзмездна финансова помощ на
бенефициента за изпълнението на проект „Интегриран проект за воден цикъл на
град Враца – II-ра фаза“. Съобразно чл. 8, ал. 1 от
договора, общата стойност на проекта възлиза на 114 506 125,63 лв.,
разпределени както следва: 80 362 797,17 лв. – максимален размер на
безвъзмездната финансова помощ; 8 359 823,19 лв. – максимален размер
на средствата, които бенефициентът е длъжен да осигури под формата на собствено
участие; 25 783 505,27 лв. – недопустими за финансиране разходи.
С Решение № 1526/22.04.2019г.
на кмета на община Враца, е открита процедура за обществена поръчка с предмет: „Строителен мениджмънт и строителен
надзор на договори за строителство по Фидик – Интегриран проект за воден цикъл
на град Враца“ в две обособени позиции. Обособена позиция № 1: „Строителен мениджмънт и строителен надзор на три
обекта: обект „Инженеринг за реконструкция на ПСОВ гр. Враца“, обект
„Реконструкция на водопроводната и реконструкция и удължаване на
канализационната мрежа на гр. Враца“ – ЕТАП I и обект „Реконструкция на водопроводната
и реконструкция и удължаване на канализационната мрежа на гр. Враца“ – ЕТАП II. Обособена позиция № 2: „Строителен
мениджмънт и строителен надзор на обект „Рехабилитация на стоманен и
реконструкция на съществуващия захранващ азбестоциментов водопровод от яз.
Среченска бара до гр. Враца“. Обособена позиция № 1 е възложена по реда на чл.
20, ал. 3 от ЗОП.
Видно от документацията за участие в
процедурата и обявлението, за обособена позиция № 2 участникът следва да има
изпълнена поне една услуга идентична или сходна с предмета и обема на поръчката
през последните три години, считано от датата на подаване на офертата. Под
услуга „сходна“ с предмета на поръчката следва да се разбира: осъществяване на
дейности по упражняване на строителен надзор при изграждане и/или
реконструкция, и/или рехабилитация на водопроводна мрежа. Под услуга „сходна“ с
обема на поръчката следва да се разбира: Осъществяване в рамките на един или
повече обекти минимален обем от дейности, както следва: технически контрол при
проектирането и авторският надзор, упражняване на строителен надзор,
координатор по „безопасност и здраве“ и координатор по опазване на околната
среда и екология.
Видно от образец
„Предложение за изпълнение на поръчката“, приложен към документацията за
участие, участниците следва да подготвят техническо предложение за изпълнение
на поръчката, което да съдържа:
В предложението за изпълнение на поръчката участникът трябва да представи
конкретния си подход и цялостната организация за изпълнение на поръчката, като извърши
описание на всички дейности, които следва да бъдат изпълнени съгласно
техническата спецификация, дефинира и включи документите, които следва да бъдат
изготвени и последователност на изпълнение на дейностите, предмет на
обществената поръчка, начина на комуникация с екипа на възложителя и строителя.
В предложението за изпълнение трябва да се посочи организацията на
експертите в екипа си, как се разпределят отговорностите по изпълнението на
дейностите, предмет на поръчката между тях, като за всеки експерт са предвидени
отделни задачи, съобразени с експертния му профил, както и начини за
осъществяване на комуникацията с останалите участници в процеса на реализация на
проекта и изпълнение на всяка една дейност от техническата спецификация. В
предложението за изпълнение на поръчката трябва да са въведени организационни решения и
отговорности на предложения от участника екип за непрекъснат постоянен текущ
контрол и наблюдение върху извършваните строително-монтажни работи. В предложението
за изпълнение на поръчката трябва да са въведени организационни
решения и отговорности на предложения от участника екип за непрекъснат
постоянен текущ контрол и наблюдение върху строителния процес, съответствието с
техническите изисквания на проекта и качество, така и по отношение на спазване на
изискванията за изпълнение строителството. В предложението за изпълнение на
поръчката трябва да са предложени мерки за вътрешен контрол и мониторинг
на екипа от експерти, както и начини за взаимодействие между тях, включително
механизми за осигуряване на качествено изпълнение на поръчката. Предложението
трябва да обхваща всеки един етап от изпълнението па настоящата поръчка като
предложените мерки за вътрешен контрол и организация на работата на екипа,
трябва да бъдат съпроводени с посочване на съдържание и обхват на мярката, конкретни лица,
ангажирани с изпълнението ѝ, както и конкретните задължения на тези лица за
изпълнение на мярката, очаквани резултати върху качеството за изпълнение на
предвидените дейности, предмет на поръчката от прилагането на конкретната мярка.
