РЕШЕНИЕ
№ 88
гр. Русе,
21.03.2023 г.
В
ИМЕТО НА НАРОДА
Административен
съд - Русе, VІ-ти
състав, в публично заседание на двадесет и първи февруари през две хиляди и двадесет
и трета година, в състав:
СЪДИЯ: ЕЛИЦА ДИМИТРОВА
при
секретаря ДИАНА МИХАЙЛОВА като разгледа докладваното от съдия ДИМИТРОВА адм.
дело № 526 по описа за 2022
година, за да се произнесе, съобрази следното:
Производството е по реда на чл. 145 и
сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във вр. с чл. 73, ал. 4 от
Закона за управление на средствата от Европейските фондове за споделено
управление (ЗУСЕФСУ).
Образувано е по
жалба на Община Русе, представлявана от кмета на общината, против Решение от 03.11.2022
г. на Ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма „Околна
среда“ 2014 -2020 г. (ОПОС). С решението на жалбоподателя е определена
финансова корекция в размер на 25% от стойността на засегнатите от нарушенията
и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020, разходи,
представляващи средства от ЕСИФ по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕФСУ, по
сключения договор № ЗОП-50/25.07.2022 г. с изпълнител „РТ Консултинг“ ЕООД на
стойност 430 000 лв. без ДДС.
Жалбоподателят поддържа
оплаквания за незаконосъобразност на атакувания административен акт, като
постановен в нарушение на материалноправните норми. Твърди се, че не са налице
твърдяните от административния орган нарушения на Закона за обществените
поръчки (ЗОП), като са изложени подробни съображения по отношение на всяко едно
от четирите нарушения.
Иска се отмяна на
обжалваното решение и присъждане на направените по делото разноски, включително
и юрисконсултско възнаграждение.
Ответникът –
ръководителят на УО на ОПОС 2014 – 2020 г., чрез процесуалния си представител Светлана
Златанова – служител юридическо образование и правоспособност, в депозирано по
делото становище, оспорва жалбата, като неоснователна и иска същата да бъде
оставена без уважение. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение,
съгласно приложен списък. Прави и възражение за прекомерност на разноските,
които би претендирал жалбоподателя.
Съдът, като
взе предвид доказателствата по делото и доводите и възраженията на страните, приема за установено от
фактическа страна следното:
Жалбата е процесуално допустима, като подадена от
надлежно легитимиран субект, в законния срок по чл. 149, ал. 1 АПК и срещу
подлежащ на съдебен контрол индивидуален административен акт - чл. 73, ал. 1, във вр. с ал. 4 ЗУСЕФСУ.
Разгледана по същество е основателна.
От представената (включително на електронен
носител) административна преписка се установява, че Община Русе е бенефициер по
сключен Административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ
по Оперативна програма „Околна среда“ 2014-2020 № Д-34-29/10.04.2019 г. (регистрационен
номер BG16M1OP002-2.004-0003-C01) –
л. 35 и сл. от делото. Договорът е сключен между Министъра на околната среда и
водите като ръководител на УО на ОПОС и общо пет общини, като Община Русе е
определена за водеща община. Въз основа на договора е предоставена безвъзмездна
финансова помощ в размер до 25 995 954,18 по процедура BG16M1OP002-2.004-003 „Проектиране и изграждане на анаеробни
инсталации за разделно събрани биоразтворими отпадъци“, по приоритетна ос 2
„Отпадъци“ на ОПОС 2014-2020, съфинансирана в размер на 85% от Европейския фонд за
регионално развитие (ЕФРР) на Европейския съюз, за изпълнение на проектно
предложение BG16M1OP002-2.004-0003 „Проектиране и изграждане на анаеробна инсталация за
разделно събрани биоразградими отпадъци на територията на РСУО Русе“.
Одобреният проект е на стойност 34 841 674,21 лв., от които
22 096 561,04 лв. от ЕФРР; 3 899 393,14 лв. – национално
съфинансиране от държавния бюджет на Република България; 3 085 547,33
лв. – собствен принос на бенефициента по договора (петте общини) и
5 760 172,70 лв. недопустими разходи. В изпълнение на този договор
Община Русе е провела обществена поръчка с предмет „Упражняване
на строителен надзор, в т. ч. инвеститорски контрол и изготвяне на оценка за
съответствие на техническия инвестиционен проект на обект „Проектиране и
изграждане на анаеробна инсталация за разделно събрани биоразградими отпадъци
на територията на РСУО Русе“ с
уникален номер на поръчката в РОП 00115-2021-0021, с адрес на профила на
купувача: https://app.eop.bg/today/127944.
За участие в процедурата са подадени 16 оферти като допусната до оценяване е
само една – на „РТ Консултинг“ ЕООД, което дружество е избрано за изпълнител и
с него е сключен Договор № ЗО-50/25.07.2022 г. за изпълнение на обществената
поръчка на стойност 430 000 лв. без ДДС или 516 000лв.с ДДС.
Извършен бил последващ контрол за законосъобразност на проведената
обществена поръчка и сключения договор във връзка с предоставянето на
финансиране по ОПОС 2014-2020, при който ръководителят на УО установил
наличието на четири нарушения, както следва:
1. Офертата
на участника, избран за изпълнител, не отговаря на изискванията на възложителя.
Прието е, че е налице нарушение на чл. 107, ал. 1 от ЗОП, тъй като не е отстранил
от участие в процедурата участник, който не е изпълнил условие, посочено в
документацията на обществената поръчка. Нарушението е квалифицирано като
нередност по т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на
нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции и
процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда
на ЗУСЕСИФ (за краткост само Наредба за посочване на нередности) и съответстващ
процентен показател – 25%.
2. Незаконосъобразно
отстранен участник при прегледа на документите по чл. 39, ал. 1 от ППЗОП
(Правилника за прилагане на Закона за обществените поръчки). Прието е, че е
налице нарушение на чл. 107, т. 1 от ЗОП, което също е квалифицирано като
нередност по т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на
нередности с процентен показател 25%.
3. Преди
сключване на договора за възлагане на обществената поръчка изпълнителят не е
представил документи за изпълнение на критериите за подбор. Прието е, че е
налице нарушение на чл. 112, ал. 2, т. 3 от ЗОП във връзка с чл. 112, ал. 1, т.
2 и т. 4 от ЗОП, тъй като възложителят е сключил договор с изпълнител, който не
отговаря на предварително заложен критерий за подбор. Нарушението е
квалифицирано също като нередност по т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1
от Наредбата за посочване на нередности с процентен показател 25%.
4. Преди
сключване на договора за възлагане на обществената поръчка изпълнителят не е
представил документи за изпълнение на критериите за подбор. Прието е, че е
налице нарушение на чл. 112, ал. 2, т. 3 от ЗОП във връзка с чл. 112, ал. 1, т.
2 и т. 4 от ЗОП, квалифицирано като нередност по т. 14 от Приложение № 1 към
чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности с процентен показател 25%.
На основание чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ на жалбоподателя е изпратено
уведомително писмо изх.№ 2-004-0003-2-709/06.10.2022 г. (л. 14-20 от
преписката) за констатираните нарушения и намерението на ръководителя на УО да
наложи на жалбоподателя финансова корекция.
От съдържанието на писмото става ясно, че първото нарушение се състои
в следното:
Според
Раздел VІІ. „Указанията за подготовка на офертата“ от документацията за
обществената поръчка, утвърдена от възложителя – т. 1.4. регламентира
задължителното на техническо предложение, което участниците следва да
представят с офертата си. Предвидено е, че всеки участник следва да приложи към техническото си
предложение Описание на организацията за
изпълнение на поръчката, което не подлежи на оценка и трябва да има
посоченото от възложителя съдържание. Според указанията участникът трябва да
посочи индивидуално експертите /по длъжности и квалификация/ за изпълнение на
всички дейности, ангажименти и задачи, включени в Техническата спецификация и в
проекта на договор, в т.ч. разписаните в тях основни, общи, административни и
специфични задачи, както и конкретните задължения, които експертите ще
осъществяват. Участникът следва да представи мерките, които ще приложи, за
обезпечаване присъствието на експертите на необходимото място и време за
изпълнение на техните задължения. Участникът трябва да посочи начините за
осъществяване на взаимодействие, координация и комуникация между всички
отговорни за изпълнението на договора звена и експерти във вътрешнофирмената си
организация, начините за осъществяване на вътрешен контрол за точното
изпълнение на договорните задължения по всяка дейност, задача и ангажимент,
посочени в Техническата спецификация и в проекта на договор и отговорните за
контрола служители. Участникът следва да опише мерките, които ще прилага за
недопускане на неизпълнение или забава в изпълнението на задълженията по
договора по всяка дейност от техническата спецификация и отговорните за
прилагането им експерти или служители. По отношение на задълженията за
изготвяне на комплексен доклад за оценка за съответствието на инвестиционния
проект, за изготвяне на технически паспорт и на окончателен доклад за строежа
по чл. 168 ЗУТ, участникът трябва да представи и план – график за организация
на дейностите по дни, съответстващ на предвидените в документацията и в
офертата срокове и на нормативните изисквания към съответната дейност.
Участникът следва да представи система за координация и навременна комуникация
и с възложителя и с изпълнителя по договора за инженеринг (за проектиране, изграждане и
осъществяване на авторски надзор) на обект „Проектиране и изграждане на анаеробна
инсталация за разделно събрани биоразградими отпадъци на територията на РСУО РУСЕ“.
С оглед източника на финансиране на
настоящата поръчка – средства от ЕСИФ, предоставяни на възложителя на основание
сключен АДБФП по ОПОС 2014-2020, изпълнението на проекта подлежи на проверки от
страна на контролиращи и одитиращи органи и институции. Поради тази причина
участникът следва да разпише и организационните мерки, които ще предприеме във
връзка с подготовка и провеждане на осъществявани по повод изпълнение на
договора документални проверки и проверки на място от страна на контролиращи и
одитиращи органи по реда на ЗУСЕСИФ и да посочи съответните отговорни служители.
Изрично в указанията е посочено, че участник,
който не е приложил към техническото си предложение приложение, съдържащо Описание на организацията за изпълнение на
поръчката или същото не отговаря на съдържанието и изискванията, посочени в
настоящите указания, подлежи на отстраняване от участие. Също така когато в
Техническото предложение и/или в приложението към него участникът е допуснал
вътрешни противоречия, участникът също ще бъде отстранен от участие.
Посочването на дейности, функции, задачи, мерки, неприложими по отношение на
конкретния обект и на конкретната обществена поръчка съгласно нормативен акт
или правилата на ОПОС, също са основание за отстраняване на участника.
Наличието на текстове в техническото предложение и/или приложението към него,
които противоречат на нормативни изисквания или изисквания в Техническата
спецификация, проектодоговора или останалото съдържание на документацията за
обществената поръчка /вкл. относно фазата на проектиране на подлежащия на ОСИП
проект/, са основание за отстраняване на участника. Когато участник е допуснал
противоречие на техническото си предложение и/или приложението към него с
изискванията на Възложителя, посочени в документацията за обществената поръчка,
вкл. проекта на договора, с Техническите спецификации или технологичните
правила, с правилата и изискванията на ОПОС /поместени на посочения по-горе
електронен адрес/, същият се отстранява от участие.
УО е анализирал офертата на спечелилия процедурата участник „РТ
Консултинг“ ЕООД за съответствието й с изискуемото от възложителя съдържание и
е приел, че е налице порок по отношение на изискването участниците да
представят начините за осъществяване на вътрешен контрол за точното изпълнение
на договорните задължения по всяка дейност, задача и ангажимент, посочени в
Техническата спецификация и в проекта на договор и отговорните за контрола
служители. Според УО на ОПОС в офертата на участника е описан начинът на
осъществяване на вътрешен контрол единствено при специфичните задачи, които се
препокриват с основните дейности по договора – извършване на оценка на
съответствието с инвестиционния проект, упражняване на строителен надзор,
изготвяне на технически паспорт съгласно чл. 176а от ЗУТ и Наредба №
5/28.12.2006 г. за обекта, извършване на функцията на Координатор по
безопасност и здраве и изготвяне на окончателен доклад по чл. 168 от ЗУТ. Не
били предвидени обаче начини за осъществяване на вътрешен контрол при
изпълнението на следните групи задачи, идентифицирани в техническата
спецификация – административни задачи и общи задачи. Цитирани са някои от
дефинираните от възложителя в техническата спецификация „общи задачи“ и
„административни задачи“, за които изпълнителят не бил посочил начините за
осъществяване на вътрешен контрол за точно изпълнение, както и отговорните за
контрола лица.
По отношение на второто от посочените по-горе нарушения, в
уведомителното писмо до жалбоподателя се посочва, че възложителят неправилно е
приложил чл. 107, т. 1 от ЗОП, за да отстрани от участие участника „БГ
Супервижън“ ЕООД с аргумент, че този участник не е доказал съответствието си с
критерия за подбор свързан с икономическото и финансово състояние на участника
– да е реализирал минимален оборот в сферата, попадаща в обхвата на поръчката
за последните при приключили финансови години – 2018, 2019 и 2020 г. в размер
на 600 000 лв. без ДДС. За доказване изпълнението на този критерий за
подбор участникът е представил ЕЕДОП на други две дружества и декларации от
техните управители, че са съгласни представляваните от тях дружества да участват
като трети лица в обществената поръчка, като критериите за подбор, за
доказването на които участникът се позовава на техния капацитет са икономическо
и финансово състояние. Липсват данни третите лица да участват по някакъв начин
в поръчката, освен информацията, че участникът се позовава на техния оборот, за
да достигне минимално изискуемия от възложителя минимален оборот.
За да отстрани този участник помощният орган на възложителя –
комисията, разглеждаща подадените оферти, е приел, че макар доказването на
съответствието с критериите за икономическо и финансово състояние на
участниците да може да се доказва чрез използване капацитета на трети лица,
конкретно по отношение на оборота това не може да стане, тъй като оборотът не
може да бъде предоставян и използван като ресурс/капацитет, тъй като не
представлява прехвърлим ресурс.
УО на ОПОС е приел обратно становище, считайки че законът не поставя
изискване при използването на капацитета на трети лица за доказване на
критериите за подбор, свързани с икономическото и финансовото състояние на
участника, третите лица да участват в изпълнението на поръчката, каквото
изискване е налице по отношение критериите за технически и професионални
способности. При това положение според УО участникът неправилно е бил отстранен,
след като чрез използване капацитета на трети лица е декларирал съответствие с
поставения от възложителя критерий за подбор.
За да обоснове третото и четвъртото нарушение (подписване на договор с
изпълнител, който не е представил необходимите документи за сключване на
договор) от фактическа страна, административният орган е посочил следното:
В обявлението и документацията на обществената поръчка възложителят е
изискал участниците да разполагат с експерти с висше техническо образование или
еквивалентна специалност, респективно призната квалификация съгласно Закона за
признаване на професионални квалификации по следните части на инвестиционния
проект: Част Технологична; Част Електрическа; Част Пожарна безопасност; Част
ВиК; Част Геодезическа; Част Газоснабдяване; Част Конструктивна; част
Архитектурна; Част Геология и Част Отопление, Вентилация и Климатизация. При
сключване на договора за възлагане на обществената поръчка участникът, избран
за изпълнител, е представил списък на ръководния инженерно-технически състав,
който ще отговаря за изпълнението на поръчката като за позиция по част
Технологична е посочено лицето инж. Ф. А. А., притежаващ удостоверение за пълна
проектантска правоспособност № 09795 за 2022 г. УО на ОПС извършил проверка в регистъра
на проектантите с пълна проектантска правоспособност, поддържан от Камарата на
инженерите в инвестиционното проектиране и установил, че удостоверението на
инж. Ангелов е само за част „Отопление, вентилация, климатизация, хладилна
техника, топло и газоснабдяване“, но не и за част „Технологична“, каквото
според административния орган било изискването в обявлението и документацията.
Изводът, направен от УО е, че е налице неизпълнение на критерий за подбор от
страна на изпълнителя, доколкото посочения експерт по част „Технологична“ не
притежава пълна проектантска правоспособност по тази част, като освен това
нямал и законово право да извърши дейността по оценка на съответствието на
инвестиционния проект и да извърши строителен надзор на съответната част именно
поради липсата на проектантска правоспособност за съответната част.
На следващо място отново в обявлението и документацията на
обществената поръчка възложителят е заложил изискването по отношение на
техническите и професионалните възможности участниците да са изпълнили
най-малко една дейност, независимо от обема на дейността, с предмет идентичен
или сходен с този на поръчката за последните 3 години от датата на подаване на
офертата. Под „дейност, с предмет идентичен или сходен с този на поръчката“
следва да се разбира „услуга по упражняване на строителен надзор на строеж
минимум ІІ-ра (втора) категория, съгласно чл. 137, ал. 1, т. 1 и т. 1 от ЗУТ
или еквивалент, ако услугата е изпълнявана в чужбина.
При сключване на договора за възлагане на обществената поръчка
участникът „РТ Консултинг“ ЕООД, избран за изпълнител, е представил като
доказателства за изпълнен сходен опит списък по чл. 64, ал. 1, т. 2 от ЗОП на
услугите, идентични или сходни с предмета на поръчката, заедно с копие на
декларирания договор. В този списък участникът е декларирал, че е приключил
успешно договор с предмет „Изготвяне на комплексен доклад за оценка
съответствието на работните инвестиционни проекти за компостираща инсталация за
разделно събрани зелени отпадъци, инсталация за предварително третиране на
смесено събрани битови отпадъци и довеждаща инфраструктура, обслужваща нуждите
на общините от РСУО Доспат и осъществяване на независим строителен надзор при
реализация на проект „Проектиране и изграждане на компостираща инсталация и на
инсталация за предварително третиране на битови отпадъци за нуждите на общините
от РСУО Доспат“. Посочения договор е с изпълнител ДЗЗД Доспат 2018, в което
партньор е било и „РТ Консултинг“ ЕООД. Декларирано е изпълнението на четири
дейности, така като те са посочени в предмета на договора. Представено е и
разрешение за ползване на обекта, за който е изпълняван строителния надзор по
договора.
УО на ОПОС е извършил служебна проверка на декларирания сходен опит от
участника и установил, че дружеството „РТ Консултинг“ ЕООД е било водещ
партньор в обединението ДЗЗД „Доспат 2018“, но едновременно с това според
сключеното споразумение за създаване на дружеството по ЗЗД и направеното с това
споразумение разпределение между партньорите на дейностите на поръчката, за
която ДЗЗД кандидатствало, „РТ Консултинг“ ЕООД било водещ партньор, отговорен
за извършване на логистични и спомагателни дейности, подпомагане при изготвяне
на документация, а оценката на съответствието на работните инвестиционни
проекти по част Енергийна ефективност и на комплексния доклад за съответствие
на работните инвестиционни проекти и осъществяване на строителен надзор било
отговорност на другите двама партньори в обединението. Според УО това поставяло
под въпрос истинността на декларирания от изпълнителя сходен опит, тъй като
нямало данни „РТ Консултинг“ ЕООД да е извършвало дейности по изготвяне на
комплексен доклад за оценка на съответствието и упражняване на строителен
надзор.
И двете констатации по т.3 и т.4 относно представените от избрания за
изпълнител участник документи са квалифицирани като нарушения на чл. 112, ал.
2, т. 3 от ЗОП във връзка с чл. 112, ал. 1, т. 2 и т. 4 от ЗОП.
След получаване на уведомителното писмо за констатираните нарушения,
квалифицирани от УО на ОПОС като нередности, жалбоподателят в указания му срок
подал възражение, в което подробно мотивирал тезата си за липса на процесните
нарушения.
На 03.11.2022 г. на
основание чл. 70, ал. 1, т. 9 и чл. 73, ал. 1 и 3 от ЗУСЕФСУ и Административен
договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ № Д-34-29/10.04.2019 г.
за изпълнение на проект BG16M1OP002-2.004-0003-C01 „Проектиране и изграждане на
анаеробна инстанция за разделно събрани биоразградими отпадъци на територията
на РСУО – Русе“, ръководителят на УО на ОПОС 2014-2020 е издал оспореното в
настоящото производство решение, с което е определил на Община Русе финансова
корекция в размер на 25% от стойността на засегнатите от нарушенията и признати
от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020 разходи по договор
№ ЗОП-50/25.07.2022 г. с изпълнител „РТ Консултинг“ ЕООД на стойност 430 000
лв. без ДДС. Наложената финансова корекция е обоснована от правна страна с
нормите на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ и т. 14 от Приложение № 1 към
Наредбата за посочване на нередности. В решението липсва изложение на
установените факти, така както това сторено в писмо изх.№ 2-004-0003-2-709/06.10.2022
г., изложени са възраженията на жалбоподателя и становището на УО по тях, като е
изведен окончателен извод за наличие на нарушения на чл. 107, т. 1 от ЗОП (за
първите две нарушения) и на чл. 112, ал. 3 във връзка с чл. 112, ал. 1, т. 2 и
т. 4 от ЗОП (за третото и четвъртото нарушение), които са квалифицирани всяко
едно като нередност по т. 14 от Приложение № 1 към Наредбата за посочване на
нередности.
В хода на съдебното
производство е изискано от Община Доспат представяне на доказателства, свързани
с ДЗЗД „Доспат 2018“, избрано за изпълнител на обществената поръчка,
декларирана пред жалбоподателя от „РТ Консултинг“ ЕООД като предходен опит. От
представените доказателства се установяват описаните от УО на ОПОС в оспореното
решение факти относно разпределението на дейностите между отделните партньори.
Спор по обстоятелството, че посочената обществена поръчка е изпълнена не е налице
между страните.
При тези данни съдът намира от правна
страна следното:
Съгласно разпоредбата на чл. 73, ал.
1 от ЗУСЕФСУ, финансовата корекция се определя по основание и размер с
мотивирано решение на управляващия орган, одобрил проекта. В случая се касае за
възлагане на дейност във връзка с подготовката на проект BG16М1OP002-2.004-0003
"Проектиране и изграждане на анаеробни инсталации за разделно събрани
биоразградими отпадъци на територията на РСУО Русе“, одобрен в последствие от
Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда 2014 – 2020
г.". Съгласно ал. 5 на чл. 9 от ЗУСЕФСУ Ръководител на управляващия орган
е ръководителят на администрацията или организацията, в чиято структура се
намира управляващият орган, или оправомощено от него лице. В чл. 33, ал. 2 от
Устройствения правилник на МОСВ е предвидено, че Главна дирекция
"Оперативна програма "Околна среда" изпълнява функциите на
Управляващ орган на ОПОС и всички произтичащи от това задължения и отговорности
съгласно регламентите на Европейския съюз, Кохезионния фонд и Структурните
фондове. От представената и приета като доказателство по делото Заповед № РД-707/01082.2022
г. на Министъра на околната среда и водите се установява, че ръководителят на
администрацията, в чиято структура е управляващия ОПОС орган, е оправомощил
изпълняващата длъжността Главен директор на ГД ОПОС – Галина Симеонова, за
ръководител на УО на ОПОС 2014 – 2020 г., като й е възложил да изпълнява
посочените в заповедта функции в качеството на Ръководител на УО. С оглед на това
съдът приема, че оспореното решение е постановено от материално компетентен
административен орган.
Обжалваният акт е постановен в
предвидената от закона писмена форма като формално е налице изискуемото по
закон съдържание. Посочени са правните основания за издаване на оспореното
решение и за упражненото административно правомощие по чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕФСУ
във вр. с т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на
нередности. По отношение на фактическите основания за издаване на оспореното
решение съдът намира, че такива не се съдържат в административния акт. Такива
са описани подробно в писмо изх.№ 2-004-0003-2-709/06.10.2022 г., на което
обаче органът се е позовал изрично при постановяване на решението си, поради
което, съдът намира, че изискването на чл. 59, ал. 2, т. 4 от АПК за излагане
на установените фактически обстоятелства е спазено. Доколко извлечените от акта
и преписката фактически основания кореспондират с посочените в административния
акт правни основания е въпрос на неговата материална законосъобразност.
Съдът намира, че са спазени
регламентираните в ЗУСЕФСУ специални правила при провеждането на процедура по
определяне на финансовата корекция. Съгласно разпоредбата на чл. 73, ал. 2 ЗУСЕФСУ,
преди издаване на решението за определяне на финансовата корекция, УО е длъжен
да осигури възможност на бенефициента да представи в разумен срок, който не
може да бъде по-кратък от две седмици, писмени възражения по основателността и
размера на финансовата корекция. В случая на бенефициера е осигурен 14-дневен
срок за възражение след получаване на писмо изх. № 2-004-0003-2-709 от 06.10.2022
г. на Ръководителя на УО на ОПОС с данни за констатираните нарушения и
предлаганата финансова корекция. Решението за налагане на финансова корекция е
издадено в срока по чл. 73, ал. 3 от ЗУСЕФСУ след получаване на възражението в
МОСВ, като съдържа мотиви, в които са обсъдени възраженията на бенефициера.
Материалната законосъобразност на
акта за определяне на финансова корекция се свързва с преценката налице ли е
възприетото от Ръководителя на УО основание за налагането й, съответно правилно
ли е определен размера на финансовата корекция.
Съгласно чл. 71 от ЗУСЕФСУ, с
извършването на финансови корекции се отменя предоставената финансова подкрепа
със средства от ЕФСУ или се намалява размерът на изразходваните средства –
допустими разходи по проект, с цел да се постигне или възстанови ситуацията,
при която всички разходи, сертифицирани пред Европейската комисия, са в
съответствие с приложимото право на Европейския съюз и българското
законодателство. Основанията за определяне на финансова корекция нормативно са
регламентирани в чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, като съгласно чл. 70, ал. 1, т. 9 от
ЗУСЕСИФ такова основание е наличието на нередност, съставляваща нарушение на
правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез
действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за
последица нанасянето на вреда на средства от ЕФСУ. Дефиницията за
"нередност" се съдържа в чл. 2 (36) на Регламент № 1303/2013
(съответно чл. 2 (7) от Регламент № 1083/2006 с оглед на чл. 152 (1) от
Регламент № 1303/2013, съгласно която норма "нередност" е всяко
нарушение на правото на ЕС, произтичащо от действие или бездействие на икономически
субект, което има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия
бюджет на ЕС чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза.
Следователно определянето на едно действие или бездействие на икономически
субект като "нередност", изисква наличието на три елемента от
обективна страна: 1. Действие или бездействие на икономически оператор, 2. Това
действие или бездействие да води до нарушение на правото на ЕС или на
националното право, свързано с неговото прилагане и 3. Да има или би имало като
последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан
разход в общия бюджет.
Безспорно Община Русе има качеството
на икономически субект по смисъла на чл. 2 (37) от Регламент № 1303/2013,
защото участва в изпълнението на помощта от Европейските структурни и
инвестиционни фондове. Именно в това свое качество и като получател на
безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма "Околна среда
2014-2020", Общината е осъществила действия по възлагане на обществена
поръчка, разходваните средства за която са одобрени за подпомагане чрез
безвъзмездно финансиране със средства от ЕСИФ (сега ЕФСУ) по смисъла на чл. 1,
ал. 2 от ЗУСЕФСУ, т.е. налице е първия елемент от фактическия състав на
определението за "нередност".
Както беше посочено, съгласно
разпоредбата на чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕФСУ, финансовата подкрепа със средствата
на ЕСИФ може да бъде отменена само на някое от лимитативно посочените правни
основания. В случая наложената на Община Русе финансова корекция от правна
страна се основава на хипотезата на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ, а в чл. 70,
ал. 2 от ЗУСЕФСУ е предвидено че случаите на нередности, за които се извършват
финансови корекции по ал. 1, т. 9, се посочват в нормативен акт на Министерския
съвет. Такъв акт е приетата с ПМС № 57 от 28.03.2017 г. Наредба за посочване на
нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и
процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на
ЗУСЕСИФ.
В
т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности,
на която се основава решението на Ръководителя на УО на ОПОС за налагане на
финансова корекция, като случаи на нередности, съставляващи нарушения на
приложимото право, са определени случаите при които критериите
за подбор или техническите спецификации са променени след отварянето на
офертите или са приложени неправилно. Като описание на нарушението Наредбата
сочи следното: „Критериите за подбор или техническите спецификации са променени
или са неправилно приложени в хода на процедурата, в резултат на което:
– определен е за изпълнител кандидатът или участникът, който не
отговаря на критериите за подбор и/или техническите спецификации, или
– отстранен е кандидат или участник, чиято оферта е трябвало да
бъде допусната до разглеждане на техническото предложение, ако публикуваните
критерии за подбор или техническите спецификации са били спазени.
Не е налице нередност,
ако възложителят докаже, че отстраненият кандидат или участник не би бил
определен за изпълнител, т.е. нарушението няма финансово влияние и не се
определя финансова корекция“.
Между страните по делото няма спор
относно установените факти, свързани с провеждането на процесната обществена
поръчка и сключването на договор за нейното възлагане с избрания за изпълнител
участник. Всички относими фактически обстоятелства се установяват безспорно
както от представените с административната преписка доказателства, така и от
събраните по делото такива, а също така и при справка в ЦАИС – АОП по партидата
на възложителя за същата обществена поръчка. Спорът е правен и се свежда до
това, налице ли са нарушения на правилата на ЗОП, такива каквито с, посочени от
ответника в оспореното решение и съставляват ли нередност, като предпоставка за
определяне и налагане на финансова корекция.
Изводите си по така описаните спорни
въпроси съдът ще изложи поотделно за всяко от нарушенията, посочени от УО на
ОПОС в оспорваното решение.
За нарушението по т. 1 от решението
УО на ОПОС
твърди, че е налице нарушение на чл. 107, т. 1 от ЗОП. Посочената разпоредба
предвижда, че освен на основанията по чл. 54 и 55
възложителят отстранява кандидат или участник, който не отговаря на
поставените критерии за подбор или не изпълни друго условие, посочено в
обявлението за обществена поръчка, поканата за потвърждаване на интерес или в
покана за участие в преговори, или в документацията.
В конкретния случай административният орган описвайки установените факти (в писмо изх.№ 2-004-0003-2-709/06.10.2022 г.) е приел, че на основание тази разпоредба участникът, класиран на първо място всъщност е следвало да бъде отстранен, тъй като подадената от него оферта в частта на техническото предложение не отговаряла на поставените от възложителя изисквания за минимално задължително съдържание. Съдът намира този извод на административния орган за необоснован. На първо място съдът, противно на възприетото от административния орган, намира за основателни възраженията на жалбоподателя, че офертата на участника, избран за изпълнител, всъщност съдържа цялата изискуема от възложителя информация, макар да не е извършено отделно диференциране на мерките за вътрешен контрол, касаещи общите и административните задачи, дефинирани в техническата спецификация. Обстоятелството, че тези мерки не са изложени по начина, по който са изложени мерките, относими към специфичните за предмета на поръчката дейности и задачи, не прави офертата нередовна. Обратното би довело до ситуация да бъде оценяван начина на представяне на съдържанието на офертата, което е недопустимо съгласно чл. 33, ал. 1 от ППЗОП.
Дори обаче да се приеме
тезата на УО на ОПОС, че офертата на „РТ Консултинг“ ЕООД и в частност
техническото му предложение в частта Описание на организацията за
изпълнение на поръчката не съдържа част от изискуемата от възложителя информация, то това
несъответствие неправилно е квалифицирано като нарушение на чл. 107, т. 1 от
ЗОП. Цитираната разпоредба обхваща хипотезите, при които кандидатът или
участникът не отговаря
на поставените критерии за подбор или не изпълни друго условие, посочено в
обявлението за обществена поръчка, поканата за потвърждаване на интерес или в
покана за участие в преговори, или в документацията. В
случая, съобразно установеното от УО на ОПОС обаче, става дума за нередовност
на подадената оферта, хипотеза, която е уредена в чл. 107, т. 2, б. „а“ от ЗОП,
според който възложителят отстранява участник, който е представил оферта, която
не отговаря на предварително обявените условия за изпълнение на поръчката. Сравнителният
анализ на двете норми сочи, че в първия случай (по чл. 107, т. 1 от ЗОП) става
въпрос за неизпълнение на условие, посочено в обявлението за обществената
поръчка или в документацията, което условие обаче касае самия участник, а във
втория случай (по чл. 107, т. 2, б. „а“ от ЗОП) се касае за нередовност на
самата оферта, като именно тя не отговаря на предварително обявените условия за
изпълнение на поръчката. В случая УО не твърди участникът да не отговаря на
някакво условие, а сочи, че именно офертата му не е изготвена съобразно
указанията на възложителя. При това положение неправилно е подвел установените
факти под разпоредбата на чл. 107, т. 1 от ЗОП. С оглед на това съдът намира,
че в конкретния случай от събраните по делото доказателства не се установява, описаното
в т. 1 от решението, нарушение на чл. 107, т. 1 от ЗОП.
За нарушението по т. 2 от
решението
УО на ОПОС е счел, че не е налице приложеното от възложителя основание за отстраняване на участника „БГ Супервижън“ ЕООД – несъответствие с обявения критерий за подбор, свързан с икономическото и финансово състояние на участника, а именно наличието на реализиран минимален оборот. Този извод на административния орган не се споделя от съда. Принципно правилно е становището на УО на ОПОС, основано на разпоредбата на чл. 65, ал. 1 и 2 от ЗОП, че не е налице пречка възложителите да ползват капацитета на трети лица за доказване съответствие с критериите, свързани с икономическото и финансовото състояние, техническите и професионалните способности, като само по отношение на критериите, свързани с професионална компетентност и опит за изпълнение на поръчката, кандидатите или участниците могат да използват капацитета на трети лица само ако тези лица ще участват в изпълнението на частта от поръчката, за която е необходим този капацитет. Per argumentum a contrario се налага извод, че когато става въпрос за използване на капацитета на трети лица за доказване съответствието с критериите за подбор, свързани с икономическото и финансовото състояние на участника, както и за техническите му и професионални способности, извън професионалната компетентност и опит за изпълнение на поръчката, не е необходимо третите лица да участват в изпълнението на обществената поръчка, за която ще бъде използван техния капацитет. Тук следва да се посочи, че съдът не споделя възражението на жалбоподателя, че капацитета на третото лице, който ще бъде използван от участника, следва да бъде единствено „прехвърлим“, т.е. материализиран. Видно е, че законът не прави такова разграничение, нито пък поставя такова условие. Безспорно е, че реализираният оборот не представлява актив, който може да бъде физически предоставен на участника от третото лице, а целта на декларирането на реализиран определен минимален оборот, особено специфичен такъв по предмета на поръчката, цели да удостовери, както сочи и жалбоподателя, че участникът вече е извършвал дейности идентични или сходни с предмета на поръчката. Всъщност същата е и целта на критерия за подбор по чл. 61 ал. 1, т. 1 от ЗОП като част от критериите за технически и професионални способности.
За да се ползва от реализиран от трето лице оборот обаче (за което както се посочи принципно няма законова пречка), участникът следва на общо основание съгласно чл. 65, ал. 3 от ЗОП да може да докаже, че ще разполага с техните ресурси, като представи документи за поетите от третите лица задължения. В случая правилно комисията за оценка на офертите е приела, че простото деклариране от страна на третите лица на съгласие техен капацитет да бъде използват от участника за доказване на икономическо и финансово състояние, не означава, че автоматично участникът може да посочи техния реализиран оборот като свои и така да изпълни поставеното от възложителя изискване. Доказването на реализиран за предходни години оборот е с цел гарантиране, че участникът е финансово стабилен при изпълнение на подобни дейности. При използване на оборот, реализиран от трети лица, последните следва да поемат задължения за обезпечаване на дейността, която участникът ще осъществи при изпълнение на обществената поръчка, за която кандидатства и за която използва техния капацитет под формата на реализиран оборот. В противен случай декларирането даден участник на реализиран оборот за изпълнение на критерий за подбор е напълно лишено от смисъл, след като във всички случаи чрез деклариране и на чужд оборот критериите за подбор биха били изпълнени. Не такава е целта на закона, установявайки възможност от една страна за възложителите да поставят допустимите от закона критерии за подбор, а от друга страна за участниците – да използват капацитета на трети лица. Безусловното използване на капацитет на трети лица, каквато е поддържаната от ответника теза, не съответства на целта на ЗОП, а именно да се установи годността на даден участник да изпълни поръчката, включително икономическата му и финансова стабилност, като му се даде възможност да използва дори и капацитета на трети лица.Доколкото в конкретния случай от съставените от комисията за оценка на офертите протоколи е видно, че участникът „БГ Супервижън“ ЕООД не е представил доказателства за поетите от третите лица ангажименти във връзка с предоставянето на техен капацитет под формата на реализиран оборот, с който този участник да отговори на изискванията на възложителя за икономическо и финансово състояние, то правилно този участник е бил отстранен като неизпълнил посочения критерий за подбор. В този смисъл не е налице посоченото от УО на ОПОС нарушение на чл. 107, т. 1 от ЗОП, досежно втората констатация в решението.За нарушенията по т. 3 и т. 4 от решението.
Посочените нарушения се основават на
констатация на УО на ОПОС, че участникът, избран за изпълнител, не е представил
документи за изпълнение на критериите за подбор преди сключване на договора за
възлагане на обществената поръчка. В единия случай (за нарушението по т. 3) се
твърди, че лицето, предложено като експерт по Част Технологична не притежава
пълна проектантска правоспособност за тази част, а във втория случай (за
нарушението по т. 4) – че с представения списък на изпълнените идентични или
сходни дейности и приложените към списъка документи не се доказва изпълнението
на изискването, поставено от възложителя участниците да са изпълнили поне една
дейност, независимо от обема на дейността, с предмет идентичен или сходен с
този на поръчката за последните 3 (три) години от датата на подаване на офертата,
като под „дейност, с предмет идентичен или сходен с този на поръчката“ се
разбира „услуга по упражняване на строителен надзор на строеж минимум ІІ-ра
категория, съгласно чл. 137, ал. 1, т. 2 и т. 1 от ЗУТ или еквивалент, ако
услугата е изпълнявана в чужбина.
Съдът намира, че в настоящия случай изводите на УО на
ОПОС по отношение на експерта, предложен от участника по Част Технологична, не
съответстват на установените по делото факти. От съдържанието на утвърдената от
възложителя документация (достъпна в профила на конкретната поръчка в ЦАИС –
АОП) е видно, че за доказване годността на участника за извършване на
дейността, предмет на обществената поръчка се изисква участникът да e
вписан в регистъра при ДНСК за упражняване на дейностите по чл. 166, ал. 1, т.
1 от ЗУТ. По делото не е
спорно, че спечелилият поръчката участник съответства на този критерий за
подбор. На следващо място възложителят е изискал от участниците, за доказване
на техните технически и професионални възможности, да
разполагат с персонал и/или ръководен състав с определена професионална
компетентност за изпълнението на поръчката, като в документацията е изрично
описано за какви точно позиции следва да бъдат предложени съответни експерти.
Една от позициите е за експерти с висше техническо образование или еквивалентна
специалност, респективно призната професионална квалификация съгласно Закона за
признаване на професионални квалификации по следните части на инвестиционния
проект: Част Технологична; Част Електрическа; Част Пожарна безопасност; Част
ВиК; Част Геодезическа; Част Газоснабдяване; Част Конструктивна; Част
Архитектура; Част Геология; Част Отопление, Вентилация и Климатизация. Изрично
е уточнено, че към
датата на сключване на договора лицата от екипа, предложен от участника, следва
да фигурират в Списъка на правоспособните физически лица, чрез които се
упражнява дейността, който е неразделна част от удостоверението за извършването
на дейностите по чл. 166, ал. 1, т. 1 ЗУТ. Освен това, тъй като в съответствие
с чл. 8, ал. 2, т. 3 от Наредба № РД-02-20-25/03.12.2012г. за условията и реда
за издаване на удостоверение за вписване в регистъра на консултантите за
оценяване на съответствието на инвестиционните проекти и/или упражняване на
строителен надзор, за да бъдат вписани съответните правоспособни физически лица
в списъка към удостоверението, те следва да докажат наличие на петгодишен
професионален опит по специалността, не се поставя изискване за доказване на
професионален опит.
По делото не е спорно, че предложения
от участника експерт по част Технологична е включен в Списъка на
правоспособните физически лица, чрез които се упражнява дейността, който е
неразделна част от удостоверението за извършването на дейностите по чл. 166,
ал. 1, т. 1 ЗУТ. Т.е. административен орган е признал, че дружеството-участник
може да извършва дейността с използването именно на физическите лица, посочени
в списъка, за които е установено, че са правоспособни. В документацията не е
въвеждано изискване предложените експерти да притежават пълна проектантска правоспособност
по съответната част. Изискването е да притежават необходимата професионална
квалификация – висше техническо образование, отговарящо на съответната част на
инвестиционния проект. В случая част Технологична не предпоставя наличието на
висше образование по конкретна специалност, а притежаваната от предложения
експерт кореспондира с тази част на инвестиционния проект, като е без значение,
че покрива и друга част от проекта. Правоспособността на този експерт е била
предмет на проверка преди вписването му в списъка на правоспособните физически
лица, чрез които се упражнява дейността по чл. 166, ал. 1, т. 1 ЗУТ. Изводите
на ответника, че предложения експерт не разполага с правоспособност да извършва
оценка за съответствие с инвестиционния проект и строителен надзор по част
Технологична, не отчита факта, че тези дейности в случая ще се осъществяват от
участника – юридическо лице, който е удостоверил годността си да извършва
дейностите по чл. 166, ал. 1 т. 1 от ЗУТ чрез вписването му в регистъра при
ДНСК, като дейността ще бъде осъществена именно от тези физически лица, за
които вече по надлежен ред е признато, че са правоспособни да извършват тази
дейност.
Изложеното обосновава извод, че в
конкретния случай участникът „РТ Консултинг“ ЕООД, избран за изпълнител на
обществената поръчка, отговаря на поставения от възложителя критерий за подбор
относно техническите му и професионални способности, досежно предложения екип,
включително и по отношение на експерта по част Технологична. Преди сключване на
договора за възлагане на обществената поръчка са представени онези относими
доказателства, които са и допустими от ЗОП, с които се доказват поставените от
възложителя изисквания. С оглед на това съдът намира, че в случая не се
установява соченото от ответния административен орган, нарушение на чл. 112,
ал. ал. 2, т. 3 от ЗОП във връзка с чл. 112, ал. 1, т. 2 и т. 4 от ЗОП.
На следващо място съдът намира за
необосновани и изводите на УО на ОПОС, по отношение представените документи от
участника, избран за изпълнител, за доказване на съответствието му с критерия
за подбор, свързан с притежавания опит в изпълнението на дейности, идентични
или сходни с предмета на процесната обществена поръчка.
Съгласно
чл. 112, ал. 2, т. 3 от ЗОП, на който УО на ОПОС се е позовал, възложителят не
сключва договор, когато участникът, класиран на първо място не докаже, че не са
налице основания за отстраняване от процедурата, а според чл. 112, ал. 1, т. 2
и т. 4 от ЗОП (също цитиран от ответника при квалифициране на нарушението)
възложителят сключва с определения изпълнител писмен договор за обществена
поръчка, при условие че при подписване на договора определеният изпълнител
представи документи по чл. 58, удостоверяващи липсата на основанията за
отстраняване от процедурата, както и документи за съответствието с поставените
критерии за подбор, включително за третите лица и подизпълнителите, ако има
такива и извърши съответна регистрация, представи документ или изпълни друго
изискване, което е необходимо за изпълнение на поръчката съгласно изискванията
на нормативен или административен акт и е поставено от възложителя в условията
на обявената поръчка.
Съдът намира, че развитите от УО на
ОПОС съображения, след извършената от органа служебна проверка на представените
документи от участника, избран за изпълнител, нямат отношение към разпоредбата
на чл. 112, ал. 1, т. 4 от ЗОП, поради което тази разпоредба се явява
ирелевантна към настоящия случай.
Изводите на УО на ОПОС се основават
на обстоятелството, установено от самия орган, че участникът е декларирал като
изпълнена от него дейност договор за обществена поръчка, сключен с община
Доспат, която дейност безспорно е сходна с предмета на процесната обществена
поръчка, но изпълнението на тази дейност е осъществено не от участника
самостоятелно, а като член на обединение – ДЗЗД „Доспат 2018“ и при преглед на
споразумението за създаване на дружеството по ЗЗД е установено, че
разпределението на дейностите между партньорите в сдружението е такова, че
отговорностите на участника „РТ Консултинг“ ЕООД обхващат само логистични и
спомагателни дейности и подготовка на документи, но не и такива, отговарящи на
дадената от възложителя дефиниция за „дейност, с предмет идентичен или сходен с
този на поръчката“.
Според цитираната по-горе разпоредба
на чл. 112, ал. 1, т. 2 от ЗОП преди сключване на договора за възлагане на
обществена поръчка, участникът, избран за изпълнител, следва да представи
документи за съответствието с поставените критерии за подбор. Тези документи,
по отношение на критериите за подбор, свързани с техническите и професионални
способности (каквото е изискването по чл. 63, ал. 1, т. 1 от ЗОП за изпълнение
на дейности с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката за
период преди подаване на офертата), са изрично регламентирани в чл. 64, ал. 1
от ЗОП и по-конкретно в т. 2, според която посочения критерий се доказва чрез списък
на доставките или услугите (в случая услугите), които са идентични или сходни с
предмета на обществената поръчка, с посочване на стойностите, датите и
получателите, заедно с документи, които доказват извършената доставка или
услуга.
В случая възложителят в утвърдената
от него документация е посочил, че участникът декларира съответствие с
поставеното изискване чрез представяне в ЕЕДОП, на информацията за извършените
услугите, съгласно изискванията на Възложителя, изпълнени през последните 3
години, считано от датата на подаване на офертите. Информацията се посочва в
Част IV: Критерии за подбор, буква В: технически и професионални способности,
т. 1б) от ЕЕДОП. Изрично е посочено също така, че при необходимост на основание
чл. 67 ал. 5 ЗОП или при сключване на договора на основание чл. 112, ал. 1 ЗОП
изискването се доказва със списък на услугите, които са идентични или сходни с
предмета на обществената поръчка, с посочване на стойностите, датите и
получателите, заедно с документи, които доказват извършената услуга.
Точно по указания начин и с
посочените документи участникът е декларирал, впоследствие и доказал
изпълнението на този критерий за подбор преди сключване на договора.
Представените от участника, избран за изпълнител, документи преди подписване на
договора за обществена поръча следва да съответстват напълно на декларираните в
ЕЕДОП данни, съобразно които участникът е бил допуснат до участие в процедурата
и офертата му е била оценявана. Обратното би довело до промяна на офертата на
участника като цяло и поставяне в неравностойно положение на останалите
участници в процедурата. Именно по тази причина при получаване на документите за
съответствието с поставените критерии за подбор съгласно чл. 112, ал. 1, т. 2
от ЗОП от участника, определен за изпълнител, възложителят следва единствено да
провери дали тези документи съответстват на посочените в офертата и в частност
в ЕЕДОП. Проверката дали чрез тях се доказва съответния критерий за подбор,
поставен от възложителя, следва вече да е извършена в етапа на разглеждане на
офертите при фазата по допускането им до участие след установяване на
съответствието с критериите за подбор. Именно това е и моментът, в който е
приложима нормата на чл. 67, ал. 5 от ЗОП, даваща възможност на възложителя
(чрез помощния си орган) да изиска представяне на всички или част от
документите, чрез които се доказва информацията, посочена в ЕЕДОП. Макар тази
разпоредба да използва израза „по всяко време след отварянето на заявленията за
участие или офертите“, систематичното й тълкуване сочи, че това правомощие е
приложимо единствено до приключване на работата на комисията по оценка на
офертите и приемане на доклада по чл. 103,
ал. 3 от ЗОП от възложителя по реда на чл. 106 от ЗОП. Това е така, предвид
факта, че доказването на изпълнението на критериите за подбор е предпоставка за
разглеждане на техническото предложение на участниците.
Във връзка с гореизложеното съдът
счита, че в случая описаните от УО на ОПОС фактически обстоятелства не могат да
обосноват нарушение на чл. 112, ал. 2, т. 3 във връзка с чл. 112, ал. 1, т. 2
от ЗОП. Твърденията на ответника са, че в случая участникът не е изпълнил
процесния критерий за подбор, което би могло да се възприеме като неоснователно
неотстраняване на участник на основание чл. 107, т. 1 от ЗОП, но в случая в
оспореното решение не е установено и аргументирано от УО на ОПОС такова
нарушение, досежно изложената фактическа обстановка за твърдяното четвърто
нарушение.
На последно място съдът намира за
нужно да посочи още, че дори и да се приеме, че са налице нарушения на чл. 112,
ал. 2, т. 3 във връзка с чл. 112, ал. 1, т. 2 от ЗОП (за нарушенията по т. 3 и
т. 4 от решението), то тези нарушения следва да са квалифицирани като нередност
и за тях да е определен съответен размер на финансовата корекция съобразно
Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. В
случая ръководителят на УО е приел, че и в двата случая е налице нередност по
т. 14 от цитираното приложение, според която "критериите за подбор или
техническите спецификации са променени след отваряне на офертите или са
приложени неправилно", която хипотеза не съответства на фактическите
констатации на органа. В тази хипотеза нормативно установен елемент е това
нарушение да е допуснато "в хода на процедурата". В нея са визирани
случаите, при които критериите за подбор или техническите спецификации са
променени или са неправилно приложени в хода на процедурата, в резултат на
което е определен за изпълнител кандидатът или участникът, който не отговаря на
критериите за подбор и/или техническите спецификации, или е отстранен кандидат
или участник, чиято оферта е трябвало да бъде допусната до разглеждане на
техническото предложение, ако публикуваните критерии за подбор или техническите
спецификации са били спазени. Приетите в акта от фактическа страна нарушения на
етап преди подписване на договора не обосновава заключение за промяна на
офертата на участника в хода на процедурата, поради която промяна впоследствие
поръчката да е възложена именно на този кандидат. Така промяна би била налице,
както се посочи по-горе в настоящото решение, ако възложителят приема
документи, различни от изискуемите и декларираните от участника в ЕЕДОП. Напротив,
във фактическите си установявания административният орган сочи, че избраният
изпълнител не е представил документи, изискуеми съгласно разпоредбите на чл.
112, ал. 1, т. 2 ЗОП към момента на сключване на договора за изпълнение. В този
смисъл са Решение № 1048/01.02.2023 г. по адм.д. № 7803/2022 г. на ВАС, VІІ
отд., Решение № 541 от 17.01.2023 г. по адм. д. № 7799/2022 г. на ВАС, VII отд.
В обобщение на изложените до тук
съображения на съда, може да се направи извод, че от събраните в хода на делото
доказателства не се установяват посочените от УО на ОПОС нарушения на ЗОП, т.е.
не е налице вторият елемент от фактическия състав на нередността. Липсата на
нарушение прави безпредметно обсъждането на въпроса за правилното квалифициране
на нередността като така по Наредбата за посочване на нередности, респективно и
за правилното определяне на конкретния размер на финансовата корекция.
С оглед на това, съдът приема, че
оспореният административен акт е незаконосъобразен, тъй като е налице
несъответствие между фактическите и правните основания, на които се е позовал
административният орган, т.е. административният акт е издаден в противоречие с
приложимия материален закон – отменително основание по чл. 146, т. 4 от АПК. Жалбата
се явява основателна и оспореното решение следва да бъде отменено.
Предвид изхода на делото искането на жалбоподателя
за присъждане на разноски следва да бъде уважено, като на основание чл. 143,
ал. 1 от АПК, в тежест на ответника следва да бъде възложено заплащането на
възнаграждение за осъществената от юрист правна защита на Община Русе,
определено в размер на 300 лв., съгласно чл. 24, изр. ІІ от Наредбата за
заплащането на правната помощ във връзка с чл. 78, ал. 8 от ГПК и чл. 37 от
Закона за правната помощ, както и държавна такса в размер на 860 лв. Съдът констатира,
че неправилно е била определена първоначалната държавна такса в размер на
1700лв., като за разликата от 840лв. оспорващата община следва да подаде искане
за възстановяването й, като недължимо платена, но не и да се присъжда в пълен
размер неправилно определената такава от съда, макар и внесена.
Съдът намира за неотносимо
възражението на ответника за прекомерност на претендираните от жалбоподателя
разноски, предвид факта, че по силата на чл. 78, ал. 8 от ГПК вр. чл. 144 от АПК, размерът на юрисконсултското възнаграждение се определя служебно от съда,
независимо от поискания от страната размер.
Водим от горните мотиви и на
основание чл. 172, ал. 2, от АПК, Русенският административен съд
Р
Е Ш И:
ОТМЕНЯ по жалба на Община Русе,
представлявана от Кмета на общината, Решение от 03.11.2022
г. на Ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма „Околна
среда“ 2014 -2020 г. (ОПОС). С решението на жалбоподателя е определена
финансова корекция в размер на 25% от стойността на засегнатите от нарушенията
и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020,
разходи, представляващи средства от ЕСИФ по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕФСУ,
по сключения договор № ЗОП-50/25.07.2022 г. с изпълнител „РТ Консултинг“ ЕООД
на стойност 430 000 лв. без ДДС.
ОСЪЖДА Министерство на околната среда и
водите – гр. София да заплати на Община Русе, с административен адрес гр. Русе,
пл. "Свобода" № 6, ЕИК *********, сумата от 1160 (хиляда сто и
шестдесет)
лева, представляваща разноски по делото.
Решението подлежи на обжалване с
касационна жалба пред Върховния административен съд в 14 дневен срок от
съобщаването му на страните.
СЪДИЯ: