Решение по дело №1132/2023 на Административен съд - Бургас

Производството е по реда на чл.73, ал.4 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ) и чл.145 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по жалба на ВОДОСНАБДЯВАНЕ И КАНАЛИЗАЦИЯ ЕАД Бургас против Решение от 05.06.2023г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020г.“, с което, на основание чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕФСУ и т.3, т.11, б.“б“ и т.16, б. „а“ от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове, за нарушения на чл.46, ал.1, във вр. с чл.2, ал.1 от ЗОП, на чл.59, ал.2, във вр. с чл.2, ал.2 от ЗОП и на чл.112, ал.1, т.2, във вр. с чл.64, ал.1, т.6 от ЗОП, във вр. с чл.2, ал.1 от с.з., е определена обща финансова корекция в размер на 25% върху поисканите за възстановяване разходи по Договор № ЗОП-78/20.10.2021г., сключен с ПЛОВДИВИНВЕСТ АД, на стойност 810 000лв. без ДДС, с предмет – Изпълнение на строителен надзор и функции на инженер по ФИДИК за обекти, включени в рамките на проект „Интегриран воден проект за област Бургас“, Обособена позиция 1 – Строителен надзор за реконструкция на съществуващи и изграждане на нови ПСОВ на територията на Област Бургас и Обособена позиция 2 – Строителен надзор за реконструкция на ВиК мрежата на [населено място].

Жалбоподателят оспорва решението като постановено при неспазване на установената форма, съществено нарушение на административнопроизводствените правила и противоречие с материалноправните разпоредби на закона. Посочва, че в титулната част на решението няма данни за негов издател, а представеният документ на решението в електронна форма съдържал означение за електронно подписване от четири лица, като оставало неясно кой е издателят на решението и защо присъстват подписите и на други лица, поради което счита, че подписването на документа не отговаря на изискванията на Регламент № 910/2014. Счита също така, че процесното решение е необосновано поради липса на мотиви защо е счетено, че конкретни обстоятелства представляват нарушения на ЗОП, респ. нередност, както и поради липса на мотиви, касаещи обсъждане на подаденото възражение. По същество отрича да са били допуснати установените от органа нарушения, както и възразява те да представляват нередност в някоя от хипотезите на нередности в Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, както и да са причинили вреда на средствата на ЕСИФ. За нарушението на чл.46, ал.1 от ЗОП възразява, че е неправилно квалифицирано като нередност по т.3 от Приложение № 1, тъй като в случая обществената поръчка е била разделена на обособени позиции, поради което не е била налице необходимост от излагане на мотиви за разделянето. За нарушението по чл.59, ал.2 от ЗОП посочва, че въведеният критерий за подбор – наличието на застраховка „Професионална отговорност“ е пряко свързан с предмета на поръчката, както и не представлява нередност по т.11, б.“б“ от приложението, тъй като тази точка касае прилагането на дискриминационни критерии/условия/спецификации при минимално ниво на конкуренция, а в случая подобно установяване липсва. Относно третото нарушение по чл.112, ал.1, т.2, във вр. с чл.64, ал.1, т.6 от ЗОП, жалбоподателят твърди, че предложените от спечелилия обществената поръчка участник ПЛОВДИВИНВЕСТ АД лица от неговия технически състав са отговаряли на изискванията за изискуем професионален опит, заложени в документацията, а също така счита, че то не може да бъде [жк], б.“а“ от Приложение № 1 от Наредбата, тъй като няма мотиви органът да е изследвал досието на обществената поръчка, в резултат на което да констатира недостатъчност на документите, въз основа на което да обоснове извод за липса на прозрачност. Счита още, че не е налице и нанасянето на вреда, доколкото твърдяното от контролния орган финансово въздействие почива на бланкетно позоваване на общи принципи и цели, без да е извършена преценка на възможността за финансово отражение върху бюджета на ЕС и връзката му с нарушението. Иска се отмяна на решението и присъждане на разноските по делото.

В съдебно заседание жалбоподателят се представлява от пълномощник, който поддържа жалбата на сочените основания, ангажира допълнителни доказателства в подкрепа на изложените доводи.

Ответникът – ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020г.“, чрез представляващия го юрисконсулт, оспорва жалбата като неоснователна, като поддържа становището за установени нередности и спазена процедура при определяне на финансовата корекция. Претендира възнаграждение.

Жалбата е процесуално допустима за разглеждане, като подадена от надлежна страна и в установения законов срок.

Разгледана по същество е частично основателна.

При обсъждане на събраните по делото доказателства, от фактическа страна се установи следното:

С Административен договор № Д-34-58/17.06.2020г., сключен между ръководителя на ОП „Околна среда 2014-2020г.“ и ВОДОСНАБДЯВАНЕ И КАНАЛИЗАЦИЯ ЕАД, Бургас, като бенефициент, е предоставена безвъзмездна финансова помощ по процедура чрез директно предоставяне BG16M1OP002-1.016 „Изграждане на ВиК инфраструктура“, за изпълнение на проект ИСУН № BG16M10P002-1.016-0011 „Интегриран воден проект за област Бургас“.

