Решение по дело №204/2023 на Административен съд - Ямбол

Производството е по реда на чл. 145 и следващите от АПК.

Образувано е по жалба на община Ямбол, със седалище и адрес на управление гр. Ямбол, ул. „Г. С. Р.“ № 7, представлявана от кмета В.Р., против Писмо изх. № Е-94-00-309 от 23.06.2023 г. на Заместник–министъра на енергетиката в качеството му на Ръководител на Програмния оператор по Програма „Възобновяема енергия, енергийна ефективност, енергийна сигурност“, с което е определена финансова корекция в размер на 80 640 лева с ДДС, представляваща 10 % от допустимите разходи по Договор № 83 от 03.10.2022 г. с изпълнител „ТЕХНО СТРОЙ БЪЛГАРИЯ“ ООД.

С доводи за незаконосъобразност се иска отмяната му като издаден при неспазване на установената форма, при липса на фактически и правни основания и допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила, при противоречие с материалноправните разпоредби и с целта на закона. Оспорва се изводът на органа за допусната нередност по смисъла на Регламент за изпълнението на финансовия механизъм на европейското икономическо пространство (ЕИТ 2014-2021 година). Сочи се, че в Писмо peг. № Е-94-00-309 от 23 06 2023 г. (с характер на решение) не се установява нарушение на правната рамка на Финансовия механизъм на ЕИП 2014-2021 г., разписана в член 1.5, а се посочва, че е налице нарушение на чл. 160, пap. 1 от Регламент (ЕС, ЕВРОАТОМ № 2018/1046 на Европейския парламент и на Съвета) и на национални разпоредби - чл. 2, ал. 1, т. 2 и чл. 2, ал. 2, вр. чл. 63, ал. 1, т. 5 и чл. 63, ал. 4 от ЗОП. Оспорва се констатацията за допуснати нарушения по ЗОП при провеждане на процедурата за избор на изпълнител по договора. Твърди се, че не е налице засягане на който и да е етап от изпълнението на финансовия механизъм на ЕИП 2014-2021 г. в държавата бенефициер, в частност, но не само, изпълнението и/или бюджета на която и да е програма, проект или други дейности, финансирани от финансовия механизъм на ЕИП 2014-2021 г. Неспазването на установената форма се обосновава с твърдението, че не са посочени фактически основания за издаване на административния акт, и по-конкретно липсва посочване на конкретна вреда и е налице неправилна квалификация на нередностите. Така допуснатите процесуални нарушения според твърденията в жалбата ограничават правото ни на защита, тъй като оспорващият е лишен от правото да разбере в какво нарушение е обвинен, за да можем да предприеме съответните правни и фактически действия по защита на законните си права и интереси. Претендира се присъждане на разноските по делото в полза на община Ямбол.

В съдебно заседание жалбоподателят, чрез редовно упълномощения си процесуален представител М.К. - Началник отдел „Правни дейности“ в община Ямбол, поддържа жалбата на посочените в нея основания и отправените искания. Излага подробни съображения по съществото на спора в представен по делото Отговор вх. № 2351 от 20.10.2023 г. Претендира разноски.

Ответната страна - Заместник-министъра на енергетиката в качеството му на Ръководител на Програмния оператор по Програма „Възобновяема енергия, енергийна ефективност, енергийна сигурност“ на финансовия механизъм на Европейското икономическо пространство 2014-2021 г., Процедура BGENERGY-1.002 „Използване на геотермална енергия за отопление или за отопление и охлаждане в сгради държавна или общинска собственост“, редовно призована, не се явява. В съдебно заседание се представлява от редовно упълномощен процесуален представител - А.Х. (Главен юрисконсулт в Дирекция „Правно-нормативна дейност, административно обслужване и човешки ресурси“ към Министерство на енергетиката), който застъпва теза за неоснователност на жалбата по подробно изложени съображения, застъпени и в представения по делото отговор на жалбата, и иска отхвърлянето като неоснователна. Претендира присъждане на разноски за юрисконсултско възнаграждение.

Като взе предвид становищата на страните, събраните по делото доказателства и отдели спорното от безспорното, съдът приема за установено следното:

Предмет на съдебен контрол е Писмо изх. № Е-94-00-309 от 23.06.2023 г. на Заместник–министъра на енергетиката в качеството му на Ръководител на Програмния оператор по Програма „Възобновяема енергия, енергийна ефективност, енергийна сигурност“, с което на основание чл. 12.1. от Регламента относно изпълнението на Финансовия механизъм на ЕИП 2014-2021, вр. чл. 21, ал. 1 от Договор за БФП № BGENERGY-1.002 0002 С01, ПО на ВЕЕЕЕС е определил на община Ямбол финансова корекция в размер на 80 640,00 лева (осемдесет хиляди, шестстотин и четиридесет лева), равняваща се на 41 230,58 евро (четиридесет и една хиляди, двеста и тридесет евро и петдесет и осем цента, от които 35 045,99 евро принос от страна на донора и 61840,59 евро национално съфинансиране), представляващи 10 % от стойността на допустимите разходи по Договор № 83 от 03.10.2022 г., сключен с изпълнителя „ТЕХНО СТРОЙ БЪЛГАРИЯ“ ООД на стойност 672 000 лева без ДДС (806 400 лева с ДДС). Писмото е постъпило при бенефициента под рег. № ЕО-А-1171 от 23.06.2023 г. по описа на община Ямбол. В него не се съдържат указания за начина и срока на обжалването му.

Срещу писмото е подадена жалба от община Ямбол чрез административния орган с рег. индекс Е-08-00-200 от 06.07.2023 г. по описа на Министерство на енергетиката. Жалбата е редовна по отношение на форма и съдържание. Предвид наличните данни за съобщаване на процесния индивидуален административен акт на 23.06.2023 г. и датата на изпращане на жалбата срещу акта до административния орган на 06.07.2023 г., съдът приема, че същата е подадена в законоустановения срок по чл. 149, ал. 1 от АПК. За пълнота следва да се посочи, че доколкото в обжалваното писмо не се съдържат указания досежно начина и срока за обжалването му, то съобразно правилото на чл. 140, ал. 1 от АПК срокът за обжалване се удължава на два месеца. Жалбата е подадена пред местно компетентния съд, от лице с активна процесуална легитимация - адресат на оспорения акт, за което той създава задължения, с правен интерес от търсената защита. Писмо изх. № Е-94-00-309/23.06.2023 г., издадено от Заместник-министъра на енергетиката и Ръководител на ПО По ПВЕЕЕЕС“, е индивидуален административен акт, засягащ по неблагоприятен начин правната сфера на своя адресат и подлежи на оспорване по съдебен ред относно законосъобразността му. По изложените съображения жалбата е процесуално допустима.

По същество съдът взе предвид следното:

Между Министерство на енергетиката - Програмен оператор по Програма ВЕЕЕЕС, представлявано от Заместник-министъра на енергетиката и Ръководител на Програмния оператор по Програма ВЕЕЕЕС, и община Ямбол - бенефициент по Програма ВЕЕЕЕЕС по Процедура BGENERGY-1.002 „Използване на геотермална енергия за отопление или за отопление и охлаждане в сгради държавна или общинска собственост“, е сключен Договор за безвъзмездна финансова помощ peг. № BGENERGY-1.002-0002-С01/10.03.2022 г. с предмет реализация на Проект BGENERGY-1.002-0002 „Изграждане на нова инсталация за използване на геотермална енергия за отопление и охлаждане в сградите на Детска градина „Слънце“, град Ямбол“. Неразделна част от сключения договор са Общите условия към ДБФП, ведно с Проектно предложение peг. № BGENERGY-1.002-0002 „Изграждане на нова инсталация за използване на геотермална енергия за отопление и охлаждане в сградата на Целодневна детска градина „Слънце“, град *, съдържащо подробни данни за необходимия бюджет за изпълнението на проекта, План за външно възлагане и опис на относими доказателства, публикувани в „Информационна система за управление и наблюдение 2020, депозирано от община Ямбол в хода на Процедура на подбор BGENERGY-1.002 „Използване на геотермална енергия за отопление или за отопление и охлаждане в сгради държавна или общинска собственост“, Програма ВЕЕЕЕС; Споразумение за партньорство съгласно образеца по Приложение О; Анекс № 1 към Споразумение за партньорство съгласно образеца по Приложение О със страни община Ямбол - Организатор на проекта, и „IDN RESEARCH“; декларации съгласно образци по Приложение N, М и Е; декларация за регистрация на община Ямбол по чл. 96, ал. 1 от ЗДДС; Заявление съгласно образеца по Приложение R за създаване на профил на упълномощени от бенефициента длъжностни лица с право на достъп до ИСУН 2020, подписано на 17.02.2022 г. от кмета на община Ямбол.

В изпълнение на сключения ДБФП община Ямбол провела процедура на публично състезание УИН 00339-2022-0041 за възлагане на обществена поръчка с предмет „Изпълнение на строително-монтажни работи на обект „Изграждане на нова инсталация за използване на геотермална енергия за отопление и охлаждане в сградата на Целодневна детска градина „Слънце“, град *. Процедурата е стартирана с Решение № F249898/06.07.2022 г. на кмета на община Ямбол. Изготвени били Обявление за процедура на публично състезание за възлагане на обществена поръчка с посочения предмет; Изисквания за лично състояние и критерии за подбор в процедурата; Единен Европейски документ за обществени поръчки (ЕЕДОП) за възлагане на обществена поръчка с посочения предмет. Възложителя утвърдил образец на Техническо предложение за избор на изпълнител, образец на Ценово предложение за избор на изпълнител, образец на Количествено-стойностна сметка за подлежащите на изпълнение видове и количества строително-монтажни работи (СМР) по обществената поръчка, Указания за подготовка на офертите за участие в процедура на публично състезание по чл. 18, ал. 1, т. 12 от ЗОП. Изготвени били също Техническа спецификация за изпълнение на обществената поръчка за СМР с посочения предмет; График за подаване на оферти в процедурата; Образец на Количествено-стойностна сметка за изпълнението на Инвестиционен проект за обект „Изграждане на нова инсталация за използване на геотермална енергия за отопление и охлаждане в сградата на Целодневна детска градина „Слънце“, град Ямбол; Инвестиционен проект за обект „Изграждане на нова инсталация за използване на геотермална енергия за отопление и охлаждане в сградата на Целодневна детска градина „Слънце“, град Ямбол“, Подобект № 1 Сграда - Корпус А, Б,В,Г, Част „Архитектурна“, Фаза: „Архитектурно становище“, Инвестиционен проект за посочения обект и подобект Част „ОВК“, Фаза: „Технически проект“, Инвестиционен проект за посочения обект и подобект Част „План за безопасност и здраве", Фаза „Технически проект“, Инвестиционен проект за посочения обект и подобект Част „ВК“, Фаза „Технически проект“, Инвестиционен проект за посочения обект и подобект Част „ВиК“, Фаза „Технически проект“ – всички с възложител община Ямбол, изготвени от „ЕН ЕС ПРОЕКТ“ ЕООД, ведно с приложените към архитектурното становище на инвестиционния проект официални и частни документи; Инвестиционен проект за обект „Изграждане на нова инсталация за използване на геотермална енергия за отопление и охлаждане в сградата на Целодневна детска градина „Слънце“, град Ямбол, Подобект № 2 Сграда - Корпус Д, Част „Архитектурна“, Фаза „Архитектурно становище“, Инвестиционен проект за посочения обект и подобект Част „Енергийна ефективност“, Фаза „Технически проект“, Инвестиционен проект за посочения обект и подобект Част „Електрическа“, Фаза „Технически проект“, Инвестиционен проект за посочения обект и подобект Част „Конструкции“, Фаза „Технически проект“, Инвестиционен проект за посочения обект и подобект Част „ОВК“, Фаза „Технически проект“, Инвестиционен проект за посочения обект и подобект Част „План за безопасност и здраве“, Фаза „Технически проект“, Инвестиционен проект за посочения обект и подобект Част „ВиК“, Фаза „Технически проект“ - всички с възложител община Ямбол, изготвени от „ЕН ЕС ПРОЕКТ“ ЕООД, ведно с преписи на приложените към архитектурното становище на инвестиционния проект официални и частни документи, Конструктивно становище към Инвестиционен проект за обект „Изграждане на нова инсталация за използване на геотермална енергия за отопление и охлаждане в сградата на Целодневна детска градина „Слънце“, град *, Подобект № 2 Сграда - Корпус Д, Част „Конструкции“, Фаза „Технически проект“, изготвено от проектант инженер А.С.. Неразделна част от документацията по проведената процедура е и издаденото от Главният архитект на община Ямбол Разрешение за строеж № РС-079/09.05.2022 г., с което се разрешава извършването на строеж „Изграждане на нова инсталация за използване на геотермална енергия за отопление и охлаждане в сградата на Целодневна детска градина „Слънце“, град *“ - обект четвърта категория.

Със Заповед № РД/02-00696 от 27.07.2022 г. на кмета на община Ямбол в качеството му на възложител била назначена комисия за разглеждане, оценка и класиране на постъпилите оферти в хода на процедура на публично състезание за възлагане на обществената поръчка. За работата си комисията изготвила Протокол № 1/27.07.2022 г., Протокол № 2/04.08.2022 г., Протокол № 3/12.08.2022 г., Протокол № 4/15.08.2022 г., Протокол № 5/16.08.2022 г., документиращи фактическите констатации на членовете на комисията, както и Протокол по чл. 181, ал. 4 от ЗОП от 16.08.2022 г., документиращ резултатите от работата на назначената със Заповед № РД/02-00696/27.07.2022 г. комисия. С Решение № D16565522/17.08.2022 г. за а изпълнител на обществената поръчка бил определен „ТЕХНО СТРОЙ БЪЛГАРИЯ“ ООД, с което дружество бил сключен Договор за възлагане на обществена поръчка № 83/03.10.2022 г. с предмет изпълнение на СМР на обект „Изграждане на нова инсталация за използване на геотермална енергия за отопление и охлаждане в сградата на Целодневна детска градина „Слънце" - град *“, в рамките на Проект „Изграждане на нова инсталация за използване на геотермална енергия за отопление и охлаждане в сградата на Целодневна детска градина „Слънце“, град *“, по Договор peг. № BGENERGY-1.002-0002-С01/10.03.2022 г., по Програма „Възобновяема енергия, енергийна ефективност и енергийна сигурност“, финансирана от Финансовия механизъм на Европейското икономическо пространство 2014-2021 г. Изготвено било и Обявление за възложена обществена поръчка.

От Драгомир Борисов - външен експерт по Програма ВЕЕЕЕС, е извършен последващ контрол за законосъобразност на проведена от община Ямбол процедура на публично състезание за възлагане на обществената поръчка и е изготвен Доклад вх. № Е-94-00-309/16.03.2023 г., в който е обективиран сигнал за нередност при провеждането на процедурата за избор на изпълнител. Според отразеното в доклада, в резултат на извършената проверка са установени отклонения, както следва:

1. в документацията по обществената поръчка, и по-конкретно в Раздел II „Изисквания към участниците“, т. 6.3. „Изисквания за технически и професионални способности“, подточка 6.3.1., е заложено изискване участникът за последните пет години, считано oт датата на подаване на офертата, да е изпълнил поне едно строителство идентично или сходно с това на процесната обществена поръчка. Пояснено е, че под „сходно строителство“ следва да се разбират СМР за реконструкция и/или ново строителство по смисъла на § 5, т. 38, т. 40, т. 42 и т. 44 oт ЗУТ за изграждане, основен ремонт, реконструкция на минимум един обект от първа група, четвърта категория или по-висока, включващ задължително изпълнение на дейности по изграждане и/или реконструкция на отоплителна и вентилационна или охлаждаща инсталация в сграда за обществено обслужване. Според възприетото от проверяващия експерт, при така формулирано изискване е налице нарушение, което има финансов ефект, тъй като липсва възможност за потенциалните участници да доказват изискуемият от възложителя опит с изпълнени еквивалентни обекти извън страната. Нарушението е квалифицирано като нередност по т. 10 от Насоките за определяне на финансови корекции, които трябва да бъдат извършени спрямо финансирани от Съюза разходи в случай на неспазване на приложимите правила за възлагане на обществени поръчки, съставляващи Приложение към Решение С (2019) 3452 на Комисията от 14 май 2019 г. (Насоките) — използване на критерии за изключване, подбор, възлагане или условия за изпълнение на поръчките, или технически спецификации, които са дискриминационни, въз основа на неоснователни национални, регионални или местни предпочитания, част 2.1. „Обявление за обществена поръчка и тръжни спецификации“.

2. в т. 6.3.2. от документацията е заложено изискване участникът да има на разположение персонал с определена професионална компетентност за изпълнението на поръчката, както следва: експерт по Част „Електро“ с професионална квалификация „електроинженер“ или аналогична (в случай, че образованието е придобито в друга държава), да има професионален опит (по специалността) в проектирането и/или упражняване на строителен надзор и/или строителството като експерт по Част „Електро“ на минимум един обект от първа група, четвърта категория или по-висока; експерт по Част „ОВК“ с професионална квалификация „инженер“, специалност „Топлотехника“ или „Топлотехника и хладилна техника“ или „Отоплителна, вентилационна и климатична техника“ или „Отоплителна, вентилационна, климатична и газова техника“ или „Топлотехника и промишлена топлоенергетика“ или „Топлинна и масообменна техника“ или „Енергийна техника и технологии“ или „Топлинни и хладилни технологии и системи“ или „Промишлена топлотехника“ или аналогична специалност или еквивалентна специалност (в случай, че е придобита в чужбина), да има професионален опит (по специалността) в проектирането и/или упражняване на строителен надзор и/или строителството като експерт по част „ОВК“ на минимум един обект от първа група (високо строителство), четвърта категория или по-висока; технически ръководител по смисъла на чл. 163 а, ал. 4 ЗУТ с професионална квалификация строителен техник или строителен инженер или архитект или еквивалентна квалификация, в случай, че е придобита в чужбина, да притежава професионален опит от минимум три години като технически ръководител и специфичен опит като технически ръководител на минимум един обект от първа група (високо строителство), четвърта категория или по-висока; отговорник по контрола на качеството, притежаващ удостоверение/сертификат за преминато обучение по контрол на качеството при изпълнение на СМР или еквивалент, ако квалификацията е придобита в чужбина, да притежава специфичен опит като отговорник по качеството при изпълнение на минимум един обект от първа група (високо строителство). Възприето е от проверяващия експерт, че видно от заложените от възложителя изисквания по отношение на изискуемия персонал е налице невъзможност за доказване на специфичния опит на експертите с еквивалентни обекти извън страната. В този смисъл е заключено, че е налице нарушение, което има финансов ефект. Същото е квалифицирано като нередност по т. 10 от Насоките — използване на критерии за изключване, подбор, възлагане или условия за изпълнение на поръчките, или технически спецификации, които са дискриминационни, въз основа на неоснователни национални, регионални или местни предпочитания, част 2.1. „Обявление за обществена поръчка и тръжни спецификации“.

Въз основа на тези констатации от проверката външният експерт е дал становище за наличие на основание за съмнение за нередност. За резултатите от осъществения от външния експерт контрол за законосъобразност на проведената от община Ямбол процедура на публично състезание с правно основание чл. 178, ал. 1, вр. чл. 176, вр. чл. 20, ал. 2, т. 1 и чл. 18, ал. 1, т. 12 от ЗОП е съставен и Контролен лист от 09.03.2023 г., (актуален към ДВ бр. 107/2020 г.), приложен по делото.

В хода на производството по издаване на процесното писмо е съставен и Доклад вх. № Е-94-00-309/06.04.2023 г., изготвен от Р.К. - служител по нередности по Програма ВЕЕЕЕС, в резултат на извършена от същата проверка за установяване на наведените в сигнала за нередност (Доклад вх. № Е-94-00-309/16.03.2023 г.) обстоятелства за осъществен състав на нередност при и по повед провеждането от община Ямбол на процедура на публично състезание за възлагане на горепосочената обществена поръчка. След излагане на констатациите от сигнала за нередност е извършен анализ на нарушенията от правна страна, въз основа на който е прието следното по отношение на нарушението по т. II.3.1 от доклада и по отношение нарушението по т. II.3.2 от доклада: посочено е, че не се установява нарушение на правната рамка на Финансовия механизъм на ЕИП 2014-2021 по чл. 1.5 от Регламента относно изпълнението на Финансовия механизъм на ЕИП 2014-2021. Като нарушени са посочени разпоредби на правото на ЕС - чл. 160 от Регламент (EC, EBPАТОМ) № 2018/1046 г. на Европейския парламент и Съвета (дсежно двете констатирани нарушения в проведената процедура по възлагане), както и национални разпоредби - чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и л. 2, ал. 2, вр. чл. 63, ал. 1, т. 1, б. „а“ и чл. 63, ал. 4 от ЗОП (досежно нарушението по т. II.3.1 от доклада), съответно - чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и чл. 2, ал. 2, вр. чл. 63, ал. 1, т. 5 и чл. 63, ал. 4 от ЗОП (досежно нарушението по т. II.3.2 от доклада). Нередността и по двете констатирани нарушения е квалифицирана като такава по т. 10 „Използване на критерии за изключване, подбор, възлагане или условия за изпълнение на поръчките, или технически спецификации, които са дискриминационни въз основа на неоснователни национални, регионални или местни предпочитания, част 2.1. „Обявление за обществена поръчка и тръжни спецификации“ от Насоките, одобрени с Решение С (2019) 3452 от 14.05.2019 г., за което е предвидена финансова корекция, определена чрез пропорционален подход, в размер на 10 % от стойността на допустимите разходи по Договор № 83 от 03.10.2022 г., сключен с изпълнителя „ТЕХНО СТРОЙ БЪЛГАРИЯ“ ООД. Изложени са и конкретни съображения, а именно: съгласно Насоките, за да се определи финансова корекция от 10 % за подобен тип нарушение, следва минималното равнище на конкуренция все още да е гарантирано, т.е. редица икономически оператори да са представили оферти, които са били приети и са отговаряли на критериите за подбор; в противен случай размерът на финансовата корекция е 25 % от стойността на допустимите разходи, засегнати от нарушението. Видно от документите от проведената процедура чрез „публично състезание“, оферти за участие са подали трима участници; офертата на единият от тях не е била обект на оценка, тъй като участникът не е декриптирал ценовото си предложение в срок, поради което и на основание чл. 107, т. 5 от ЗОП, вр. чл. 9 л, ал. 5 от ППЗОП, същият е отстранен от комисията. С оглед посоченото, е възприето становището, че размерите на финансовите корекции за нарушенията по т. II.3.1 и по т. II.3.2 следва да бъдат определени на 10 % от стойността на допустимите разходи по Договор № 83 от 03.10.2022 г. Направено е и позоваване на чл. 12.2 от Регламента за изпълнението на Финансовия механизъм на Европейското икономическо пространство (ЕИП) 2014-2021, (наричан по-долу Регламента, Приет от Комитета на Финансовия механизъм (ФМ) на ЕИП съгласно чл. 10.5 от Протокол 38в към Споразумението за ЕИП на 08.09.2016 г. и потвърден от Постоянния комитет на държавите от ЕАСТ на 23.09.2016 г., посл. изм. на 02.02.2023 г.), съдържащ дефиницията за „нередност“ (всяко нарушение на правната рамка на ФМ на ЕИП 2014-2021, посочена в чл. 1.5 от Регламента, на разпоредбите на правото на Европейския съюз или на разпоредбите на националното законодателство, които засягат и накърняват който и да е етап от изпълнението на ФМ на ЕИП и по-конкретно, но не само, изпълнението и/или бюджета на програма, проект или други дейности, финансирани от ФМ на ЕИП 2014-2021. С оглед тази дефиниция е направено заключение, че констатираните нарушения по т. II.3.1 и по т. II.3.2 от доклад биха могли да се квалифицират като „нередност” по смисъла на чл. 12.2 от Регламента, тъй като са налице нарушения както на разпоредба на правото на ЕС, така и на националното законодателство, които накърняват бюджета на проекта и програмата, финансирани от ФМ на ЕИП 2014-2021. Посочено е също, че обстоятелството дали нарушението е възпрепятствало необосновано участието на други лица в процедурата, както и финансовото отражение, което е задължително при налагането на финансови корекции съгласно Насоките, се презумират и не следва да бъдат предмет на отделно доказване, (в който смисъл са и Решения на Европейски Съд по дело С-406/14 от 14 юли 2016 г. и С-465/10 от 21.12.2011 г. - в тях се тълкува разпоредбата на чл. 2, т. 7 от Регламент №1083/2006 г. и се стига до заключение, че доколкото не може да се изключи възможността нарушенията да имат отражение върху бюджета на съответния фонд, то същите представляват нередност; за сметка на това няма изискване да се докаже наличието на точно финансово изражение). По отношение определянето на размера на финансовата корекция е посочено в доклада, че се извършва чрез прилагането на диференциален метод, а когато това е невъзможно - чрез пропорционален. Поради спецификата на разглежданите нарушения, които са повлияли на нивото на конкуренцията в поръчката, е обективно невъзможно да се определи точният размер на причинената вреда, поради което е използван пропорционален подход. В такива случаи, при които не е възможно да се направи точно количествено определяне на финансовото отражение на нарушението върху изразходваната безвъзмездна финансова помощ по договора, същата се равнява на процент от допустимите разходи по сключения договор за обществена поръчка с избрания изпълнител. Когато в една и съща процедура за възлагане на обществена поръчка се открива повече от една нередност, ставките на корекция не се кумулират. В този случай се индивидуализира финансова корекция за всяко нарушение, засягащо едни и същи разходи, след което следва да се определи обща корекция за всички нарушения, които засягат едни и същи разходи. С други думи, най-сериозната нередност се приема като показателна за вземането на решение относно общата ставка на корекцията. В заключение е посочено, че в условията на конкретния случай и двете нарушения се квалифицират като нередност по т. 10 от Насоките, като и за двете от тях се предвижда финансова корекция в размер на 10 % от допустимите разходи засегнати от нарушението. Въз основа на това е прието, че финансовата корекция следва да се определи на 10 % от допустимите разходи по Договор № 83 от 03.10.2022 г. с „ТЕХНО СТРОЙ БЪЛГАРИЯ“ ООД, който е на стойност 672 000 лева без ДДС, (или 806 400 лева с ДДС).

По отношение на нарушението по т. II.3.1. от Доклад вх. № Е-94-00-309/06.04.2023 г. е възприето становището, че заложеното от възложителя изискване относно техническите и професионални способности на участниците е ограничително по национален признак, тъй като участникът следва да е изпълнил нов строеж, основен ремонт или реконструкция на обект от съответната категория (четвърта или по-висока), които, за да отговарят и да доказват изискуемия от възложителя опит, следва да съответстват на националните нормативни изисквания, а именно - § 5, т. 38, т. 40, т. 42 и т. 44 от ЗУТ. Посочено е, че в документацията липсват изрични пояснения и възможност потенциалните участници да доказват изискуемия от възложителя опит с изпълнени еквивалентни или сходни обекти извън страната, реализирането, на които е регламентирано в други нормативни актове. В този смисъл е прието, че изискването опитът да е придобит по ЗУТ необосновано ограничава потенциалните участници и не способства за максимално разгръщане на конкуренцията. Относим би следвало да бъде опитът, придобит по принцип в дейности по изграждане, основен ремонт и реконструкция на обекти от съответната категория, включващи задължително и изпълнение на дейности по изграждане и/или реконструкция на отоплителна и вентилационна или охлаждаща инсталация в сграда за обществено обслужване, а не къде е придобит териториално. Именно поради това, ограничаването на обектите и строително-монтажните работи по обектите до националните нормативни изисквания според посоченото в доклада необосновано ограничава участието на лица, които не са придобили опита си в Република България. Прието е, че като се е възползвал от възможността, предвидена му по закон в чл. 63, ал. 1 т. 1, б. „а“ и чл. 63, ал. 4 от ЗОП, възложителят всъщност е нарушил свободната конкуренцията, залагайки ограничително и дискриминационно изискване към потенциалните участници, което препятства свободната конкуренция, тъй като признава за натрупан опит опитът, натрупан при „сходно строителство“, но само по смисъла на ЗУТ, т.е. на националното право. Този извод е обоснован с позоваване на разписаното в колона четвърта „Описание на нередността“, б. ii) от т. 10, където е посочено, че нередност по смисъла на т. 10 съставляват случаите, в които към момента на подаване на офертата съществува изискване за наличие на опит и/или квалификация на оферентите в държавата или в региона, а в бележка под линия „35“ е уточнено следното: определянето на критериите за подбор не трябва да бъде дискриминационно или ограничително, то трябва да е свързано с предмета на поръчката и да е пропорционално; във всеки случай, когато не е възможно да се направи достатъчно точно описание на конкретния необходим критерий за подбор, препоръката в критериите за подбор, трябва да бъде придружена от думите „или еквивалентно (и)“, за да се гарантира отварянето за конкуренция; когато тези условия са налице, финансовата корекция не е обоснована. В този смисъл е прието, че като се е позовал на национални регулаторни режими, без да допуска изрично възможност за признаване на опит при подаване на офертите, натрупан на сходни обекти, попадащи извън националната регулаторна рамка, т.е. на обекти извън пределите на страната, възложителят е заложил условие, което има възпиращ ефект, съответно ограничава неправомерно конкуренцията. Налице е нарушение (поставяне на ограничителни изисквания към потенциалните участници) с финансово влияние, т.е. налице е съставомерност и същото може да се квалифицира като „нередност“, тъй като нарушението произтича от действието на бенефициента - възложител; нарушени са конкретни нормативни разпоредби на националното законодателство - чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и чл. 2, ал. 2, вр. чл. 63, ал. 1, т. 1, б. „а“ и чл. 63, ал. 4 от ЗОП; нарушението има финансово отражение - нанесена е вреда на средства от Финансовия механизъм на Европейското икономическо пространство 2014-2021 (ФМ на ЕИП). Чрез неспазване принципите по чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 от ЗОП и на задължението по чл. 2, ал. 2 от ЗОП да не ограничава конкуренцията, чрез включване на изисквания, които необосновано ограничават участието на стопански субекти, възложителят е ограничил участието на неопределен кръг заинтересовани от участие в поръчката икономически оператори, с което е понижил възможността за избор на по-конкурентна оферта. В случая нередността се обосновава с обективно нарушение на материалния закон, но настъпилата вреда - ограничената конкуренция, води до неподаване/некласиране на икономически по-изгодни оферти, което уврежда бюджета на проекта и програмата, финансирани от ФМ на ЕИП 2014-2021 година.

По отношение на нарушението по т. II.3.2. от Доклад вх. № Е-94-00-309/06.04.2023 г. е възприето становището, че заложеното от възложителя изискване за притежание на професионален опит, а при техническия ръководител - и на специфичен опит, е ограничително, тъй като е налице невъзможност за доказването му с опит на еквивалентни строителни обекти извън страната. В относително сходство с изискването по т. 6.3.1 от документацията за обществената поръчка и в т. 6.3.2, където са въведени изисквания относно професионалната компетентност, (но този път на лицата от екипа на участника), възложителят е ограничил изискуемия натрупан опит до обекти от националната категоризация, без изрично да е предоставил възможност опитът да може да бъде доказан с извършване на съответстващите на професионалната квалификация дейности на еквивалентни обекти извън страната. С оглед на факта, че регулаторната рамка, уреждаща обществените отношения, свързани със строителството и по-конкретно - с категоризацията на различните видове строежи, е предмет на национална правна уредба (в РБългария - ЗУТ и Наредба № 1 от 30.07.2003 г. за номенклатурата на видовете строежи, в хипотезата на натрупан опит от определен експерт на обект от например пета категория по смисъла на друго национално законодателство, който обаче съответства и е еквивалентен на изискуемата четвърта категория от документацията на обществената поръчка, би довел до ситуация, в която потенциалният участник няма да отговаря на изискванията на възложителя, тъй като персоналът, с който разполага, не може да обоснове съответствие с изискването по т. 6.3.2 за професионални способности. Именно поради това според отразеното в становището Насоките за определяне на финансови корекции, които трябва да бъдат извършени спрямо финансираните от Съюза разходи в случай на неспазване на приложимите правила за възлагане на обществени поръчки, ясно указват, че във всеки случай, когато не е възможно да се направи достатъчно точно описание на конкретния необходим критерий за подбор, препоръката в критериите за подбор трябва да бъде придружена от думите „или еквивалентно (и)“, за да се гарантира отварянето за конкуренция,а определянето на критериите за подбор не трябва да бъде дискриминационно или ограничително. Обоснован е извод, че като се е възползвал от възможността, предвидена му по закон в чл. 63, ал. 1 т. 5 и чл. 63, ал. 4 от ЗОП, възложителят всъщност е нарушил свободната конкуренцията, залагайки ограничително и дискриминационно изискване към експертния състав/персонала на потенциалните участници, което препятства свободната конкуренция, тъй като признава за натрупан опит само този на обекти по националната категоризация. Прието е, че идентифицирането на строителните обекти в документацията за обществената поръчка единствено до категориите строежи от националната правна рамка, необосновано ограничава участници, чиито експерти са натрупали своя професионален и специфичен опит на обекти извън РБългария, тъй като заинтересованите от участие икономически оператори не биха могли да докажат пред възложителя, че разполагат с персонал, който отговаря на поставените изисквания за изпълнение на поръчката. В заключение е отбелязано, че в документацията е следвало да бъде посочено, че изискуемият опит може да бъде придобит и на обект с еквивалентна категория, ако е придобит в чужбина. В този смисъл е обоснован извод за наличие на нарушение (поставяне на ограничителни изисквания към потенциалните участници) с финансово влияние, т.е. за наличие на съставомерност, което може да се квалифицира като „нередност“, тъй като нарушението произтича от действието на бенефициента - възложител; нарушени са конкретни нормативни разпоредби на националното законодателство - чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и чл. 2, ал. 2, вр. чл. 63, ал. 1, т. 5 и чл. 63, ал. 4 от ЗОП; нарушението има финансово отражение - нанесена е вреда на средства от Финансовия механизъм на Европейското икономическо пространство 2014-2021 (ФМ на ЕИП). Чрез неспазване принципите по чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 от ЗОП и на задължението по чл. 2, ал. 2 от с.з. да не ограничава конкуренцията чрез включване на изисквания, които необосновано ограничават участието на стопански субекти, възложителят е ограничил участието на неопределен кръг заинтересовани от участие в поръчката икономически оператори, с което е понижил възможността за избор на по-конкурентна оферта. В случая нередността се обосновава с обективно нарушение на материалния закон, но настъпилата вреда - ограничената конкуренция, води до неподаване/некласиране на икономически по-изгодни оферти, което уврежда бюджета на проекта и програмата, финансирани от ФМ на ЕИП 2014-2021.

С Доклад вх. № Е-94-00-309/06.04.2023 г. са предложени и мерки по сигнала за нередност, както следва: 1. да се стартира процедура по определяне на финансова корекция по реда на чл. 21, ал. 1 от Договор за БФП № BGENERGY-1.002-0002-C01; 2. да се уведоми бенефициента община Ямбол за описаните в сигнала нарушения, както и за правото му в срок от две седмици от датата на получаване на уведомлението да представи пред Програмния оператор писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция и при необходимост да приложи доказателства по случая; 3. да се уведомят звената в Програмния оператор за предприетите мерки по сигнала за нередност.

С Писмо изх. № Е-94-00-309/10.04.2023 г., подписано от Заместник-министъра на енергетиката и Ръководител на Програмния оператор по Програма ВЕЕЕЕС, адресирано до община Ямбол в качеството  на бенефициент по Програма ВЕЕЕЕС (Договор за безвъзмездна финансова помощ peг. № BGENERGY-1.002-0002-C01/10.03.2022 г.), оспорващият е уведомен, че се стартира процедура по определяне на финансова корекция. Видно от съдържанието на писмото, в него са посочени видът на констатираните нарушения при осъществения контрол за законосъобразност на проведената обществена поръчка, както и размерът на финансовата корекция, като е предоставен двуседмичен срок за възражения и прилагане на доказателства по случая. От кмета на община Ямбол е депозирано Възражение вх. № Е-08-00-103/25.04.2023 г., с което се оспорват и по същество отричат фактическите констатации и правни изводи, съдържащи се в уведомителното писмо за стартиране на процедура по определяне на финансова корекция.

От Р.К. - служител по нередности по Програма ВЕЕЕЕС е изготвен Доклад вх. № Е-94-00-309/19.06.2023 г. Докладът е адресиран до Заместник-министъра на енергетиката и Ръководител на Програмния оператор по Програма ВЕЕЕЕС и съдържа фактическите констатации и правни изводи за установена нередност, допусната при и по повод възлагането на обществена поръчка с предмет „Изпълнение на строително-монтажни работи на обект „Изграждане на нова инсталация за използване на геотермална енергия за отопление и охлаждане в сградата на Целодневна детска градина „Слънце“, град Ямбол“, които по същество преповтарят съдържащите се в Доклад вх. № Е-94-00-309/06.04.2023 г. фактически констатации, анализ на извършените нарушения и изведените въз основа на тях правни изводи за допусната нередност по т. 10 от Насоките и размерът на следващата се финансова корекция. В доклада от 19.06.2023 г. са обсъдени и отхвърлени възраженията на бенефициента по подробно изложени в него съображения. Въз основа на отразеното с доклада е отправено предложение до ПО на основание чл. 12.1. от Регламента относно изпълнението на Финансовия механизъм на ЕИП 2014-2021 и във връзка с чл. 21, ал. 1 от Договор за БФП № BOENERGY-1 002-0002-С01 да определи финансова корекция в размер на 80 640 лева с ДДС, или 41 230,58 евро, от които 35 045,99 евро принос от страна на донора и 6 184,59 евро национално съфинансиране, представляващи 10 % от стойността на допустимите разходи по Договор № 83 от 03.10.2022 г., сключен с изпълнителя „ТЕХНО СТРОЙ БЪЛГАРИЯ“ ООД на стойност 672 000.00 лева без ДДС (806 400 лева с ДДС). Отправено е предложение да се регистрира нередност по договор за БФП № BGENERGY-1.002-0002-C01 с финансово изражение на нередността в размера на определената финансова корекция от 80 640 лева с ДДС, както и бенефициентът да бъде уведомен за окончателното решение на ПО, за точния размер в лева на определената финансова корекция, както и за обстоятелството, че нередните разходи ще бъдат прихванати от искането за окончателно плащане.

С Писмо изх. № Е-94-00-309/23.06.2023 г. на Заместник-министъра на енергетиката и Ръководител на Програмния оператор по Програма ВЕЕЕЕС на община Ямбол е наложена финансова корекция в размер на 80 640 лева с ДДС, представляващи 10 % от стойността на допустимите разходи по засегнатия Договор за обществена поръчка № 83/03.10.2022 г., сключен с изпълнителя „ТЕХНОСТОЙ БЪЛГАРИЯ“ ООД. Видно от съдържанието на писмото, органът е възприел изцяло фактическите констатации и правни изводи, отразени в Доклад вх. № Е-94-00-309/19.06.2023 г., изготвен от Р.К. - служител по нередности по Програма ВЕЕЕЕС, включително и съображенията за отхвърляне на наведените възражения по наложената финансова санкция, както следва:

1. по отношение на първото нарушение относно липсата на възможност за потенциалните участници да доказват изискуемия от възложителя опит с изпълнени еквивалентни обекти извън страната в доклада се посочва следното: като неоснователно е отхвърлено възражението, че след като е дадена възможност участник в процедурата за определяне на изпълнител да бъде чуждестранно лице, което извършва своята дейност извън страната, автоматично става ясно, че няма пречка същото да докаже сходно строителство, което е извършвано извън рамките на Република България. Посочено е, че логиката на подобен извод е напълно неправилна и несъответстваща на това, което в действителност е разписано в документацията, като са изложени аргументи в следната насока: изискването за годност (правоспособност) за упражняване на дадена професионална дейност е изведено в чл. 60 от ЗОП като отделен критерий за подбор от изискването за технически и професионални способности на участника, (в т.ч. опит), което е предмет на правна уредба в чл. 63, ал. 1, т. 1 от ЗОП. В случай, че второто следваше „автоматично“ от първото, а именно - натрупаният опит от правоспособността, законодателят не би уредил два отделни правни способа/критерия, с помощта на които възложителят да определи възможно най-подходящия участник за изпълнение на обществената му поръчка. Отделни са и способите и/или документите за доказване на съответствие с посочените критерии за подбор, съответно уредени в чл. 60, ал. 1 и чл. 64, ал. 1, т. 1 от ЗОП. Вписването в професионален регистър за правоспособност за упражняване на определена професия или дейност не означава, че участникът (в случая строителят) разполага със списък на вече реализирани обекти в други държави, още по-малко дава гаранция, че тези обекти съответстват на категоризацията на строителните обекти в друга държава членка на Европейския съюз или страна по Споразумението за Европейското икономическо пространство, или на Конфедерация Швейцария. Именно поради липсата на задължителна закономерност по линията „придобита правоспособност - наличие на натрупан опит“ в изпратеното уведомление за финансова корекция изх. № Е-94-00-309/10.04.2023 г. ПО на ВЕЕЕЕС не е обсъждал придобитата правоспособност за упражняване на професионална дейност по Закона за камарата на строителите (ЗКС) и дискриминационния или недискриминационния  характер, а единствено изискването за натрупан опит, който в документацията на обществената поръчка е бил ограничен само до националните строителни обекти по смисъла на § 5, т. 38, т. 40, т. 42 и т. 44 от ЗУТ. На следващо място е посочено в доклада, че в Раздел II от документацията възложителят действително е посочил две отделни изисквания - едното в т. 6.1. „Изисквания за правоспособност за упражняване на професионална дейност“ (в случая вписване в ЦПРС), а другото - в т. 6.3. „Изисквания за технически и професионални способности“ (натрупан опит в поне едно строителство идентично или сходно с това на настоящата обществена поръчка през последните 5 години). Според посоченото в доклада, това сочи, че освен за законодателя, и за възложителя община Ямбол е било известно, че двете изисквания са отделни, независими и не се намират в автоматична логическа последователност, за да може първото по правило да презюмира второто. На последно място е изтъкнато, че фактът, че в документацията на обществената поръчка е допуснато участници да бъдат и чуждестранни лица, вписани в регистри, еквивалентни на ЦПРС, не означава, че възложителят ще допусне до оценка на офертите и участниците, които са придобили своя опит на обекти извън териториалните предели на страната и извън материалния обхват на ЗУТ. Също така, дори и възложителят да е имал намерение да допусне тези чуждестранни субекти до оценка на техническите и ценовите им предложения, неясен и невъзможно да бъде саниран ще остане въпросът колко от тях са се отказали от участие в обществената поръчка и не са подали ЕЕДОП, тъй като са били препятствани от поставеното ограничително изискване за натрупан опит по смисъла на § 5, т. 38, т. 40, т. 42 и т. 44 от ЗУТ. При възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти. Всяко изискване на възложителя било то за правоспособност за упражняване на професионална дейност, икономическо и финансово състояние или технически и професионални способности, макар и заложено с цел осигуряване на най-подходящ изпълнител, би представлявало нарушение, ако необосновано ограничава участието на стопански субекти в процедурата за възлагане на обществената поръчка. Направено е позоваване на т. 10, колона четвърта „Описание на нередността“, б. ii) от Насоките и на бележката под линия „35“ и в тази връзка е посочено, че в документацията на разглежданата обществена поръчка община Ямбол не е представила възможност за доказване на опит, натрупан при изпълнение на еквивалентни СМР за реконструкция и/или ново строителство по смисъла на § 5. т. 38, т. 40, т. 42 и т. 44 от ЗУТ за изграждане, основен ремонт, реконструкция на минимум един обект от първа група, четвърта категория или по-висока. По отношение твърдението на бенефициента за постигнат икономически ефект при избора на „ТЕХНО СТРОИ БЪЛГАРИЯ“ ООД за изпълнител е възприето становище, че същото е неотносимо и не може да бъде кредитирано; посочено е, че заложеното дискриминационно и ограничително условие чрез рефериране към националната правна уредба на ЗУТ е препятствало разгръщането на конкуренцията в максимална степен при намерението за участие и подаването на ЕЕДОП, а не е повлияло върху класирането на участниците измежду вече подалите оферти. Досежно възражението на бенефициента, че в уведомлението за финансова корекция на контролиращия орган не са изложени ясни мотиви по отношение на финансовото отражение на нередността и доводите в тази връзка за липса на съответствие с понятието „нередност“ по чл. 11.2 от Регламента за Финансовия механизъм на ЕИП 2009-2014 г., обосновани с факта, че негативният ефект по отношение на средствата, предоставяни от ФМ на ЕИП, е същностен елемент от фактическия състав на нередността в доклада се сочи, че в изпратеното Уведомление за финансова корекция № Е-94-00-309/10.04.2023 г. (стр. 6, абз. 3), обстоятелството дали нарушението е възпрепятствало необосновано участието на други лица в процедурата, както и финансовото отражение, което е задължително при налагането на финансови корекции съгласно Насоките, се презумират и не следва да бъдат предмет на отделно доказване, като е направено и позоваване на задължителните по тълкуването и прилагането на закона Решения на Европейския Съд по Дело С-406/14 от 14 юли 2016 г и С-465/10 от 21.12.2011 г., в които се тълкува разпоредбата на чл. 2, т. 7 от Регламент №1083/2006 г. и е направено заключение, че доколкото не може да се изключи възможността нарушенията да имат отражение върху бюджета на съответния фонд, то същите представляват нередност; в решенията се посочва и липсата на изискване да се докаже точното финансово отражение върху бюджета на програмата и ЕС. Нередност може да съществува и тогава, когато е налице само възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет, което разбиране е трайно установено в практиката на Съда на Европейския съюз, дадено по повод на идентичните дефиниции за нередност в Регламент № 1083/2006, Регламент № 2988/1995, Регламент 1303/2013, както и в други секторни регламенти. За осъществяване на фактическия състав на нередността не е необходима реална вреда от незаконосъобразни действия или бездействия на икономически оператор, достатъчна е само възможност за нанасянето на такава върху общия бюджет (Решение Ireland v Commission, С-199/03, EU:C:2005:548, т. 31; Решение Chambre L’Indre, С-465/10, EU:C:2011:867, т. 47; Решение Wroclaw, EU:C:2016:562, т. 44). В заключение счетено, че е налице нарушение (поставяне на ограничителни изисквания към потенциалните участници) с финансово влияние, т.е. налице е съставомерност, и същото може да се квалифицира като „нередност“, тъй като то произтича от действието на бенефициента – възложител, нарушени са конкретни нормативни разпоредби на националното законодателство - чл. 2, ал. 1. т. 1 и 2 и чл. 2, ал. 2, вр. чл. 63, ал. 1. т. 1, б. „а“ и чл. 63, ал. 4 от ЗОП, нарушението има финансово отражение - нанесена е вреда на средства от ФМ на ЕИП 2014-2021 поради неспазване принципите по чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 от ЗОП и на задължението по чл. 2, ал. 2 от ЗОП да не се ограничава конкуренцията (чрез включване на изисквания, които необосновано ограничават стопански субекти, възложителят е ограничил участието в обществената поръчка на неопределен кръг заинтересовани икономически оператори, с което е понижил възможността за избор на по-конкурентна оферта). В случая нередността се обосновава с обективно нарушение на материалния закон, но настъпилата вреда - ограничената конкуренция, е довела до неподаване/некласиране на икономически по-изгодни оферти, което е увредило бюджета на проекта и програмата, финансирани от ФМ на ЕИП 2014-2021.

2. по отношение на второто нарушение относно липсата на възможност за потенциалните участници да доказват изискуемия от възложителя професионален опит на експертите с изпълнение еквивалентни обекти извън страната в доклада се посочва, че поставеното от възложителя изискване за притежание на професионален опит, а при техническия ръководител - и на специфичен опит, е ограничително, тъй като е налице невъзможност за доказването му с опит на еквивалентни строителни обекти извън страната. В относително сходство с изискването по т. 6.3.1 от документацията за обществената поръчка и в т. 6.3.2, където са въведени изисквания относно професионалната компетентност, (но този път на лицата от екипа на участника), възложителят е ограничил изискуемия натрупан опит до обекти от националната категоризация, без изрично да е предоставил възможност опитът да може да бъде доказан с извършване на съответстващите на професионалната квалификация дейности на еквивалентни обекти извън страната. С оглед на факта, че регулаторната рамка, уреждаща обществените отношения, свързани със строителството, и по-конкретно с категоризацията на различните видове строежи, е предмет на национална правна уредба (в РБългария - ЗУТ и Наредбата № 1 от 30.07.2003 г.), в хипотезата на натрупан опит определен експерт на обект от например „пета“ категория по смисъла на друго национално законодателство, който обаче съответства и е еквивалентен на изискуемата четвърта категория от документацията на обществената поръчка, би довел до ситуация, в която потенциалният участник няма да отговаря на изискванията на възложителя, тъй като персоналът, с който разполага, не може да обоснове съответствие с изискването по т. 6.3.2 от документацията за професионални способности. В тази връзка отново е направено позоваване на забележката под линия „35“ от Насоките. Възприето е и посоченото в предходния доклад 06.04.2023 г., че като се е възползвал от възможността, предвидена му по закон в чл. 63, ал. 1 т. 5 и чл. 63, ал. 4 от ЗОП, възложителят всъщност е нарушил свободната конкуренцията, залагайки ограничително и дискриминационно изискване към експертния състав/персонала на потенциалните участници, което е препятствало свободната конкуренция, тъй като за натрупан опит се счита само този на обекти по националната категоризация. Идентифицирането на строителните обекти в документацията за обществената поръчка единствено до категориите строежи от националната правна рамка необосновано ограничава участници, чиито експерти са натрупали своя професионален и специфичен опит на обекти извън РБългария, тъй като заинтересованите от участие икономически оператори не биха могли да докажат пред възложителя, че разполагат с персонал, който отговаря на поставените изисквания за изпълнение на поръчката. В заключение е счетено, че в документацията е следвало да бъде посочено, че изискуемият опит може да бъде придобит и на обект с еквивалентна категория, ако е придобит в чужбина. Налице е нарушение (поставяне на ограничителни изисквания към потенциалните участници) с финансово влияние, т.е. налице е съставомерност, и същото може да се квалифицира като „нередност“, тъй като то произтича от действието на бенефициента – възложител, нарушени са конкретни нормативни разпоредби на националното законодателство - чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и чл. 2, ал. 2, вр. чл. 63, ал. 1, т. 5 и чл. 63, ал. 4 от ЗОП, нарушението има финансово отражение - нанесена е вреда на средства от ФМ на ЕИП 2014-2021 година. Поради неспазване принципите по чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 от ЗОП и на задължението по чл. 2, ал. 2 от с.з. да не се ограничава конкуренцията чрез включване на изисквания, които необосновано ограничават стопански субекти, възложителят е ограничил участието в обществената поръчка на неопределен кръг заинтересовани икономически оператори, с което е понижил възможността за избор на по-конкурентна оферта. В случая нередността се обосновава с обективно нарушение на материалния закон, но настъпилата вреда - ограничената конкуренция, е довела до неподаване/некласиране на икономически по-изгодни оферти, което е увредило бюджета на проекта и програмата, финансирани от ФМ на ЕИП 2014-2021 година.

При горните факти съдът намира жалбата за основателна по следните съображения:

Оспореният акт е издаден от компетентен орган, разполагащ с функционална и материална компетентност. В тази връзка следва да се посочи, че изпълняваният от община Ямбол проект, по който е предоставена безвъзмездната финансова помощ, е финансиран със средства, предоставяни от Исландия, Княжество Лихтенщайн и Кралство Норвегия в изпълнение на Финансовия механизъм на ЕИП. Република България е член на Европейското икономическо пространство съгласно Споразумение за участието на Република България и Румъния в Европейското икономическо пространство, ратифицирано със закон, обнародван в Държавен вестник, бр. 13 от 2008 г., като самото споразумение е обнародвано в Държавен вестник, бр. 19 от 06.03.2012 г., в сила за Република България от 09.11.2011 г. Според легалната дефиниция на понятието „програмен оператор“, дадена в чл. 1.6, б. „с“ от Регламент за изпълнението на Финансовия механизъм на Европейското икономическо пространство (ФМ на ЕИП) 2014-2021 г., това е публична или частна институция, търговска или нетърговска, както и неправителствени организации, която носи отговорност за подготовката и изпълнението на програма. В т. 3, б. „б“ от Анекс Б към приетия на основание чл. 2.5 от Регламент за изпълнението на ФМ на ЕИП между държавите донори и държавата бенефициер Меморандум за разбирателство е определен Програмният оператор по Програма ВЕЕЕС - Министерство на енергетиката. Според чл. 2, ал. 1 от Устройствения правилник на Министерството на енергетиката, (приет с ПМС № 360 от 12.12.2015 г., обн., ДВ, бр. 100 от 18.12.2015 г., в сила от 18.12.2015 г., изм. и доп., бр. 70 от 24.08.2018 г., бр. 29 от 9.04.2021 г., в сила от 09.04.2021 г., изм., бр. 5 от 18.01.2022 г., в сила от 14.01.2022 г.), Министерството на енергетиката е юридическо лице на бюджетна издръжка. В съответствие с чл. 3, ал. 2 от същия правилник Министърът на енергетиката ръководи и представлява министерството, а според разписаното в чл. 5, ал. 1, т. 14 Министърът на енергетиката осъществява и политиката на министерството за участие в програми и проекти, финансирани със средства от ЕС, международни финансови институции и други донори. От посочената нормативна регламентация се установява, че в правомощията на министъра на енергетиката е издаването на процесното писмо за налагане на финансова корекция. Същевременно, нормата на чл. 4, ал. 2 от Устройствения правилник на Министерството на енергетиката изрично предвижда, че министърът делегира с писмена заповед правомощия на заместник-министрите и определя техните функции. В случая, оспореното писмо, с което е наложена финансова корекция, е издадено от Заместник-министъра на енергетиката И.П., на която с наличните в административната преписка заповеди с номера Е-РД-16-12 от 14.01.2022 г., Е-РД-16-457 от 10.08.2022 г., Е-РД-16-95 от 08.02.2023 г. и Е-РД-16-310 от 16.06.2023 г. на Министъра на енергетиката е делегирано в качеството  на Заместник-министър на енергетиката да изпълнява функциите на ръководител на Програмния оператор по Програма „Възобновяема енергия, енергийна ефективност, енергийна сигурност“. При това положение се налага извод, че оспореното писмо за налагане на финансова корекция е издадено от компетентен орган, поради което не е налице отменителното основание по чл. 146, т. 1 от АПК.

Правната рамка на Финансовия механизъм на ЕИП 2014-2021 г. е определена в чл. 1.5 от Регламент за изпълнението на ФМ на ЕИП 2014-2021 г. и чл. 2 от Меморандума и обхваща: Регламент за изпълнението на ФМ на ЕИП 2014-2021 г., Меморандума за разбирателство относно изпълнението на Финансовия механизъм на ЕИП 2014-2021 г., сключен между държавите донори и държавата бенефициер, Протокол 38с към Споразумението за ЕИП относно Финансовия механизъм на ЕИП 2014-2021 г., сключените за всяка програма програмни споразумения и Насоки за изпълнение, приети от Комитета на финансовия механизъм в съответствие с регламента. От своя страна съобразно разписаното в чл. 6 от сключения ДБФП правната рамка за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Програма „Възобновяема енергия, енергийна ефективност, енергийна сигурност“ включва Протокол 38В към Споразумението на ЕИП относно Финансовия механизъм на Европейското икономическо пространство 2014-2021; Регламент относно изпълнението на ФМ на ЕИП 2014-2021 (Регламента); Меморандум за разбирателство относно изпълнението на ФМ на ЕИП 2014-2021 между Република България и Исландия, Княжество Лихтенщайн и Кралство Норвегия, подписан на 09 декември 2016 г., ратифициран със закон, приет от 43-то Народно събрание на 13 януари 2017 г. (обн., ДВ бр. 8 от 2017 г.); Програмното споразумение между Комитета на финансовия механизъм и Националното координационно звено на Република България за финансиране на програма „Възобновяема енергия, енергийна ефективност, енергийна сигурност“, подписано на 21.06.2018 г., изменено на 11.06.2021 г.; Споразумението за изпълнение на програма „Възобновяема енергия, енергийна ефективност, енергийна сигурност“ между Националното координационно звено (НКЗ) и Министерството на енергетиката, подписано на 27.07.2018 г.; Насоки (правила, указания и други), приети от Комитета на ФМ.

Съдът констатира, че писмото с характер на индивидуален административен акт е произнесено в писмена форма, подписано е от неговия издател и съдържа посочване на фактически и правни основания за издаването му, разпоредителна част, като посочените в обстоятелствената част на акта фактически основания са съответстващи на доказателствата от административната преписка. Изложени са конкретни съображения досежно всяко едно от допуснатите нарушения, обосновали извод за нередност по смисъла на чл. 12.2 от Регламента за изпълнението на ФМ на ЕИП 2014-2021 г., подведени под нормата на т. 10 от приложените по делото Насоки за определяне на финансови корекции, които трябва да бъдат извършени спрямо финансирани от Съюза разходи в случай на неспазване на приложимите правила за възлагане на обществени поръчки, одобрени с Решение С (2019) 3452 от 14.05.2019 г. На следващо място, според чл. 21, ал. 3 от подписания между община Ямбол и ПО Договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ от 10.03.2022 г., наличен в административната преписка, условията и редът за налагане на финансови корекции и за възстановяване на недължимо платени и неправомерно получени суми са определени в Общите условия. Последните съгласно заключителната част от сключения ДБФП са неразделна част от него. В чл. 60, ал. 5 от тези Общи условия изрично е предвидено, че финансови корекции ще бъдат налагани, след като бъде дадена възможност на бенефициента да представи становище във връзка с предложената корекция. С оглед на това и доколкото с Писмо изх. № Е-94-00-309/10.04.2023 г. на Заместник-министъра на енергетиката и Ръководител на ПО на Програма ВЕЕЕЕС, налично по делото, жалбоподателят е бил уведомен, че стартира процедура по определяне на финансова корекция по реда на чл. 21, ал. 1 от Договора за БФП, като на основание чл. 60, ал. 5 от Общите условия към Договора за БФП, в двуседмичен срок от получаване на писмото на бенефициента е предоставена възможност да представи писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция и да приложи при необходимост доказателства по случая и в отговор на това уведомително писмо за откриване на производство по налагане на финансова корекция жалбоподателят е представил писмено възражение с рег. № Е-0800-103/25.04.2023 г. по описа на МЕ, се налага извод, че е спазена процедурата, регламентирана в чл. 60, ал. 5 от Общите условия. Бенефициентът е бил надлежно уведомен за съществуващо съмнение за нарушения, за които предстои да му бъде наложена финансова корекция, като надлежно са описани констатираните нарушения, квалификацията на нередността и размерът на предвидената корекция. Даден е срок за писмени възражения, от което жалбоподателят се е възползвал и е подал възражение, впоследствие подробно обсъдено от органа при издаване на процесния акт. Следователно, спазени са регламентираните специални правила за процедурата по определяне на финансовата корекция по основание и размер.

Независимо от посоченото до тук, съдът констатира наличие на порок в съдържанието на акта, обуславящ отмяната му като незаконосъобразен. Съображенията за това са следните:

С решението за налагане на финансова корекция, обективирано в процесното писмо, Ръководителят на Програмния оператор по Програма „Възобновяема енергия, енергийна ефективност, енергийна сигурност“ е приложил Насоките за определяне на финансови корекции, които трябва да бъдат извършени спрямо финансирани от Съюза разходи в случай на неспазване на приложимите правила за възлагане на обществени поръчки, одобрени с Решение С (2019) 3452 от 14.05.2019 г. на Европейската комисия. Към момента на издаване на акта за финансова корекция - 23.06.2023 г. не е приложима Методологията за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете от Общата програма „Солидарност и управление на миграционните потоци“, приета с ПМС № 134 от 5.07.2010 г., отм., бр. 27 от 31.03.2017 г., в сила от 31.03.2017 г., препратка към която се съдържа в чл. 60, ал. 4 от Общите условия към сключения ДБФП. Неприложима е и Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, която е в сила от 31.03.2017 г., доп., бр. 102 от 23.12.2022 г., в сила от 23.12.2022 г.

В конкретния казус, при определяне на финансовата корекция органът е приложил директно Насоките, одобрени от Европейската комисия с Решение С (2019) 3452 от 14.05.2019 г. Тези насоки обаче регламентират критериите и скалите на корекциите, прилагани от Комисията по отношение на държавите членки в зависимост от видовете нередност. Компетентността на Комисията да налага финансови корекции на държавите членки не е идентична с компетентността на съответния орган на национално ниво да налага такива. В случая органът се е позовал на т. 10 от Насоките за определяне на финансови корекции, които трябва да бъдат извършени спрямо финансирани от Съюза разходи в случай на неспазване на приложимите правила за възлагане на обществени поръчки, но те, като акт на Комисията, приложими по отношение на държавите членки, нямат за адресат конкретните бенефициери. Отделните категории нарушения, методите, критериите и съответните размери на финансовите корекции се регулират от разпоредбите на националното право, като е недопустимо актът за финансова корекция да се основава на актове, даващи правомощия на Комисията в тази насока, като ги сочи като правно основание за налагане на финансови корекции на частноправни субекти. Съгласно еднопосочната съдебна практика на Върховния административен съд, Насоките регламентират единствено критериите и механизма за анулиране на предоставената на държавите членки подкрепа чрез налагането на финансови корекции в тяхна тежест и нямат отношение към дейността на ръководителя на съответния орган на национално ниво по осъществяване на контрола за спазването на националното и европейското законодателство от конкретните бенефициери. Насоките като акт на Комисията се прилагат към нередностите, осъществявани от държавите членки, тъй като именно те са техен адресат. Индиция в тази насока е и съдържанието на самите насоки, и по-конкретно разписаното в Раздел I „Въведение“, т. 1.1 „Цел на насоките“ - очевидно насочеността на акта е към Комисията, а последната няма отношение към определянето на финансови корекции на национално ниво за нарушения, извършени от конкретните бенефициери; тя е компетентна да контролира спазването на правилата при възлагането от държавите членки. Следователно, дължимата правна обосновка от страна на РПО при констатации за нарушения, извършени от бенефициери на финансова помощ, получена въз основа на Регламент за изпълнение на Финансовия механизъм на Европейското икономическо пространство, различаващи се като субекти от държавите членки в качеството им на адресати на задължението за спазване на националното и наднационалното право в контекста на възможността за определяне на финансови корекции съгласно Насоките, се съдържа в националния ни правопорядък. Недопустимо е в подобни хипотези позоваването на актове, даващи правомощия на Комисията за налагане на финансови корекции по отношение на държави членки, както е сторено в процесния случай.

Видно от съдържанието на оспореното писмо, административният орган не е посочил национална правна норма от вътрешното законодателство като основание за налагане на финансова корекция, а това не може да бъде преодоляно от съда нито чрез тълкуване, нито чрез изменение на соченото в акта правно основание. Следователно, не са налице законовите реквизити, предвидени в чл. 59, ал. 2, т. 4 от АПК, липсва корелация между изписаните такива, което води до порок под формата на съществено нарушение на административнопроизводствените правила, непозволяващ извършването на съдебен контрол по същество на формулираната в акта правна воля. Липсата на правно основание, годно да изпълни преследваната от органа цел съставлява съществен порок във волеизявлението, който не може да бъде преодолян от съда чрез тълкуване. В този смисъл не само е засегнато конституционно установеното право на защита на адресата, но и е препятствана възможността за извършване на дължимия съдебен контрол по съществото на спора, като констатираният порок безспорно компрометира законосъобразността на акта. Съдът не може да извежда волята на издателя на акта вместо него, нито да предполага на какво основание същият се е произнесъл или по какви съображения е постановил акт с определено съдържание.

Предвид изложеното, липсата на посочено валидно правно основание за издаването на спорния акт е основание за отмяната му като незаконосъобразен и препятства осъществяването на съдебен контрол по съществото на спора (в този смисъл са Решение № 4333 от 14.04.2020 г. на ВАС по адм. д. № 5050/2019 г., Решение № 9026 от 07.07.2020 г. на ВАС по адм. д. № 13383/2019 г., Решение № 3707 от 22.03.2021 г. на ВАС по адм. д. № 13655/2020 г. и други).

В заключение, съдът намира, че оспореното писмо се явява незаконосъобразно, поради което следва да бъде отменено.

С оглед изхода на спора и своевременно заявената претенция на жалбоподателя се дължат разноски в общ размер на 1800 лева - за юрисконсултско възнаграждение в минималния размер от 100 лева, определен в нормата на чл. 24, изречение второ от Наредбата за заплащане на правната помощ и за внесена държавна такса в размер на 1700 лева.

Водим от горното, ЯАС, втори административен състав

Р Е Ш И :

ОТМЕНЯ по жалба на община Ямбол Писмо изх. № Е-94-00-309 от 23.06.2023 г. на Заместник–министъра на енергетиката в качеството му на Ръководител на Програмния оператор по Програма „Възобновяема енергия, енергийна ефективност, енергийна сигурност“, с което е определена финансова корекция в размер на 80 640 лева с ДДС, представляваща 10 % от допустимите разходи по Договор № 83 от 03.10.2022 г. с изпълнител „ТЕХНО СТРОЙ БЪЛГАРИЯ“ ООД.

ОСЪЖДА МИНИСТЕРСТВО НА ЕНЕРГЕТИКАТА, ГР. СОФИЯ, да заплати на ОБЩИНА ЯМБОЛ, със седалище и адрес на управление гр. Ямбол, ул. „Г. С. Р.“ № 7, представлявана от кмета В.Р., разноски по делото в размер на 1800/хиляда и осемстотин/ лева.

Решението подлежи на обжалване с касационна жалба пред Върховен административен съд в 14-дневен срок от съобщаването му.

	Съдия:	/п/ не се чете