№ 2525
гр. София, 28.05.2024 г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
СОФИЙСКИ РАЙОНЕН СЪД, 116-ТИ СЪСТАВ, в публично
заседание на двадесет и първи май през две хиляди двадесет и четвърта
година в следния състав:
Председател:ПАВЕЛ Г. ПАНОВ
при участието на секретаря ВЕРА Й. ТАСЕВА
като разгледа докладваното от ПАВЕЛ Г. ПАНОВ Административно
наказателно дело № 20241110204013 по описа за 2024 година
Производството е по реда на чл. 59 и следващите от ЗАНН.
Обжалвано е Наказателно постановление (НП) № 753348-F750551 / 01.02.2024 г.,
издадено от С.К.Д. - Началник на отдел "Оперативни дейности"-София, Дирекция
"Оперативни дейности" в ГД "Фискален контрол", оправомощен със Заповед на
изпълнителния директор на НАП за упълномощаване на АНО № ЗЦУ-1149 от 25.08.2020 г.,
с което на основание чл. 53 от ЗАНН, вр. чл. 185, ал. 2 от ЗДДС, вр. с чл. 185, ал. 1 от ЗДДС,
за нарушение на чл. 33, ал. 1 от Наредба № H-18/13.12.2006 г. на Министерство на
финансите, вр. чл. 118, ал. 4 от ЗДДС, на М. КОНСУЛТ ЕООД с ЕИК *********, е наложено
административно наказание "имуществена санкция" в размер на 500 лева.
Недоволно от НП е останало санкционираното лице, което го обжалва в срок. В
жалбата излага съображения против обжалвания акт. Твърди, че осъщественото нарушение е
маловажно и иска съдът да отмени НП като приложи чл. 28 от ЗАНН, отделно сочи, че не е
взето под внимание възражението срещу АУАН.
В съдебно заседание жалбоподателят, редовно призован, представлява се от адв. Г..
Моли за отмяна на НП по изложените съображения, като посочва и че не е ясно за какво
нарушение е санкционирано, нарушението не е доказано и актът не е следвало да се издава в
отсъствието на анрушителя.
Въззиваемата страна е редовно уведомена, изпраща процесуален представител в
съдебно заседание - юрисконсулт П.. В пледоарията си по същество същата моли
наказателното постановление да бъде потвърдено. Претендира юрисконсултско
възнаграждение.
Съдът като обсъди доводите на страните и събраните по делото писмени и гласни
доказателства намира за установено следното:
На 05.10.2023 г. била извършена оперативна проверка от свидетеля П. и Г. – служители
на НАП , обективирана с ПИП cep. АА № 0129266/05.10.2023 год. на търговски обект -
1
павилион за закуски, находящ се на адрес: гр. София, метростанция ,,Жолио Кюри",
стопанисван от жалбоподателя „М. КОНСУЛТ" ЕООД с ЕИК: *********. По време на
проверката било установено, че при извършена фактическа засечка на касовата наличност
на обекта в момента на проверката /05.10.2023 г./ е установена сума в размер на 521.80 лв.
Въпреки това било установено, че разчетеният оборот от инсталираното в обекта фискално
устройство модел „TREMOL А19 PLUS" с индивидуален номер №ZK150563 и фискална
памет №50191314 към момента на проверката, съгласно дневен финансов отчет №037801 от
05.10.2023 г., е в размер на 533.94 лв. проверяващите установили, че фискалното устройство,
инсталирано в обекта, притежава операциите „служебно въведени" и служебно изведени"
суми за регистриране на извършената промяна в касовата наличност - видно от дневен
финансов отчет №037801 от 05.10.2023 г.
Установената промяна в касовата наличност била изчислена от проверяващите в размер
на 12.14 лв. и представлявала според тях извеждане на пари в касата, които не са отразени
във фискалното устройство в момента на извършването й с точност до минута.
Свидетелят П. счел, че „М. КОНСУЛТ" ЕООД с ЕИК: ********* не е изпълнило
задължението си да отбележи всяка промяна на касова наличност / въвеждане и извеждане
на пари във и извън касата/ на ФУ чрез операциите „служебно въведени" или „служебно
изведени" суми и съставил акт за установяване на административно нарушение (АУАН) cep.
AN № F750551 / 03.01.2024 г., в Централно управление за посоченото по-горе нарушение на
чл. 33, ал. 1 от Наредба № H-18/13.12.2006 г. на Министерство на финансите. АУАН бил
съставен в отсъствие на управителя на дружеството без същият да бъде уведомен за това, че
следва да се яви за съставяне на АУАН. Същият му бил връчен едва на 09.01.2024г. В
предвидения срок управителят подал възражения.
В протокол за извършената проверка било посочено, че управителят на проверяваното
дружество следва да се яви в девет часа без да се посочва дата на действието, за да му бъде
съставен АУАН. Протоколът бил връчен на служител на дружеството, но без пълномощно
да представлява ЮЛ или управителя.
Въз основа на АУАН е издадено и обжалваното Наказателно постановление (НП) №
753348-F750551 / 01.02.2024 г., издадено от С.К.Д. - Началник на отдел "Оперативни
дейности"-София, Дирекция "Оперативни дейности" в ГД "Фискален контрол",
оправомощен със Заповед на изпълнителния директор на НАП за упълномощаване на АНО
№ ЗЦУ-1149 от 25.08.2020 г., с което на основание чл. 53 от ЗАНН, вр. чл. 185, ал. 2 от
ЗДДС, вр. с чл. 185, ал. 1 от ЗДДС, за нарушение на чл. 33, ал. 1 от Наредба № H-
18/13.12.2006 г. на Министерство на финансите, вр. чл. 118, ал. 4 от ЗДДС, на М. КОНСУЛТ
ЕООД с ЕИК *********, е наложено административно наказание "имуществена санкция" в
размер на 500 лева. Не били обсъдени депозираните в срок възражения, а било посочено, че
такива липсват.
Горната фактическа обстановка съдът възприе въз основа на показанията на разпитания
в съдебното заседание свидетел П., свидетеля Н. както и въз основа на събраните по делото
писмени доказателства, приобщени по реда на чл. 283 НПК, както и . Съдът кредитира
показанията на разпитания свидетел П. по отношение на действията по проверката, тъй като
същите се подкрепят от приложените по делото писмени документи, не съдържат
противоречия и са логични, и ясни. Същите дават сведения за хода на проверката и нейния
резултат.
Що се отнася обаче до действията по уведомяване на управителя на дружеството за
това, че следва да се яви за съставяне на АУАН, съдът намира, че липсват категорични
доказателства за такова уведомяване. На първо място, както свидетелят П., така и Н.,
присъствал на съставяне на АУАН, посочват, че уведомяването се прави чрез протокола за
проверка. Следва обаче да се посочи, че в конкретния случай в протокола на стр. 3 е посочен
2
час и място на явяване, но не и дата. Не може да се направи извод, че става въпрос за датата
на проверката, доколкото към посочения час за явяване – 9:00ч проверката дори не е била
започнала. В този смисъл не е спазено изискването за уведомяване на представител на
нарушителя за явяване за съставяне на АУАН. По отношение на уведомяването по телефон,
следва да се посочи на първо място, че конкретни дати на проведени разговори липсват,
както и за тяхното съдържание, няма изготвени протоколи за призоваване по телефон, както
и за какво действие следва да се яви лицето. Съдът не може да приеме на база съобщеното от
П. и Н., че няколко пъти управителят е търсен, а да бъде уведомен по телефона при
положение, че подобни твърдения не намират опора в писмените доказателства, а дори
противоречат на предоставената на лист 25 от делото справка, че управителят на
жалбоподателя е уведомен за съставянето на АУАН с протокола за проверка, а не по
телефон. Както бе посочено, такова уведомяване не е отправяно и липсва датата на
извършване на действието съставяне на АУАН, на която управителят следва да присъства. В
този смисъл заявеното от свидетелите по отношение на уведомяването се явява изолирано и
дори оборено от справката на НАП ТД София на лист 25. Отделно П. първоначално не
твърди да е уведомявал нарушителя чрез негов представител по телефон, а сочи само
уведомяване чрез протокола за проверка. Ето защо съдът прие, че управителят не е бил
уведомен надлежно за съставяне на АУАН, който е съставен няколко дни преди изтичане на
срока по чл.34 от ЗАНН в отсъствие на нарушителя без същият да е уведомен за това.
При така установената фактическа обстановка съдът намира от правна страна
следното:
Като инстанция по същество в производството по реда на чл. 59 и следващите от
ЗАНН, районният съд осъществява цялостна проверка относно правилното приложение на
материалния и процесуалния закон, независимо от основанията, посочени в жалбата. В
изпълнение на това свое правомощие съдът намира, че АУАН и НП отговарят по форма и
съдържание на изискванията по чл. 42, респ. чл. 57 от ЗАНН, издадени са от надлежен орган
и в рамките на неговите пълномощия, констатираното нарушение е изчерпателно описано в
акта за установяване на административно нарушение, по идентичен начин – описано и в
наказателното постановление, надлежно връчени на нарушителя, с оглед гарантиране на
неговите права.
От самото НП, а и от АУАН, е видно, че ясно е посочена за нарушена нормата на чл.
33, ал. 1 от Наредба Н-18/13.12.2006 г. на Министерството на финансите.
Съгласно разпоредбата на чл. 33, ал. 1 от Наредба Н-18/13.12.2006 г. на
Министерството на финансите: "Извън случаите на продажби всяка промяна на касовата
наличност (начална сума, въвеждане и извеждане на пари във и извън касата) на ФУ се
регистрира във ФУ чрез операциите "служебно въведени" или "служебно изведени" суми. "
В конкретния случай, АНО е наложил наказание на основание чл. 185, ал. 2 от ЗДДС,
чиято норма гласи (в актуалната към датата на нарушението редакция): "Извън случаите по
ал. 1 на лице, което извърши или допусне извършването на нарушение по чл. 118 или на
нормативен акт по неговото прилагане, се налага глоба - за физическите лица, които не са
търговци, в размер от 300 до 1000 лв., или имуществена санкция - за юридическите лица и
едноличните търговци, в размер от 3000 до 10 000 лв. Когато нарушението не води до
неотразяване на приходи, се налагат санкциите по ал. 1. " От своя страна приложимата в
случая ал. 1 от цитираната разпоредба (в актуалната към датата на нарушението редакция)
предвижда имуществена санкция от 500 лв. до 2000 лв. за юридическите лица и едноличните
търговци.
В действителност съдът намира, че от наличните по делото доказателства безспорно се
установява, че нарушението е извършено от обективна страна, тъй като в касата на магазина
са липсвали средства, които не са служебно изведени и са в размер на 12, 14 лева по-малко
3
от оборота на магазина до момента на проверката за процесния ден, който е виден от
разпечатката от фискалното устройство.
Доколкото при юридическите лица отговорността е безвиновна, съдът намира, че
изобщо не следва да излага мотиви за субективната страна на деянието.
Въпреки това съдът намира, че при съставяне на АУАН са допуснати съществени
неотстраними процесуални нарушения, които са довели до опорочаването на процедурата
по ангажиране на отговорността на санкционираното ЮЛ, лишили са го от възможността му
да се защити при съставяне на АУАН или непосредствено преди това, което налага отмяна
на атакуваното НП.
Видно от самия АУАН, същият е съставен в отсъствие на нарушителя като за
основание е посочен чл.40, ал.2 от ЗАНН. Според този текст когато нарушителят е известен,
но не може да се намери или след покана не се яви за съставяне на акта, актът се съставя и в
негово отсъствие. Ал.1 на същия член обаче предвижда, че актът за установяване на
административното нарушение се съставя в присъствието на нарушителя и свидетелите,
които са присъствували при извършване или установяване на нарушението.
В случая актът е съставен без изобщо неговият адресат или негов законен представител
или такъв по пълномощие да е бил уведомен надлежно за това действие и без да му е дадена
възможност да присъства на образуването на административнонаказателното производство.
Изискването актът да бъде съставен в присъствието на нарушителя има за цел
едновременност и непосредственост при осъществяване на процедурата по съставяне на
акта с участието на посочените в чл. 40, ал. 1 от ЗАНН лица, както при неговото съставяне,
така и при подписването му, с което се обезпечава правото на защита на нарушителя.
Последният винаги следва непосредствено да възприема действията на актосъставителя и
посочените свидетели, включително дали същите действително са присъствали при
съставянето на акта, както и да провери верността на посочените в акта обстоятелства.
Освен това, нарушителят е лишен от правото да направи възражения още при съставяне на
акта и да организира защитата си още при образуването на административнонаказателното
производство. Обстоятелството, че препис от АУАН е връчен на нарушителя след
съставянето му, не може да санира допуснатото нарушение. Смисълът на изпращането на
покана до нарушителя за явяване за съставяне на АУАН е да се извести лицето за
започването на административнонаказателно производство срещу него и да му се
предостави и гарантира възможност да участва в него и да упражни правото си на защита,
още в този най-ранен етап от производството. Съставянето на акта в отсъствие на
нарушителя, без да са налице предпоставките на чл. 40, ал. 2 от ЗАНН, както е в настоящия
случай, е довело до ограничаване на правото му на защита, което всякога представлява
съществено нарушение на процесуалните правила, водещо до отмяна на НП, без да е
необходимо да се изследва въпросът дали е извършено административно нарушение. Така
изрично в Решение № 7848 от 22.12.2021 г. на АдмС - София по адм. д. № 10020/2021 г.
Отделно в Решение № 1658 от 11.03.2016 г. на АдмС - София по адм. д. № 11780/2015 г.
се посочва, че необходимостта от присъствие на нарушителя при съставяне на акта се
обуславя и от обстоятелството, че би могло да не се стигне до образуване на
административно-наказателно производство при наличието на представени от нарушителя
доказателства, водещи до отпадане на неговата отговорност или до удостоверяване липсата
на нарушение. Именно, с оглед гарантиране правата на нарушителя, както и предвид
преценката за извършено нарушение, законодателят е въвел императивното изискване на
разпоредбата на чл. 40, ал.1 от ЗАНН. Обстоятелството, че жалбоподателят се е запознал със
съдържанието на АУАН и същият му е бил връчен, не санира допуснатото нарушение, тъй
като административно-наказателното производство вече е било образувано и фигурата на
нарушителя е възникнала със съответните неблагоприятни последици за него. Ето защо
4
съставянето на акта в отсъствие на нарушителя без да са налице предпоставките на чл. 40,
ал.2 от ЗАНН е довело до ограничаване на неговите права.
В този смисъл в случая е допуснато съществено процесуално нарушение, което води до
отмяна на НП.
Макар и решаващите аргументи на съда да касаят порок в процедурата по ангажиране
на отговорността, за пълнота следва да се посочи, че нарушението се явява и маловажно по
смисъла на чл.28 от ЗАНН.
Разпоредбата на чл. 28 от ЗАНН предвижда правна възможност за маловажни случаи на
административни нарушения наказващият орган да не наложи наказание, като предупреди
нарушителя, устно или писмено, че при повторно извършване на нарушение ще му бъде
наложено административно наказание. Преценката на административнонаказващия орган за
наличие или липса на "маловажност" на случая по чл. 28 ЗАНН се прави по
законосъобразност и подлежи на съдебен контрол. Съдът не може да бъде обвързан от
решението на административен орган и не може да бъде възпрепятстван в правомощията си
да проучи в пълнота фактите, релевантни за спора, с който е сезиран. Съдът изследва и
решава всички въпроси както по фактите, така и по правото, от които зависи изходът на
делото.
ЗАНН не съдържа дефиниция за "маловажен случай", поради което и предвид
разпоредбата на чл. 11 от закона, последната следва да бъде извлечена от НК. Съгласно чл.
93, т. 9 от НК "маловажен случай" е този, при който извършеното престъпление с оглед на
липсата или незначителността на вредните последици или с оглед на други смекчаващи
обстоятелства представлява по-ниска степен на обществена опасност в сравнение с
обикновените случаи на престъпление от съответния вид.
Преценката за "маловажност" следва да се прави на база фактическите данни по
конкретния казус - вида на нарушението, начина на извършването му, вида и стойността на
предмета му, на вредните последици, степента на обществена опасност и т. н., като трябва
да се отчитат същността, както и целите на административно-наказателната отговорност.
На първо място, това че се касае за формално по своя характер административно
нарушение, не изключва автоматично приложението на чл. 28 от ЗАНН. Обратното би
означавало, че при всички нарушения на просто извършване няма да се прилага този
институт, каквото ограничение в закона не съществува.
На второ място, независимо от важния характер на регулираните в случая обществени
отношения, същественото е те да не се абсолютизират, а да се преценят конкретните
параметри на самото нарушение, обстоятелството дали то е отстранено по инициатива на
нарушителя и налице ли са вредни последици за трети лица или за държавата, като цяло.
В настоящия случай разликата между разчетена и фактическа наличност на пари в
касата е била 12,14 лева. Тази стойност е незначителна от гледна точка на обществените
интереси и не би могла да доведе до извод за силно, съществено, всеобхватно и решаващо
въздействие върху обществените отношения, а следователно и за висока степен на
засягането им. Напротив, изводът би следвало да се изведе в обратната посока.
Обстоятелството, че нарушението е констатирано за първи път, може да се тълкува
единствено като смекчаващо отговорността обстоятелство, а липсата на изложени в
5
оспореното НП, както и приложени в административната преписка други доказателства за
предходно укоримо поведение на нарушителя също следва да се преценят съобразно
дефиницията на понятието "маловажен случай".
На трето място, формалното нарушение разкрива по-ниска степен на обществена
опасност в сравнение с обикновените случаи на нарушения от съответния вид. Липсват
данни за влезли в сила НП за други подобни по вид нарушения. Очевидно е, че в
конкретната хипотеза ефективно изпълнение на преследваните от законодателя легитимни
цели, инкорпорирани в генералната и специалната превенции при този вид юридическа
отговорност, биха могли да се постигнат и посредством предупреждаването на лицето,
съответно при даване на задължителни предписания за отстраняване на нарушението. При
прилагане на института на "маловажен" случай се постигат целите по чл. 12 от ЗАНН, а
именно: да се предупреди и превъзпита едноличният търговец. Нищожният размер на
разликата между разчетен оборот и касова наличност и фактът, че нарушението е първо,
определят случая като маловажен - разкриващ по-ниска степен на обществена опасност в
сравнение с типичните случаи на нарушения от съответния вид.
На четвърто място, неспазването на националните мерки по чл. 185, ал. 2 от ЗДДС във
вр. с чл. 33, ал. 1 от Наредба № Н-18/13.12.2006 г. на МФ за регистриране и отчитане чрез
фискални устройства на продажбите в търговските обекти, изискванията към софтуерите за
управлението им и изисквания към лицата, които извършват продажби чрез електронен
магазин /загл. изм. ДВ. бр. 80/2018 г. /, безспорно могат да засегнат установените в чл. 26,
ал. 2 от Договора за функциониране на Европейския съюз /ДФЕС/ икономически свободи -
установеният вътрешен пазар като пространство без вътрешни граници, в което свободното
движение на стоки, хора, услуги и капитали е осигурено в съответствие с разпоредбите на
Договорите.
Според т. 35-39 от Решение на СЕС от 12 септември 2019 година по съединени дела C-
64/18, C-140/18, C-146/18 и C-148/18, от трайно установената практика на СЕС следва, че
националните мерки, които биха могли да затруднят или да направят по-малко
привлекателно упражняването на основните свободи, гарантирани от ДФЕС, могат все пак
да бъдат допуснати, при условие че отговарят на императивни съображения от общ интерес,
в състояние са да гарантират осъществяването на целта, която преследват, и не надхвърлят
необходимото за постигането /. Строгостта на наложената санкция трябва да бъде в
съответствие с тежестта на нарушението, което има за цел да санкционира. Освен това
административните или санкционните мерки, предвидени в дадено национално
законодателство, не трябва да надхвърлят границите на необходимото за постигането на
легитимно преследваните с това законодателство цели /вж. по аналогия решение от 31 май
2018 г., Z., C-190/17, EU: C: 2018: 357, т. 41 и 42 и цитираната съдебна практика/.
Размерът на наложената санкция от 500 /петстотин/ лева е изцяло несъответен както на
материалния интерес на нарушението, така и на декларираните с националния закон цели,
свързани с осигуряване на възможност за проследяване на паричния поток в търговския
обект, чрез създаване на правила за регистрация и отчетност на паричните средства, а с това
и на обществения интерес по санкциониране на нарушителите. Предвид изложеното и с
оглед на конкретната тежест на нарушението и обстоятелствата, че се касае за първо такова с
несъществени общественоопасни последици, същото съставлява маловажен случай по
смисъла на чл. 28 от ЗАНН. Така в Решение № 2586 от 18.04.2022 г. на АдмС - София по
адм. д. № 243/2022 г., Решение № 2277 от 2.04.2019 г. на АдмС - София по адм. д. №
540/2019 г., Решение № 6239 от 24.10.2019 г. на АдмС - София по адм. д. № 8229/2019 г.
6
С оглед обстоятелството, че разликата между касовата наличност и оборота на
магазина е в незначителен размер на сумата от 12, 14 лв. съдът намира, че в случая
констатираното нарушение разкрива по-ниска от обичайната обществена опасност на такъв
вид нарушения, поради което съдът намира, че в случая следва да се приложи чл. 28 от
ЗАНН. Съдебният състав намира, че предупреждението на нарушителя, че при извършване
на друго административно нарушение от същия вид, представляващо маловажен случай, в
едногодишен срок от влизането в сила на съдебния акт, за това друго нарушение ще му бъде
наложено административно наказание, в случая би оказало необходимото превантивно и
превъзпитателно действие по отношение на нарушителя, за да не се допуска в бъдеще
подобно несъответствие на наличността в касата и отчетения от фискалното устройство
дневен оборот от продажби в обекта. В случая следва да се вземе предвид, че в касата е
имало по-малко налични средства от отчетените от фискалното устройство, което е хипотеза
с по-ниска степен на обществена опасност от случаите, когато наличността в касата е по-
голяма и не е отчетена. Касае за разлика от около 2,3 %.
Доколкото обаче съдът констатира допуснато съществено неотстранимо процесуално
нарушение, ограничаващо правата на наказаното лице в процедурата по съставяне на
АУАН, нарушителят не следва да бъде предупреждаван.
Право на разноски има жалбоподателят, който претендира такива в размер на 400 лева,
които следва да му се присъдят.
Водим от горното, съдът
РЕШИ:
ОТМЕНЯ Наказателно постановление (НП) № 753348-F750551 / 01.02.2024 г.,
издадено от С.К.Д. - Началник на отдел "Оперативни дейности"-София, Дирекция
"Оперативни дейности" в ГД "Фискален контрол", оправомощен със Заповед на
изпълнителния директор на НАП за упълномощаване на АНО № ЗЦУ-1149 от 25.08.2020 г.,
с което на основание чл. 53 от ЗАНН, вр. чл. 185, ал. 2 от ЗДДС, вр. с чл. 185, ал. 1 от ЗДДС,
за нарушение на чл. 33, ал. 1 от Наредба № H-18/13.12.2006 г. на Министерство на
финансите, вр. чл. 118, ал. 4 от ЗДДС, на М. КОНСУЛТ ЕООД с ЕИК *********, е наложено
административно наказание "имуществена санкция" в размер на 500 лева.
ОСЪЖДА Национална агенция по приходите да заплати на М. КОНСУЛТ ЕООД с
ЕИК ********* сумата от 400 лева –възнаграждение за адвокат.
Решението подлежи на обжалване с касационна жалба пред Административен съд
София – град, в 14-дневен срок от съобщението за изготвянето му до страните.
Съдия при Софийски районен съд: _______________________
7