С Решение изх.№ РД-09-281/26.03.2021г. ВОДОСНАБДЯВАНЕ И КАНАЛИЗАЦИЯ ЕАД Бургас е открил процедура по възлагане на обществена поръчка, вид – открита процедура, предмет: „Изпълнение на строителен надзор и функции на инженер по ФИДИК за обекти, включени в рамките на проект „Интегриран воден проект за област Бургас“ по две обособени позиции:

• Обособена позиция 1 – Строителен надзор за реконструкция на съществуващи и изграждане на нови ПСОВ на територията на област Бургас. В обхвата на тази обособена позиция попадат обект 1.1 Надзор по FIDIC за изграждане на ПСОВ Карнобат, обект 1.2 Надзор по FIDIC за реконструкция на ПСОВ Бургас, обект 1.3 Надзор по FIDIC за инсталация за изсушаване на утайки на ПОСВ Бургас, обект 1.4 Надзор по FIDIC за реконструкция на ПСОВ Меден рудник, обект 1.5 Надзор по FIDIC за реконструкция на ПСОВ Обзор, обект 1.6 Надзор по FIDIC за ПСПВ Камчия и обект 1.7 Надзор по FIDIC за ПСПВ Ясна поляна.

• Обособена позиция 2 – Строителен надзор за реконструкция на ВиК мрежата на [населено място];

Обявлението е било публикувано в Регистъра за обществените поръчки с № 21162210001 от 26.03.2021г. и заведено с вътрешен уникален номер 00571-2021-0016.

Със Заповед № РД-09-281-1/10.05.2021г. на изпълнителния директор на ВиК ЕАД Бургас е назначена комисия, която да декриптира подадените оферти, да провери съответствието им с предварително обявените условия, да разгледа офертите на допуснатите участници, да ги оцени в съответствие с методиката за оценка и да ги класира.

За дейността на комисията е съставен Протокол № 1/10.05.2021г., видно от който негов предмет е разглеждане на постъпилите документи от участниците, касаещи Обособена позиция № 1 Строителен надзор за реконструкция на съществуващи и изграждане на нови ПСОВ на територията на област Бургас.

Констатирано е наличието на две оферти, подадени от участниците ПЛОВДИВ ИНВЕСТ АД и ЕКСПЕРТ НАДЗОР ВИК ВИДИН ДЗЗД.

За участника ПЛОВДИВ ИНВЕСТ АД е констатирано, че в подадения от него ЕЕДОП, в частта относно критерия за подбор участникът да разполага с персонал и/или ръководен състав с определена професионална компетентност, а именно - дългосрочни ключови експерти и краткосрочни ключови експерти, участникът не отговаря на изискванията на възложителя, заложени в Раздел III: правна, икономическа, финансова и техническа информация, подраздел III.1, Условия за участие, Поле III.1.3 Технически и професионални възможности. Посочено е, че липсва информация предложените дългосрочни и краткосрочни ключови експерти да са упражнявали длъжност или позиция, идентична на изискуемата. В заключение, комисията е определила на този участник срок, в който да представи нов ЕЕДОП или друг документ, съдържащ нова, допълваща или поясняваща информация, която да позволи да се изведе извод за съответствие на този участник с изискванията на възложителя относно личното състояние и критериите за подбор.

За участника ЕКСПЕРТ НАДЗОР ВИК ВИДИН ДЗЗД е констатирано, че не е подал ЕЕДОП за един от участниците в обединението, както и че не отговаря на изискванията на възложителя относно поставения критерий за подбор за застраховка "Професионална отговорност“. На този участник също са дадени указания да представи нов ЕЕДОП или друг документ, съдържащ нова, допълваща или поясняваща информация, която да позволи да се изведе извод за съответствие на този участник с изискванията на възложителя относно личното състояние и критериите за подбор.

Следващо заседание на комисията е проведено на 22.07.2021г., за което е съставен Протокол № 2, видно от който, за участника ПЛОВДИВИНВЕСТ АД е констатирано, че в дадения срок е подал нов ЕЕДОП, както и 2 бр. списъци с професионална компетентност на дългосрочните и краткосрочните експерти. От комисията е счетено, че за експертите е предоставена информация относно придобитото образование и притежаваната професионална компетентност, придобита при упражняване на длъжност или позиция, идентична с изискуемата в изпълнение на дейности по строителен надзор и/или строителен надзор и оценка на съответствието на инвестиционен проект минимум 2 години, поради което участникът е допуснат до следващ етап - разглеждане и оценка на техническото му предложение по Обособена позиция 1.

По отношение на участника ЕКСПЕРТ НАДЗОР ВИК ВИДИН ДЗЗД също е счетено, че е изпълнил указанията, поради което също е допуснат до следващ етап.

С Протокол № 3/28.07.2021г. са разгледани техническите предложения на допуснатите участници за Обособена позиция 1 Строителен надзор за реконструкция на съществуващи и изграждане на нови ПСОВ на територията на област Бургас.

За участника ПЛОВДИВИНВЕСТ АД комисията е присъдила общо 30 точки, по 10 за всеки от показателите П1 – подробно разпределение на краткосрочните и дългосрочните експерти от екипа по чл.3.2 от Техническото задание, П2 – дефиниране минималния обем дейности и средства по отношение на изпълнението на заданието и П3 – предложена система за заменяемост и обезпечаване присъствието на изискуемите ключови експерти при изпълнение на задачите от техническото задание.

За участника ЕКСПЕРТ НАДЗОР ВИК ВИДИН ДЗЗД е преценено, че техническото му предложение противоречи на предварително обявените условия на възложителя, поради което е отстранен от участие за тази обособена позиция.

На 01.09.2021г. е проведено следващо заседание на комисията за декриптиране на ценовите предложения, за което е съставен Протокол № 4.

Пристъпено е към оценка на ценови показател П4 и изчисляване на комплексна оценка формирана от сбор от четирите показателя (КО=П1+П2+П3+П4) на допуснатия участник, съгласно методиката за оценка.

След прилагане на критерий за възлагане „Оптимално съотношение качество/цена“ комисията е класирала единствения участник ПЛОВДИВИНВЕСТ АД със сбор от 100 точки и е предложила с него да бъде сключен договор за „Изпълнение и строителен надзор и функции на инженер по ФИДИК за обекти, включени в рамките на проект „Интегриран воден проект за област Бургас“, Обособена позиция 1 - Строителен надзор за реконструкция на съществуващи и изграждане на нови ПСОВ на територията на област Бургас.

Изготвен е обобщаващ доклад по чл.103, ал.3 от ЗОП, който е утвърден от възложителя на 03.09.2021г.

Изготвено е Решение № РД-09-281-2/03.09.2021г., с което възложителят е обявил класирането и е определил за изпълнител по обществената поръчка ПЛОВДИВИНВЕСТ АД.

Между това дружество и ВОДОСНАБДЯВАНЕ И КАНАЛИЗАЦИЯ ЕАД, [населено място] е сключен Договор № ЗОП-78/20.10.2021г. за „Изпълнение и строителен надзор и функции на инженер по ФИДИК за обекти, включени в рамките на проект „Интегриран воден проект за област Бургас“, Обособена позиция 1 - Строителен надзор за реконструкция на съществуващи и изграждане на нови ПСОВ на територията на област Бургас, на стойност 810 000лв. без ДДС.

След извършен последващ контрол за законосъобразността на проведената процедура за избор на изпълнител, пред Управляващия орган на ОПОС е постъпил сигнал за нередност изх. № 1-016-001-2-1043/11.11.2021г., регистриран под № 859 в специалния регистър, съдържащ фактически констатации за допуснати нарушения на ЗОП – чл.46, ал.1, чл.59, ал.2, чл.112, ал.1, с финансов ефект при провеждане на обществената поръчка, а именно - възложителят не е посочил основните причини за липса на разделяне на предмета на поръчката на обособени позиции - категория нередност по т.3 от Приложение № 1 от Наредбата и неправилно приложен критерий за подбор в хода на процедурата, в резултат на което е бил определен изпълнител, който не отговаря на същия – нередност по т.14 от Приложение № 1 от Наредбата.

С писмо изх. № 1-016-0011-4-91/15.03.2023г., ръководителят на Управляващия орган на ОПОС 2014-2020г. е информирал бенефициента ВОДОСНАБДЯВАНЕ И КАНАЛИЗАЦИЯ ЕАД, [населено място] за образувано производство по определяне на финансова корекция по чл.73 от ЗУСЕСИФ/ЗУСЕФСУ, предвид регистрирания сигнал за нередност с № 859, на основание липса на мотиви от страна на възложителя да раздели поръчката на обособени позиции според категорията на строежите по смисъла на ЗУТ, представляващи интерес на различни категории икономически оператори, като е посочено, че групирането на различни категории строежи – І и ІІ категория в една обособена позиция е ограничително и неоснователно окрупнява предмета на позицията в обществената поръчка, като по този начин ограничава възможностите за участие на лицата, които биха могли да изпълнят надзора по всяка една от категориите строежи, независимо една от друга. Управляващият орган е посочил също така наличие на ограничително изискване в „Критерии за подбор на участниците“ – участникът да е застраховал професионалната си отговорност за дейности по строителен надзор за строежи първа категория. Посочено е, че това изискване е незаконосъобразно доколкото необосновано ограничава участието на заинтересовани лица по обособената позиция, предвид това, че същата включва и строежи от втора категория. Като трето основание е посочено незаконосъобразно сключен договор за обществена поръчка, с оглед на това, че към датата на сключване на договора за обществена поръчка, участникът, определен за изпълнител, е представил документи, чрез които да докаже професионалната компетентност на експертния си състав, при анализа на които е било установено, че за двама от предложените дългосрочни ключови експерти – инж.Стефанова и инж.Стоев, не е доказана изискуемата професионална компетентност, усвоена в процеса на упражняване на длъжност или позиция идентична на изискуемата съгласно критерия за подбор, в изпълнение на дейности по строителен надзор /или строителен надзор и оценка на съответствието на инвестиционен проект минимум 2 години.

В отговор, с писмо изх. № МП-03-ПК-6/9/22.03.2023г., ВОДОСНАБДЯВАНЕ И КАНАЛИЗАЦИЯ ЕАД, [населено място] е депозирал възражение по уведомлението, в което са изложени подробни доводи за липса на допуснати нарушения в проведената процедура по ЗОП, респ. липса на основания за налагане на финансова корекция. Посочено е, че възложителят преценява възможността за разделяне на обществената поръчка на обособени позиции и тази преценка е в неговата оперативна самостоятелност. По отношение на въведеното изискване за наличие на застраховка „Професионална отговорност“ за строежи І категория е посочено, че то е съобразено с изискванията на ЗУТ. По отношение на двамата дългосрочни ключови експерти е посочено, че са извършвали дейности по упражняване на строителен надзор на обекти, конкретно изброени, в периоди, конкретно посочени, поради което за тях е било изпълнено изискването за доказан професионален опит от минимум 2 години.

Производството по последващия контрол е приключило с постановяване на процесното решение от 05.06.2023г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда“ 2014-2020г., в мотивите на което се е позовал на констатациите в писмото за констатираните нарушения № 1-016-0011-4-91/15.03.2023г., обсъдени са възраженията на жалбоподателя, но не са възприети изложените аргументи, поради което и на основание чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕФСУ и т.3, т.11, б.“б“ и т.16, б.“а“ от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕФСУ, е определена обща финансова корекция в размер на 25% върху поисканите за възстановяване разходи по Договор № ЗОП-78/20.10.2021г., сключен с ПЛОВДИВ ИНВЕСТ АД, на стойност 810 000лв. без ДДС.

Процесното решение се явява второ по ред постановено по сигнал за нередност № 859, след като по първо постановеното решение от 06.12.2021г. жалбата на ВОДОСНАБДЯВАНЕ И КАНАЛИЗАЦИЯ ЕАД Бургас е била отхвърлена с Решение № 499/18.04.2022г. по адм.дело № 2899/2021г. на Административен съд Бургас, изцяло отменено с Решение № 10525/21.11.2022г. по адм.дело № 5978/2022г. на ВАС, с което е отменено и първо постановеното решение от 06.12.2021г. на Управляващия орган.

Решението е частично незаконосъобразно.

Съгласно разпоредбата на чл.70, ал.1 от ЗУСЕСИФ финансовата подкрепа със средствата на Европейските структурни и инвестиционни фондове може да бъде отменена изцяло или частично на някое от изчерпателно посочените там основания.

Фактическите констатации на органа касаят хипотеза на въвеждане на условия, които необосновано ограничават участието на потенциалните кандидати. Управляващият орган се позовава на т.9 на нормата на чл.70, ал.1 от ЗУСЕФСУ, като съгласно алинея 2 на правната норма, в тази хипотеза се извършва препратка към Наредбата за посочване на нередности.

По отношение на първото констатирано нарушение органът е счел за приложима точка 3 на Приложение № 1 към чл. 2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, съгласно която възложителят не е посочил основните причини за липса на разделяне на предмета на поръчката на обособени позиции съгласно изискванията на чл.46, ал.1 от ЗОП. Изводът на Управляващия орган е фактически обоснован с констатацията, че формално поръчката е разделена на две обособени позиции, но дейностите от предмета на поръчката по Обособена позиция 1 представляват интерес на различни категории икономически оператори, предвид обстоятелството, че обектите включени в предмета на тази обособена позиция обхващат различни категории строежи – освен строежи I категория, са включени и такива, които попадат в обхвата на строежи II категория, а именно – обект 1.1 Надзор по FIDIC за изграждане на ПСОВ Карнобат, както и обект 1.4 Надзор по FIDIC за реконструкция на ПСОВ Меден рудник, поради което преценката, по отношение необходимостта от разделяне на предмета на поръчката, е следвало да бъде съобразена с това обстоятелството. Групирането на строежи от различни строителни категории в една обособена позиция е счетено за ограничително от Управляващия орган, тъй като предполага окрупняване на предмета на Обособена позиция 1, което ограничава възможностите за участие на лица, които биха могли да изпълнят надзора по отношение на различни категории строежи.

Съгласно разпоредбата на чл.46, ал.1 от ЗОП, при подготовката за възлагане на обществена поръчка възложителят преценява възможността за разделянето й на обособени позиции. Когато реши, че не е целесъобразно разделянето на обществената поръчка на обособени позиции, в решението за откриване на процедурата възложителят посочва причините за това. Нормата на чл.2, ал.2 от ЗОП предвижда, че при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка.

Отнесено към настоящия случай, обществената поръчка с предмет: „Изпълнение на строителен надзор и функции на инженер по ФИДИК за обекти, включени в рамките на проект „Интегриран воден проект за област Бургас“, при подготовката на решението по чл.22 от ЗОП е разделена на две обособени позиции: Обособена позиция 1 – Строителен надзор за реконструкция на съществуващи и изграждане на нови ПСОВ на територията на област Бургас. В обхвата на тази обособена позиция попадат обект 1.1 Надзор по FIDIC за изграждане на ПСОВ Карнобат, обект 1.2 Надзор по FIDIC за реконструкция на ПСОВ Бургас, обект 1.3 Надзор по FIDIC за инсталация за изсушаване на утайки на ПОСВ Бургас, обект 1.4 Надзор по FIDIC за реконструкция на ПСОВ Меден рудник, обект 1.5 Надзор по FIDIC за реконструкция на ПСОВ Обзор, обект 1.6 Надзор по FIDIC за ПСПВ Камчия и обект 1.7 Надзор по FIDIC за ПСПВ Ясна поляна и Обособена позиция 2 – Строителен надзор за реконструкция на ВиК мрежата на [населено място].

Формално, от външна страна, предметът на обществената поръчка е разделен в две обособени позиции, поради което и полето за излагане на мотиви (в случай на неразделяне) във формуляра е неактивно за попълване.

Становището на Управляващият орган е, че възложителят частично е изпълнил задължението си по чл.46, ал.1 от ЗОП, като е следвало да раздели и обществената поръчката за обектите включени в Обособена позиция 1, и именно това неразделяне е счетено за нарушение на чл.46, ал.1 от ЗОП. Аргументът на органа е, че обектите в тази обособена позиция са от различни строителни категории и на това основание представляват интерес за различни категории икономически оператори.

Съдът възприема становището, че възложителят е следвало да раздели обществената поръчка за обектите, включени в Обособена позиция 1, но изхожда и от други съображения, освен тези, касаещи различната категория на строежите.

Видно от Техническото задание на обществената поръчка, Раздел І, т.1.4, в полето Обособена позиция 1 Обхваща следните договори за СМР (стр.20 на Техническото задание, лист 139 гръб от делото) – изброени са всички 7 обекта, включени в обособената позиция, за всеки от който е посочен предмет, елементи на инвестицията, обхват и местоположение, продължителност на изпълнение и условия на договора. Т.е. всеки един от обектите е напълно самостоятелен, независим за изпълнение един от друг, както и за всеки един от обектите възложителят е калкулирал отделна прогнозна стойност, видно от документацията за обществената поръчка – таблица на л.120 от делото. В този смисъл, обектите в Обособена позиция 1 са териториално, технически, функционално, икономически разделени, представляват отделни строежи по смисъла на § 2, т.51 от ДР на ЗОП, за тях ще бъдат издадени самостоятелни разрешения за строеж, за тях се предвижда сключването на отделни договори за СМР – изпълнение на инженеринг видно от Техническото задание – стр.34, л.146 гръб от делото, както и възложителят е изискал отделни дългосрочни ключови експерти за отделните обекти в обособената позиция – напр. 6 бр. заместник резидент инженер, 6 бр. инженер ВиК, 6 бр. координатор по безопасност и здраве – стр. 40 от Техническото задание, л.149 гръб от делото. Обектите не са систематично свързани помежду си, не представляват обективно неделими части по смисъла на § 2, т.28 от ДР на ЗОП. Съдът изхожда също така и от законовата дефиниция на понятието "обособена позиция", дадено в § 2, т.29 от ДР на ЗОП, съгласно която "обособена позиция" е такава част от предмета на обществената поръчка, която въпреки че може да бъде самостоятелен предмет на обществена поръчка, е систематично свързана с другите позиции от предмета на обществената поръчка. Това означава, че когато една обществена поръчка включва в предмета си няколко части, които сами по себе си могат да бъдат предмет на възлагане чрез отделни обществени поръчки, но поради систематична връзка между тях се възлагат с една процедура, възложителят е длъжен да обяви поръчката като разделена на обособени позиции и единствено ако прецени, че това е нецелесъобразно, да възложи обществената поръчка общо за всички части/обекти, като в този случай изрично посочи мотивите си (причините) за взетото от него решение. Разпоредбата на чл.46, ал.1 от ЗОП залага принципа на разделянето на поръчката и в този смисъл възлагането на една обществена поръчка в цялост, без разделянето й на обособени позиции, когато предметът й включва такива обособени части, е изключение от общото правило, тъй като чрез общото възлагане на всички отделни обекти се ограничава възможността за участие в процедурата на стопанските субекти, които имат технически и финансови способности да изпълнят само отделен строителен обект, но не и всички обекти заедно. Това е причината за въведеното изискване за изрично мотивиране на решението на възложителя за общо възлагане, за да може по безспорен начин да се установи, че са налице обстоятелства, които обосновават нецелесъобразност на разделянето на обществената поръчка на отделни обекти/обособени позиции. Неясно остава кое е свързващото звено между СМР за всички обекти, включени в Обособена позиция 1, налагащо общото им възлагане за изпълнение, като изложените в жалбата доводи са насочени само към разделянето на обществената поръчка в две обособени позиции, а не в рамките на Обособена позиция 1, какъвто всъщност е мотивът на Управляващия орган да приеме за нарушен чл.46, ал.1 от ЗОП.

На основание изложените мотиви съдът счете за доказано нарушението на чл.46, ал.1 от ЗОП – предмет на поръчката в Обособена позиция 1 са изпълнение на строителни дейности на 7 самостоятелни обекта, което предполага потенциалните участници да разполагат с по-големи ресурси – технически, финансови, човешки, което злепоставя участието на икономическите оператори с по-ограничени по обем ресурси, но позволяващи им да изпълнят обектите по отделно и в този смисъл не се насърчава конкурентната среда, ограничена е възможността за участие, което компрометира и приложението на критерия за възлагане „Икономически най-изгодната оферта“. С оглед предмета на поръчката в Обособена позиция 1 не може да се обоснове извод за наличие на необходимост поръчката да бъде изпълнена само от един изпълнител за всички самостоятелни обекти, включени в нея. При това нарушение правилно Управляващият орган е приложил правната квалификация на нередността по т.3 от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредба за посочване на нередности - възложителят не е посочил основните причини за липса на разделяне на предмета на поръчката на обособени позиции съгласно изискванията на чл.46, ал.1 от ЗОП, чието финансово изражение е корекция в размер на 5% върху допустимите разходи по сключения с изпълнителя договор. Неоснователно съдът счете възражението на жалбоподателя, че не е доказан елементът на нередността, свързан с нанасянето на вреда. В случая, с оглед характера на нарушението, обективно невъзможно е да бъде установено конкретното финансово изражение на вредата и затова е приложен пропорционалния метод, но нередност е налице и при възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет, най-малкото защото ограничаването на конкуренцията ограничава избора измежду множество ценови предложения.

Жалбата, в тази нейна част, следва да бъде отхвърлена като неоснователна.

Второто констатирано нарушение е такова по чл.59, ал.2 от ЗОП, определено като нередност по т.11, б.“б“ от Приложение 1 от Наредбата за посочване на нередности.

Констатациите на Управляващия орган са мотивирани с въведено от възложителя изискване в т.III.1.2 „Икономическо и финансово състояние“ от обявлението по Обособена позиция 1 и по т.3 „Критерии за подбор на участниците“ – участникът да е застраховал професионалната си отговорност за дейности по строителен надзор, с минимално изискване за Обособена позиция 1 - за строежи първа категория. Органът е посочил, че доколкото обособената позиция включва освен строежи от първа категория, но и строежи от втора категория, счетено е, че въведеното изискване е незаконосъобразно, тъй като необосновано ограничава участието на заинтересовани лица, които имат право да осъществяват строителен надзор на строежи от втора категория.

Застраховка „Професионална отговорност на участниците в проектирането и строителството" е задължителна застраховка по арг. от чл. 171 от Закона за устройство на територията. Тя е предназначена за обезщетяване на вреди, причинени от застрахования на другите участници в строителството и/или на трети лица при упражняване на професионалната му дейност. Минималните лимити на отговорност са определени в Наредбата за условията и реда за задължително застраховане в проектирането и строителството и те са различни за всяка професионална дейност и зависят от категорията на строежите. Отнесено към настоящия случай, възложителят е поставил изискване, още на етап подаване на оферта, участникът да разполага с такава застраховка за строежи от първа категория. Посочи се вече, че в обхвата на Обособена позиция 1 попадат строежи както от първа категория, така и такива от втора категория - обект 1.1 Надзор по FIDIC за изграждане на ПСОВ Карнобат, както и обект 1.4 Надзор по FIDIC за реконструкция на ПСОВ Меден рудник. По отношение на тези два обекта няма нормативно изискване участникът да притежава професионална застраховка, покриваща обекти от първа категория и в този смисъл възложителят е разширил приложното поле на професионалната застраховка като е поставил общовалидно за всички обекти изискване за наличие на професионална застраховка за първа категория строежи, което е извън неговата оперативна самостоятелност, на каквото основание се сочи да е било въведено изискването. Посоченото в подаденото от жалбоподателя възражение, в частта относно това нарушение, че обединяващото всички обекти е това, че по всички тях ще се извършва надзор на пречиствателна станция без разграничение вида води, които пречиства, не обосновава законосъобразността на въведеното условие, тъй като законовият критерий за професионалната застраховка е не вида дейност, а категорията строеж. В този смисъл, с основание е счетено от Управляващия орган, че въведеното изискване необосновано ограничава участието на потенциални икономически оператори за обектите, които могат да извършват дейност по строителен надзор по отношение на строежи от втора категория – за обектите 1.1 и 1.4. Това нарушение по необходимост е обвързано с предходното и е негова последица, защото, ако обществената поръчка беше разделена по отношение на обектите, включени в Обособена позиция 1, то възложителят не би поставил изискването за наличие на професионална застраховка за първа категория строежи за всички обекти, в частност – тези по т.1.1 и т.1.4. от обособената позиция.

Нарушението правилно е квалифицирано като нередност по смисъла на т.11, б.“б“ от Приложение 1 от Наредбата за посочване на нередности, с показател на корекция – 5%. Неоснователно жалбоподателят възразява, че в тази хипотеза на нередност следва да са били приложени дискриминационни критерии, каквито мотиви Управляващият орган не е изложил. Видно от посочената точка 11 вида нередност е описана като нарушения, свързани с използване на: основания за отстраняване, критерии за подбор, критерии за възлагане, или условия за изпълнение на поръчката, или технически спецификации, които не са дискриминационни по смисъла на т.10 от приложението, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците. Тоест, хипотезите на т.10 са свързани с дискриминационни условия, а тези по т.11 са свързани с ограничителни условия. Действително, описанието на нередността в колона 2, т.11, б.“б създава впечатление за прилагането на дискриминационни критерии, но всъщност се касае за непрецизно формулиране, като в тази точка и буква законодателят има предвид въведени ограничителни условия, критерии или спецификации, различни от дискриминационните такива по т.10. В случая, ограничителното условие е поставеното изискване за професионална застраховка на участниците за строежи от първа категория, вкл. и за тези от втора категория. От друга страна, подадените две оферти, обосновават извод за наличие на минимално ниво на конкуренция. Следователно, правната [жк], е правилна.

Жалбата, в тази нейна част, следва да бъде отхвърлена като неоснователна.

Третото констатирано от Управляващия орган нарушение е незаконосъобразно сключен договор за обществена поръчка, квалифицирано като такова по смисъла на чл.112, ал.1, т.2, във вр. с чл.64, ал.1, т.6 и чл.2, ал.1 от ЗОП. В тази част на административния акт са изложени мотиви, видно от които, счетено е, че по отношение на двама, предложени от спечелилия участник ПЛОВДИВИНВЕСТ АД, дългосрочни ключови експерти – инж.М.Стефанова и инж.И.Стоев, не се доказва тяхната професионална компетентност, която да е била усвоена в процеса на упражняване на длъжност идентична на изискуемата, в изпълнение на дейности по строителен надзор, минимум две години. Възложителят е приел, че двамата експерти отговарят на въведеното изискване, като видно от подаденото възражение, изброил е строителните обекти, на които е бил реализиран опитът им, който е сумиран вкл. от паралелно/застъпващо се изпълнение на дейност на няколко обекта. Становището на Управляващия орган е, че изискуемият период от две години не може да се изчислява по предложения начин, а следва да е на база натрупване през последователни, с прекъсване или без, времеви периоди с начало и край. Привел е пример, видно от който, ако през две календарни години един експерт е упражнявал професионалната си компетентност на два обекта, то съобразно подхода на възложителя следва да се приеме, че експертът е придобил четири години опит. С тези мотиви е приел, че към датата на сключване на договора не е доказана изискуемата професионална компетентност на двамата експерти, като видно от уведомлението до възложителя изх. № 1-016-0011-4-91/15.03.2023г., при анализа на приложените към досието на обществената поръчка в ИСУН документи, е констатирано, че въз основа на представените от участника към момента на сключване на договора документи, опитът на двамата експерти е под изискуемия минимум от две години, изчислен съобразно посочената от органа методика. Нарушението е квалифицирано като нередност в хипотезата на т.16, б.“а“ от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности.

В тази част на решението на Управляващия орган материалният закон е неправилно приложен, респ. фактическите констатации за нарушение на посочените норми на чл.112, ал.1, т.2, във вр. с чл.64, ал.1, т.6 и чл.2, ал.1 от ЗОП не съответстват на хипотезата на посочената нередност по т.16, б.“а“ от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредба за посочване на нередности,.

Съгласно нормата на чл.112, ал.1, т.2 от ЗОП възложителят сключва с определения изпълнител писмен договор за обществена поръчка, при условие че при подписване на договора определеният изпълнител представи документи за съответствието с поставените критерии за подбор - списък на персонала, който ще изпълнява поръчката, и/или на членовете на ръководния състав, които ще отговарят за изпълнението, както и документи, които доказват професионална компетентност на лицата – чл.64, ал.1, т.6 от с.з. Видно е, че към момента на сключване на договора, пред възложителя са били представени документи относно доказване на изискването за професионална компетентност, като документите са описани в уведомлението до възложителя изх. № 1-016-0011-4-91/15.03.2023г. – граждански договор № 4/11.11.2009г. и референция от 10.08.2011г. за експерта инж.М.Стефанова и описание на два обекта, на които другият експерт инж.И.Стоев е участвал като координатор по безопасност и здраве.

Хипотезата на нередност по т.16 е описана в приложението като недостатъчна документална проследимост (одитна пътека) за възлагането на обществената поръчка, като видно от приложената от Управляващия орган б.“а“ - изискуемите по ЗОП документи от досието на обществената поръчка са недостатъчни, за да се обоснове възлагането на поръчката, което води до липса на прозрачност. Отнесено към настоящия случай, органът е приел наличие на недостатъчна документална проследимост, която е обвързал с липса на документи, които да установят изискуемия стаж на двамата експерти, по-конкретно счел е, че представените такива не го установяват.

Видно от нормата на чл.121, ал.1 от ЗОП възложителите създават и поддържат досие за всяка обществена поръчка с цел осигуряване на документална проследимост (одитна пътека) по отношение на всички свои действия и решения, както и на действията на комисиите за възлагане на обществени поръчки, независимо дали поръчките се възлагат с електронни средства. Чрез досието се осигурява възможност за хронологична проследимост на всички действия извършени във връзка с подготовката, провеждането, приключването и отчитането на изпълнението на обществената поръчка. Документите по чл.64, ал.1, т.6 от ЗОП, представени пред възложителя към момента на сключване на договора, за доказване на декларираните в ЕЕДОП данни относно професионалния опит на експертите, са част от досието на обществената поръчка видно от нормата на чл.98, ал.1, т.7 от ППЗОП и в този смисъл изискуемата документална проследимост е налице, доколкото не се твърди липсваща документация. Спорът, че тези представени документи не доказват изискуемия професионален опит, не води до липса на документална проследимост, както и до липса на прозрачност, което е част от условията за приложението на б.“а“ на т.16. В този смисъл, решаването на спора относно наличието на изискуемия за експертите минимален стаж от две години, не е правнозначимо обстоятелство в приложената хипотеза. Недостатъчната документална проследимост означава липса на документи, документална непълнота, което всъщност води до липса на прозрачност, докато в случая документите по чл.64, ал.1, т.6 от ЗОП са налице, но тяхната информация се интерпретира различно. Нарушението на чл.112, ал.1, т.2 от ЗОП е административно нарушение, което се санкционира с глоба на основание чл.254, ал.1 от ЗОП.

На основание изложените мотиви, определената от Управляващия орган [жк], б.“а“ от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредба за посочване на нередности е неправилна, поради което решението следва да бъде отменено в тази негова част.

Корекцията от 25% за тази нередност се явява с най-високия приложим процентен показател, която, с оглед установените повече от едно нарушения, засягащи едни и същи допустими разходи, определя размера на общата финансова корекция съгласно чл. 72, ал. 4 от ЗУСЕФСУ и чл. 7 от Наредбата за посочване на нередности. Предвид обстоятелството, че се установяват другите две нарушения, за които е определена финансова корекция в размер на 5% за всяко едно от тях и при спазване на принципа на некумулативност на финансовите корекции, то решението на Управляващия орган следва да се отмени в частта на определената финансова корекция над процентен показател от 5% до този от 25% върху допустимите за финансиране разходи по Договор № ЗОП-78/20.10.2021г., сключен с ПЛОВДИВИНВЕСТ АД, на стойност 810 000лв. без ДДС.

Съобразно този изход на процеса следва да се разпределят за присъждане разноските на страните, както следва: Материалният интерес на делото възлиза на 202500лв. (810000 х 25%), като дължимото за него минимално адвокатско възнаграждение е в размер на 12750лв. без ДДС, съответно – 15300лв. с ДДС, колкото е договорено и платено на пълномощника на жалбоподателя, поради което възражението на ответната страна за прекомерност е неоснователно. Съразмерно на уважената част от жалбата – 162000лв. (202500-40500 (810000 х 5%) ), при направени разноски в общ размер на 16920лв. (в т.ч. адвокатски хонорар и държавна такса, като таксата от 10лв. за две съдебни удостоверения не е разноски за присъждане), в полза на жалбоподателя следва да се присъдят разноски в размер на 13 536лв., съответно – на ответната страна, съобразно отхвърлената част на жалбата – 40500лв., следва да се присъдят съразмерно разноски в размер на 68лв. (при заложени 340лв. поискани като възнаграждение за юрисконсулт).

На основание изложените мотиви и чл.172, ал.2 от АПК, Административен съд Бургас, ІХ-ти състав,

РЕШИ:

ОТМЕНЯ Решение от 05.06.2023г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020г.“ В ЧАСТТА относно определяне на финансова корекция в размер на горницата над 5% върху допустимите разходи по Договор № ЗОП-78/20.10.2021г., сключен между ВОДОСНАБДЯВАНЕ И КАНАЛИЗАЦИЯ ЕАД, [населено място] И ПЛОВДИВИНВЕСТ АД, на стойност 810 000лв. без ДДС.

ОТХВЪРЛЯ жалбата на ВОДОСНАБДЯВАНЕ И КАНАЛИЗАЦИЯ ЕАД, [населено място] против Решение от 05.06.2023г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020г.“ в ОСТАНАЛАТА ЧАСТ.

ОСЪЖДА Министерството на околната среда и водите да ЗАПЛАТИ на ВОДОСНАБДЯВАНЕ И КАНАЛИЗАЦИЯ ЕАД, със седалище и адрес на управление в [населено място], [жк], [улица], с [ЕИК], сумата от 13536лв. разноски по делото.

ОСЪЖДА ВОДОСНАБДЯВАНЕ И КАНАЛИЗАЦИЯ ЕАД, със седалище и адрес на управление в [населено място], [жк], [улица], с [ЕИК], да заплати на Министерството на околната среда и водите разноски по делото в размер на 68лв.

Решението може да се обжалва пред Върховния административен съд в 14-дневен срок от съобщаването му на страните.