Участниците описват пълно и детайлно организацията на процеса с разпределение
на техническите и човешките ресурси. Реално и мотивирано (доказано) предложение
и конкретни действия относно изпълнението на оферираните сроковете за извършване на дейностите от
техническата спецификация, при отчитане на
спецификата на предмета на поръчката.
Всеки участник трябва да предостави индикативен план-график за
реализиране на услугите, включваш периода и дейностите на ниво задача както и
отговорните технически лица за всяка задача от предмета на поръчката с посочено
начало и край на задачата. В индикативният график се отразяват и
задачите от целия процес на услугата, в сроковете следва да бъдат предложени и
конкретни действия относно спазването и изпълнението на дейността.
В предложението си участникът следа да посочи мерки за управление на идентифицираните
от възложителя рискове, оказващи влияние върху изпълнението на договора,
както и на предложените мерки за намаляване па влиянието на рисковете или ограничаването
им. Участниците трябва да определят начин/и за преодоляване на рисковете или
за тяхното минимизиране и да опишат потенциалните предпоставки (допускания) за
успешното изпълнение па договора. Освен това участниците следва да обяснят
определените потенциални рискове, които могат да окажат влияние върху изпълнението
на договора, както и да предложат стратегия (адекватни мерки) за управление на
рисковете и това как предлагат да действат при всеки един възможен риск с цел
влиянието му да бъде ограничено или въобще да не настъпи. При изработването
на тази част от предложението за изпълнение на поръчката следва да се има
предвид, че на управление подлежат рискове, чието настъпване зависи от участника.
Важно и съществено за възложителя при предложенията относно рисковете и предпоставките
е да се обхванат конкретните, посочени от възложителя потенциални
рискове, свързани с предмета на настоящата поръчка, а не рискове по принцип.
Рисковете идентифицирани от възложителя,
които могат да окажат влияние върху изпълнението на договора са следните:
а) Затруднения по инициализиране на проекта и/или изпълнението
на систематизиран подход за изпълнение на дейностите
по проекта;
б) Забавяне при извършване на съответните дейности,
необходими за реализиране на следваща дейност от изпълнението на договора;
в ) Закъснение поради неуточнени решения или
бездействие на изпълнителя;
г) Недобра комуникация и координация между екипа на
възложителя и този на изпълнителя;
д) Физически щети по време на изграждането или
въвеждането в експлоатация;
е) Непредвидени условия на обекта или на терена,
включително археологически находки;
ж) Технологичен/проектантски/скрит недостатък на строителни
дейности или материали;
з) Неспазване изискванията на финансиращата
институция.
С решение № 2832/25.09.2019г.
на възложителя, за изпълнител на обществената поръчка е определен участникът „С.Е.“
АД с ЕИК *********, гр. ***, ж.к. ***, ул. ***
№ **, с което е сключен договор №
У – 270/12.11.2019г. Предмет на договора е изпълнение на
строителен надзор и функции на инженер по Фидик за договор/и с договорните
условия на Фидик за обект/и: 1 строителен договор по Фидик/Договор №
С-260/19.12.2013- „Рехабилитация на стоманен и реконструкция на съществуващия
захранващ азбестоциментов водопровод от яз. Среченска бара до гр. Враца“;
Технически контрол при проектирането и авторският надзор на 1 проект за
захранващ водопровод – Фидик/Договор У-177/30.08.2011г. с предмет „Проучване,
проектиране и упражняване на авторски надзор за обект захранващ водопровод от
яз. Среченска бара до гр. Враца“.
Стойността на договора е
549 969,00 лева без
ДДС или 659 962,80 лева с ДДС.
Проведената процедура
за обществена поръчка е обект на
последващ контрол за законосъобразност, извършен от ръководителя на УО на ОПОС
и главен директор на ГД ОПОС. С писмо изх. № 1-005-0005-2-959/13.12.2019г. на
ръководителя на УО на ОПОС кметът на Община Враца е уведомен по реда на чл. 73,
ал. 2 от ЗУСЕСИФ за констатирани три на брой нарушения при осъществения контрол
за законосъобразност на обществената поръчка с финансов ефект, а именно:
нарушение на чл. 59, ал. 2 от ЗОП вр. с чл. 2, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП, изразяващо
се във формулиране на условия в критериите за подбор, които необосновано
ограничават участието на лица в процедурата; нарушение на чл. 2, ал. 1 и ал. 2
от ЗОП и чл. 33, ал. 1 от ППЗОП, изразяващо се във формулиране на условия за
допустимост на техническо предложение, които необосновано ограничават участието
на лица в процедурата; нарушение на чл. 112, ал. 1 от ЗОП вр. чл. 58 от ЗОП,
изразяващо се в наличие на задължения към държавата по смисъла на чл. 162, ал.
2, т. 1 от ДОПК на участника, определен за изпълнител.
Във връзка с горните констатации на УО на ОПОС,
бенефициентът Община Враца в срока по чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ депозира писмено
възражение с изх. № 0400-561 от 23.12.2019г., в което оспорва приетото от УО.
Следва постановяване
на оспореното Решение от 08.01.2020г. на главния директор
на ГД ОПОС и ръководител на УО на ОПОС, с което на бенефициента Община Враца, на основание чл. 70, ал. 1, т. 9
от ЗУСЕСИФ и т. 11 б. „б“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за
посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови
корекции и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции
по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017г., изм. ДВ бр. 67 от
23.08.2019г., във вр. с чл. 3, ал. 2, чл. 5 и чл. 7 от Наредбата, е определена финансова корекция в размер на 5% от стойността
на разходите, признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по договор №
У-270/12.11.2019 г., за изпълнение на обособена позиция № 2 с изпълнител „С. е.“
АД, на стойност 549 969,00 (петстотин четиридесет и девет хиляди
деветстотин шестдесет и девет лева) лв. без ДДС и предмет: „Строителен
мениджмънт и строителен надзор на договори за строителство по Фидик –
Интегриран проект за воден цикъл на град Враца“, Обособена позиция № 2: „Строителен мениджмънт и строителен надзор на обект
„Рехабилитация на стоманен и реконструкция на съществуващия захранващ
азбестоциментов водопровод от яз. Среченска бара до гр. Враца“.
Решението на УО е издадено на основание чл.
73 от ЗУСЕСФ във вр. с чл. 9, ал. 5 от ЗУСЕСИФ и сключен договор № Д-34-37/01.11.2016г.
за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма „Околна
среда 2014-2020г.“ с бенефициент Община Враца за изпълнение на проект BG 16М1OP002-1.005-0005- С03 „Интегриран проект за воден цикъл на град Враца –
II-ра фаза“.
Решението е
мотивирано с констатирани
нарушения на ЗОП и ППЗОП при възлагане на обществената поръчка, квалифицирани като нередности по см. на
чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ и т. 11, б. „б“ от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1
от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване
на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на
финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017г.,
изм. ДВ бр. 67 от 23.08.2019г. /наричана Наредбата/.
С оспореното решение органът е оттеглил
първоначално установената констатация по отношение на допуснато нарушение на
чл. 112, ал. 1 от ЗОП вр. чл. 58 от ЗОП – наличие на задължение към държавата
по смисъла на чл. 162, ал. 2, т. 1 от ДОПК, като е приел възражението на
бенефициента в административното производство за основателно.
Предмет на спора са констатираното
нарушение на чл. 59, ал. 2 от ЗОП вр. с чл. 2, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП, изразяващо
се във формулиране на условия в критериите за подбор, които необосновано
ограничават участието на лица в процедурата и констатираното нарушение на чл.
2, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП и чл. 33, ал. 1 от ППЗОП, изразяващо се във формулиране
на условия за допустимост на техническо предложение, които необосновано
ограничават участието на лица в процедурата.
I. Относно констатираното нарушение на
чл. 59, ал. 2 от ЗОП вр. с чл. 2, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП, изразяващо се във
формулиране на условия в критериите за подбор, които необосновано ограничават
участието на лица в процедурата:
Съгласно изискванията на възложителя,
посочени в документацията за участие и обявлението, участникът следва да има изпълнена поне една услуга идентична или
сходна с предмета и обема на поръчката през последните три години, считано от
датата на подаване на офертата. Под услуга „сходна“ с предмета на поръчката
следва да се разбира: осъществяване на дейности по упражняване на строителен
надзор при изграждане и/или реконструкция, и/или рехабилитация на водопроводна
мрежа. Под услуга „сходна“ с обема на поръчката следва да се разбира:
Осъществяване в рамките на един или повече обекти минимален обем от дейности,
както следва: технически контрол при проектирането и авторският надзор,
упражняване на строителен надзор, координатор по „безопасност и здраве“ и
координатор по опазване на околната среда и екология.
УО приема, че поставеното изискване за
изпълнен обем необосновано ограничава участието на заинтересовани лица/потенциални
участници в обществената поръчка в нарушение на чл. 2, ал. 1 от ЗОП. Сочи се,
че същото не е съобразено с разпоредбата на чл. 2, ал. 2 от ЗОП, съгласно която
при
възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават
конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано
предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в
обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността,
сложността, количеството или обема на обществената поръчка. На лице е
изискване, което дава необосновано предимство на стопански субекти в
обществената поръчка, като за сметка на това поставя под ограничен обхват
други, както и нарушава чл. 59, ал. 2 от ЗОП, съгласно който поставените
критерии трябва да са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката.
УО приема, че с поставеното изискване за
изпълнена минимум една услуга, сходна с предмета на поръчката, потенциалните
участници са насочени към кръг от дейности, присъщи в обхвата единствено на
осъществяването на строителен надзор. В тази връзка, обема от дейности следва
да е структуриран само съобразно изискуемата услуга. В същото време, съгласно
предоставената дефиниция за обем от дейности, възложителят е изискал
координатор по безопасност и здраве и координатор по опазване на околната среда
и екология. УО приема, че включването на координатор по безопасност и здраве в
изискването за изпълнен обем дейности, с оглед на факта, че въпросното лице е
предвидено като критерий за подбор в екипа на участника за изпълнение на
поръчката, създава объркване сред потенциалните участници. Същевременно
заложеното изискване утежнява характера на условието с оглед на факта, че
задължава потенциалните участници да декларират/докажат изпълнение на сходен
обем с координатор по безопасност и здраве, въпреки че съгласно чл. 167, ал. 2,
т. 3 от ЗУТ, въпросното лице присъства в списъка на правоспособните физически
лица и доказване на същото като изпълнен обем от дейности не е необходимо и
нарушава основните принципи в ЗОП за равнопоставеност, публичност и прозрачност
с оглед на неясния характер.
Допуснатото нарушение
е квалифицирано като нередност по т. 11 б. „б“ от
Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. При определяне на финансовата корекция УО е приложил пропорционалния метод,
като е отчел обстоятелството, че в конкретния случай не е възможно да се
направи точно количествено определяне на финансовото отражение на нарушението
върху предоставената финансова помощ по договора, т.е. диференцираният подход е
неприложим. При определяне размера на финансовата корекция е отчетено, че са
подадени повече от две оферти, които отговарят на поставения критерий за
подбор.
II.Относно констатираното нарушение на чл. 2, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП и чл.
33, ал. 1 от ППЗОП, изразяващо се във формулиране на условия за допустимост на
техническо предложение, които необосновано ограничават участието на лица в процедурата:
УО приема, че е налице неяснота в
съдържанието на техническото предложение за изпълнение на поръчката, посочено в
образец „Предложение за изпълнение на поръчката“, приложен към документацията
за участие. Според извършения анализ на заложените от възложителя изисквания,
не става ясно как потенциалните участници следва да тълкуват текста:
„участникът трябва да представи конкретния си подход и цялостната организация
за изпълнение на поръчката“. При тази формулировка, не е изяснено кой подход ще
се счита за конкретен. Липсата на дефиниция на използвания термин не внася
необходимата яснота, конкретика и предвидимост за потенциалните участници за
това как да изготвят техническото си предложение, така че да бъдат допуснати до
следващ етап на участие.
Аналогично липсва дефинираност на използваните понятия „пълно и
детайлно“, „реално и мотивирано(доказано)“, както и „стратегия (адекватни
мерки) за управление на рисковете“, използвани в заложените от възложителя
изисквания участниците да описват
пълно и детайлно организацията на процеса с разпределение на техническите и
човешките ресурси.
Реално и мотивирано (доказано) предложение и конкретни действия относно изпълнението на оферираните сроковете за извършване на
дейностите от техническата спецификация, при
отчитане на спецификата на предмета на поръчката, както и стратегия (адекватни
мерки) за управление на рисковете.
УО приема, че горепосочените условия създават неяснота за потенциалните
участници, както и за комисията, тъй като възложителят е предоставил неограничена
свобода по отношение тълкуването и прилагането им.
На следващо място, УО приема за неясни следните текстове:
1.В предложението за изпълнение на
поръчката трябва да са
въведени организационни решения и отговорности на предложения от участника екип за непрекъснат постоянен текущ контрол и
наблюдение върху извършваните
строително-монтажни работи.
2.В
предложението за изпълнение на поръчката
трябва да са въведени организационни решения и отговорности на предложения от участника екип за непрекъснат постоянен
текущ контрол и наблюдение
върху строителния процес,
съответствието с техническите изисквания на проекта и качество, така и по отношение на спазване на изискванията
за изпълнение строителството.
В оспореното
решение се сочи, че строително – монтажните работи включват при изпълнението си
непрекъснат процес на съответствие с поставените от проектното решение
технически изисквания, постигане на качество и спазване на законодателната
рамка от условия за изпълнение на строителството. Тези елементи са неразривно
свързани със строителния процес и обуславят неговото реализиране. В тази
връзка, според УО, не е ясна целта на заложените две условия и разграничението
им едно от друго. Наличието на неясни и неточни указания създава предпоставки
за субективизъм от страна на комисията и води до невъзможност да се прецени
обективността на действията на помощния орган.
Направен е извод за използване от възложителя на субективни понятия в
предвидените изисквания за допустимост, в разрез с чл. 2, ал. 1 от ЗОП, посредством
които са нарушени основните принципи на закона за осигуряване на
равнопоставеност, прозрачност, свободна конкуренция и липса на дискриминация.
Твърди се и нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП, с оглед на включените
условия/изисквания, които необосновано ограничават участието на стопански
субекти в обществените поръчки.
Допуснатото нарушение
е квалифицирано като нередност по т. 11 б. „б“ от
Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. При определяне на финансовата корекция УО е приложил пропорционалния метод,
като е отчел обстоятелството, че в конкретния случай не е възможно да се
направи точно количествено определяне на финансовото отражение на нарушението
върху предоставената финансова помощ по договора, т.е. диференцираният подход е
неприложим. При определяне размера на финансовата корекция е отчетено, че е
налице минимално ниво на конкуренция, т.е. получени са минимум две оферти,
които отговарят на условията за допустимост на техническото предложение, както
и не са налице искания за разяснение от заинтересовани лица по заложените
условия за допустимост.
Съгласно правилото по чл. 72, ал. 4 вр. с
ал. 3 от ЗУСЕСИФ с оспореното решение е определена една финансова корекция за
констатираните нередности, като размерът ѝ е определен от органа чрез прилагане
на пропорционален метод. Посочено е, че
стойността на финансовата корекция ще бъде изчислена и извършена при прилагане
на формулата, описана в чл. 5, ал. 3 от Наредбата в процеса на верификация на
разходи за възстановяване и определянето им за допустими.
Решението на УО е
съобщено на бенефициента Община Враца на 08.01.2020г., а жалбата е изпратена на
22.01.2020г.
Към административната преписка е приложена
заповед № РД-ОП-13/07.02.2018г. на министъра на околната среда и водите,
изменена със заповед № РД – ОП-76/07.08.2018г.,
с която на основание чл. 25, ал. 4 от ЗА, чл. 9, ал. 5 от ЗУСЕСИФ и чл. 5
от УП на МОСВ, е оправомощена
В. К. – ** за ръководител на УО на ОПОС 2014-2020, като ѝ е
възложено да изпълнява функциите на ръководител на управляващ орган във вид и
обем, определен в нормативната уредба.
При
така установеното от фактическа страна, съдът прави следните правни изводи:
Жалбата е процесуално допустима - подадена е срещу
индивидуален административен акт по чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, от надлежен
правен субект с право на обжалване по смисъла на чл. 147, ал. 1 от АПК, пред
компетентния съд, в преклузивния срок по
чл. 149, ал. 1 от АПК във вр. с чл. 73, ал. 4 от ЗУСЕСИФ.
Разгледана по същество, жалбата е НЕОСНОВАТЕЛНА.
В резултат на служебната проверка по чл. 168, ал. 1 от АПК съдът установява, че оспореното решение е законосъобразен административен
акт. Съображенията за това са следните:
Решението е постановено от оправомощен орган в
пределите на неговата законова компетентност. Предметният обхват в чл. 1, ал. 1,
т. 4 от ЗУСЕСИФ определя закона като приложим по отношение правилата за
налагане на финансови корекции във връзка с управление на средствата от
ЕСИФ. Съгласно чл. 9, ал. 1 и ал. 5 от
ЗУСЕСИФ органи за управление и контрол на средствата от ЕСИФ са управляващите
органи /УО/, сертифициращите органи и одитните органи. Част от дейностите,
възложени на УО включват извършване на финансови корекции. Ръководител на УО е
ръководителят на администрацията или организацията, в чиято структура се намира
УО или определено от него лице. С представената заповед № РД-ОП-13/07.02.2018г. на министъра на околната среда и водите, е
осъществена законова делегация в полза на издателя на оспореното решение.
Същият е с предоставени правомощия за ръководител на УО по ОПОС 2014 –
2020г. и
издател на ИАА по ЗУСЕСИФ. Съгласно чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ финансовата
корекция се определя по основание и размер от ръководителя на УО, одобрил
проекта.
При издаване на оспореното решение са спазени
изискванията на чл. 73, ал. 1 и ал. 3 от ЗУСЕСИФ за мотивирана писмена форма с
обсъждане на възраженията от бенефициента. Решението отговоря и на общите
изисквания за писмена форма по чл. 59, ал. 2 от АПК. Съдържа имената и
длъжността на издателя, неговият адресат, фактически и правни основания за
издаване и ясно формирано волеизявление на органа.
Решението е издадено при спазване на процедурата по
чл. 73, ал. 2 и ал. 3 от ЗУСЕСИФ. Преди издаване на решението органът е дал
възможност на бенефициента да представи писмени възражения по установените
нарушения при осъществения контрол за законосъобразност на обществената
поръчка, както и по основателността и размера на финансовата корекция. В писмото
на органа с изх. № 1-005-0005-2-959/13.12.2019г. се съдържат всички
обективирани в акта фактически обстоятелства по преписката. В изпълнение на
общите правила по чл. 35 и чл. 36 от АПК, решението е издадено от органа след
изясняване на фактите и обстоятелствата по случая, събиране на относимите
доказателства и осигуряване възможност на засегнатото лице за участие и защита.
Последното е реализирано чрез изпращане на възражения с писмо изх. № 0400-561
от 23.12.2019г.
Оспореното решение е съответно на материалния закон.
С решението на УО на ОПОС е определена финансова корекция
на бенефициента Община Враца на основание чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, която норма
въвежда правилото за пълна или частична отмяна на финансовата подкрепа със
средства от ЕСИФ при наличие на конкретно посочени основания, между които по т.
9 е нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител
по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на
бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на
средства от ЕСИФ. От анализа на приложимото национално право, както и съобразно разпоредбата на чл. 2, т. 36 от Регламент /ЕС/ №
1303/2013, се извеждат елементите от фактическия състав на нередността, а
именно: действие или бездействие на икономически оператор, участващ в
прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което води до
нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с
неговото прилагане и има или би имало като последица нанасянето на вреда на
бюджета на Съюза. Нормата на чл. 70, ал.
2 от ЗУСЕСИФ препраща за случаите на нередности към нормативен акт на МС. Касае
се за Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за
извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне
размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ /обн. ДВ,
бр.27/31.03.2017г., изм. ДВ бр. 67 от 23.08.2019г./. Приложение № 1 към чл. 2,
ал. 1 от Наредбата съдържа изброяване на нарушенията и процентен показател на
приложимите финансови корекции. В раздел I „Обявление и документация за
обществена поръчка/процедура за избор с публична покана“ по т. 11 б. „б“ са
включени случаите,
при които са приложени дискриминационни критерии/условия/спецификации, но е
налице минимално ниво на конкуренция, т.е. получени са две или повече оферти,
които са допуснати и отговарят на критериите за подбор, които водят до налагане на
корекция от 5%. Нормата на чл. 7 от Наредбата в съответствие с чл. 72, ал. 4 от
ЗУСЕСИФ, предвижда при
констатирани два или повече случаи на нередност по чл.
70, ал. 1, т. 9
от ЗУСЕСИФ да се определи една корекция за всички нарушения, засягащи едни и
същи допустими разходи, чийто размер е равен на най - високия процент, приложен
за всяко от тях.
Страните не спорят и от доказателствата по делото се
установява, че Община Враца има качеството на икономически субект по смисъла на
регламент /ЕС/ № 1303/2013, тъй като участва в изпълнението на безвъзмездна
помощ от ЕСИФ; че е провела открита процедура за обществена поръчка като
публичен възложител по реда на ЗОП с предмет услуга по чл. 3, ал. 1, т. 3 от
ЗОП, със средства от ЕСИФ, които средства са предмет на одобрения проект за
безвъзмездна финансова помощ.
Спорът по делото е относно наличието на констатираните
от УО нарушения на ЗОП, квалифицирани като нередности по чл. 70, ал. 1, т. 9 от
ЗУСЕСИФ. Изводите на съда по спорните въпроси са следните:
По първото нарушение:
Съдът намира, че събраните по делото
доказателства установявавят по несъменен начин проявлението на фактическото
основание, мотивирало издаването на обжалвания акт.
Съгласно посочената за нарушена разпоредба на чл. 59,
ал. 2 от ЗОП, „възложителите могат да използват спрямо кандидатите или
участниците само критериите за подбор по този закон, които са необходими за
установяване на възможността им да изпълнят поръчката. Поставените критерии
трябва да са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на
поръчката. Когато обществената поръчка има обособени позиции, критериите за
подбор за всяка от обособените позиции трябва да съответстват на предмета,
стойността, обема и сложността на съответната позиция“.
Съгласно чл. 63, ал. 1, т. 1, б. „б“ от ЗОП, възложителят може да определя критерии, въз основа на
които да установява, че кандидатите или участниците разполагат с необходимите
човешки и технически ресурси, както и с опит за изпълнение на поръчката при спазване
на подходящ стандарт за качество. Възложителят може да изисква от кандидата или
участника да е изпълнил дейности с предмет и обем, идентични или сходни с тези на
поръчката.
Оперативната самостоятелност на възложителя е
ограничена от забраната на чл. 2, ал. 2 от ЗОП, съгласно която "при възлагането на обществени
поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване
на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано
ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са
съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на
обществената поръчка". Според чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 от ЗОП "обществените поръчки се
възлагат в съответствие с принципите на Договора за функционирането на
Европейския съюз и
по-специално тези за свободно движение на стоки, свобода на установяване и
свобода на предоставяне на услуги и взаимно признаване, както и с произтичащите
от тях принципи на: т. 1 равнопоставеност и недопускане на дискриминация; т. 2
свободна конкуренция;
т. 3 пропорционалност; т. 4. публичност и
прозрачност“.
Община Враца, в качеството на възложител, е поставила
условие към кандидатите за участие да имат изпълнени през последните три години
дейности, които са идентични или сходни с предмета и обема на обществената
поръчка.
Съгласно
предоставената дефиниция за обем от дейности, възложителят е изискал
координатор по безопасност и здраве и координатор по опазване на околната среда
и екология. Правилно УО е приел, че включването на координатор по безопасност и
здраве в изискването за изпълнен обем дейности, с оглед на факта, че въпросното
лице е предвидено като критерий за подбор в екипа на участника за изпълнение на
поръчката, създава объркване сред потенциалните участници и утежнява характера на
условието. Въведеното изискване задължава потенциалните участници да
декларират/докажат изпълнение на сходен обем с координатор по безопасност и
здраве, въпреки че съгласно чл. 167, ал. 2, т. 3 от ЗУТ, въпросното лице
присъства в списъка на правоспособните физически лица и доказване на същото
като изпълнен обем от дейности не е необходимо.
Действително,
при определяне на критериите възложителят действа в условията на оперативна самостоятелност,
но тя е ограничена от нормативно определена рамка, като с провеждането на
обществената поръчка се цели привличане на максимален брой участници, с оглед
постигане на най-изгодното предложение, а с въвеждане на ограничения, каквито
не са предвидени в правна норма, се лишават евентуални кандидати от
възможността да участват. В случая необосновано е ограничено участието в
процедурата на определен кръг стопански субекти. Поставеното изискване не способства за избора на участник, който да изпълни предмета на
поръчката в съответствие с изискванията за дейността, а единствено води до необосновано ограничаване кръга на лицата, които могат да участват в
процедурата. Ето защо съдът приема, че формираният от административния орган
извод за допуснато от възложителя нарушение на чл. 59, ал. 2 от ЗОП вр. чл. 2, ал. 1 и ал. 2
от ЗОП е в съответствие с материалния закон.
По второто нарушение:
Съдът приема за безспорно доказано визираното
нарушение на чл. 2, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП и чл. 33, ал. 1 от ППЗОП при провеждане на обществената
поръчка от оспорващата община.
Нарушението се изразява в липсата на дефиниране на използваните от възложителя понятия „конкретния си подход“, „пълно и детайлно“, „реално и мотивирано(доказано)“, както и „стратегия
(адекватни мерки) за управление на рисковете“, което създава възможност за
интерпретация и субективизъм. Липсата на
точни и ясни определения на тези понятия създава неяснота, като кандидатите не
могат да изградят представа как да изготвят предложенията си, за да
удовлетворят в максимална степен изискванията на възложителя. На лице е също
така неяснота каква е разликата между изискването за
въвеждане на организационни решения и отговорности на предложения от участника
екип за непрекъснат постоянен текущ контрол и наблюдение върху извършваните
строително – монтажни работи и изискването за въвеждане на организационни
решения и отговорности на предложения от участника екип за непрекъснат
постоянен текущ контрол и наблюдение върху строителния процес, съответствието с
техническите изисквания на проекта и качество, така и по отношение на спазване
на изискванията за изпълнение строителството. Наличието на неясни и неточни указания създава предпоставки
за субективизъм от страна на комисията и води до невъзможност да се прецени
доколко обективни биха били действията на помощния орган.
Ето защо съдът
приема, че формираният от административния орган извод за допуснато от
възложителя нарушение на чл. 2,
ал. 1 и ал. 2 от ЗОП и чл. 33, ал. 1 от ППЗОП е в съответствие с материалния закон.
Съгласно правилото на чл. 72, ал. 4 от ЗУСЕСИФ и чл. 7
от Наредбата, в оспорения административен акт законосъобразно е определена една
финансова корекция за констатираните нередности, като размерът е определен от
органа чрез прилагане на пропорционален метод, предвид това, че поради естеството на
нарушението е невъзможно да се даде количествено изражение на финансовите
последици. Размерът на финансовата корекция е определен на 5 % от стойността на
допустимите разходи съгласно т. 11 б. „б“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.
С оглед на изложеното, съдът намира оспореното решение
за законосъобразен административен акт, а подадената жалба като неоснователна
следва да бъде отхвърлена.
С оглед изхода на спора, на основание чл. 78, ал. 8 от ГПК във вр. с чл. 144 от АПК във вр. с чл. 37 от ЗПП в полза на Министерството
на околната среда и водите следва да бъдат присъдени деловодни разноски в
размер на 200,00 лева за процесуално представителство.
Водим от горното и на основание чл. 172, ал. 2 от АПК,
Административен съд – Враца
ОТХВЪРЛЯ жалбата на Община Враца, представлявана от * К.А.К. против
Решение от 08.01.2020 г., издадено от ръководител на Управляващия
орган на Оперативна
програма „Околна среда 2014-2020г.“, с което на Община Враца е определена
финансова корекция в размер на 5% от стойността на разходите, признати от УО на
ОПОС за допустими за финансиране по договор № У-270/12.11.2019 г., за
изпълнение на обособена позиция № 2 с изпълнител „С.е.“ АД, на стойност
549 969,00 (петстотин четиридесет и девет хиляди деветстотин шестдесет и
девет лева) лв. без ДДС и предмет: „Строителен мениджмънт и строителен надзор
на договори за строителство по Фидик – Интегриран проект за воден цикъл на град
Враца“, Обособена позиция № 2: „Строителен мениджмънт и строителен надзор на
обект „Рехабилитация на стоманен и реконструкция на съществуващия захранващ
азбестоциментов водопровод от яз. Среченска бара до гр. Враца“.
ОСЪЖДА Община Враца да заплати на Министерство на околната среда и водите сумата от
200,00 /двеста/ лева разноски по делото.
Решението подлежи на обжалване пред ВАС в 14
- дневен срок от уведомяване на страните, на които на основание чл. 138 АПК да
се изпрати препис от същото.
Административен съдия: