Р Е
Ш Е Н
И Е
№ ...........
град Шумен, 15.11.2022г.
В ИМЕТО
НА НАРОДА
Административен
съд – град Шумен, в
публичното заседание на седемнадесети
октомври две хиляди двадесет и втора година, в състав:
Председател: Росица Цветкова
Членове: Снежина Чолакова
Бистра
Бойн
при секретаря Р.Хаджидимитрова и с участие на прокурор Данаил
Шостак от Окръжна прокуратура – гр. Шумен,
като разгледа докладваното от административен съдия Сн.Чолакова КАНД № 171 по описа за 2022г. на Административен съд – град Шумен, за да се произнесе, взе
предвид следното:
Производството е по реда на чл. 63в от Закона за административните
нарушения и наказания (ЗАНН) и чл. 208 и сл. от Административно процесуалния
кодекс (АПК).
Образувано е по касационна жалба от К.Г.М. ***, чрез пълномощник адвокат Г.И.от
САК, срещу Решение №
259 от 19.07.2022г., постановено по АНД № 20223630200901 по описа за 2022г. на
Районен съд – гр. Шумен. С обжалвания съдебен акт е потвърдено Наказателно
постановление № 11-01-366 от 28.09.2021г. на
Директора на Агенция за държавна финансова инспекция (АДФИ) - гр.София,
с което на К.Г.М. ***, с месторабота към датата на извършване на нарушението - „Водоснабдяване
и канализация - Шумен“ ООД („В и К – Шумен“ ООД), на длъжност управител, на основание чл.250 от Закона за
обществените поръчки (ЗОП), за нарушение на чл. 138, ал.1 от ЗОП, във връзка с
чл.79, ал.1, т.4 от ЗОП е наложено административно наказание „глоба“ в размер
на 10 000 (десет хиляди) лева. Със същото решение К.Г.М. е осъден да
заплати на АДФИ-гр.София сумата от 80 лева, представляваща юрисконсултско
възнаграждение.
В жалбата се излагат аргументи за
неправилност на атакувания съдебен акт, по същество свеждащи се до издаването
му в нарушение на материалния закон. В тази връзка се счита, че районният съд е
направил неправилна преценка на събраните по делото доказателства, въз основа
на която е извел незаконосъобразни правни
изводи. Излагат се подробни доводи, че санкционираното лице не е осъществило от
обективна и субективна страна състава на вмененото му административно нарушение,
доколкото от представените доказателства се установява, че представляваното от него
търговско дружество е останало без
договор с доставчик на нетна активна електрическа енергия и координатор на
балансирана група, което е наложило предприемане на действия за неотложно
възлагане на обществена поръчка поради изключителни обстоятелства, които не се
дължат на възложителя. Извежда се извод за несъставомерност на санкционираната
деятелност, доколкото К.М. е действал в защита на обществените интереси. Поради
това се отправя искане за отмяна на атакуваното решение и за постановяване на
ново решение по съществото на спора, отменящо наказателното постановление.
Алтернативно се пледира за отмяна на санкционния акт поради маловажност на
подведената под отговорност деятелност. Претендира се и присъждане на сторените
деловодни разноски за касационната инстанция. В съдебно заседание, редовно
призован, касаторът се представлява от адвокат Г. И., който в хода на устните
състезания излага аргументи за основателност на касационното оспорване.
Ответната страна, Директор на АДФИ-гр.София,
в депозиран писмен отговор застъпва становище за правилност на атакувания
съдебен акт, като отправя искане за оставяне на съдебния акт в сила. В съдебно
заседание, редовно призован, се представлява от главен юрисконсулт Р. М., която в приложени писмени бележки и в хода на
съдебните прения изразява становище за неоснователност на касационната жалба.
Представителят на Шуменска
окръжна прокуратура счита жалбата за основателна, тъй като проведената
процедура – договаряне без предварителна покана за участие, е отговаряла на
условията на чл.79, ал.1, т.4 от ЗОП. Въз основа на изложеното отправя искане
съдът да постанови решение, с което да бъде отменено решението на районния съд,
както и потвърденото с него наказателно постановление.
Настоящата съдебна инстанция,
след като прецени допустимостта на жалбата и обсъди направените в нея
оплаквания, становищата на страните, събраните по делото доказателства и
извърши проверка на обжалваното решение съобразно разпоредбите на чл. 218 и чл.
220 от АПК, намира за установено следното:
Касационната жалба е подадена от
страна с право на касационно оспорване, срещу съдебен акт, който подлежи на
обжалване по реда на чл.208 от АПК,
в преклузивния срок по чл.211, ал.1
от АПК и отговаря на изискванията за форма и съдържание по чл.212
от АПК, поради което се явява процесуално
допустима. Разгледана по същество,
същата се приема за основателна.
С атакуваното решение Районен съд – гр.Шумен е потвърдил НП № 11-01-366 от
28.09.2021г. на Директора на АДФИ -
гр.София, с което на К.Г.М. ***, с месторабота към датата на извършване на
нарушението „В и К - Шумен“ ООД, на длъжност
управител, на основание чл.250 от ЗОП, за нарушение на чл. 138, ал.1 от
ЗОП, във връзка с чл.79, ал.1, т.4 от ЗОП е наложено административно наказание
„глоба“ в размер на 10 000 лева, а именно за това, че на 29.01.2019г. в
гр.Шумен, в качеството си на секторен възложител на обществени поръчки по
смисъла на чл.5, ал.4, т.1 от ЗОП, е взел Решение № ОП-9/29.01.2019г. и е
провел процедура за възлагане на обществена поръчка за доставка, с предмет
„Доставка на нетна активна електрическа енергия и координатор на балансираща
група“ чрез договаряне без предварителна покана за участие, без да са били
налице условията за това. За описаното нарушение на 29.03.2021г. срещу К.Г.М.
бил съставен Акт за установяване на административно нарушение /АУАН/ № 11-01-366
за нарушение на чл. 138, ал.1 от ЗОП, във връзка с чл.79, ал.1, т.4 от ЗОП,
който бил връчен срещу подпис на нарушителя. В срока по чл.44, ал.1 от ЗАНН
последният депозирал възражение, сочейки, че не е извършил вмененото му
нарушение. Наказващият орган възприел възражението за неоснователно, поради
което въз основа на АУАН и събраните в хода на административнонаказателното
производство доказателства издал процесното наказателно постановление, предмет
на оспорване пред районния съд.
Районният съд е установил
фактическата обстановка въз основа на събраните по делото гласни доказателства
и от приобщените по реда на чл.283 от НПК писмени такива. Съдът е посочил, че
наказателното постановление е издадено от компетентен орган и в хода на
административнонаказателното производство не са допуснати съществени нарушения
на процесуалните правила, водещи до неговата отмяна. След преценка на събрания
доказателствен материал е приел, че касаторът е нарушил разпоредбата на чл.
138, ал.1 от ЗОП, във връзка с чл.79, ал.1, т.4 от ЗОП при обявяване и
провеждане на обществената поръчка. По изложените съображения съдът е потвърдил
наказателното постановление, като законосъобразно.
При извършената служебна проверка
съгласно чл. 218, ал. 2 от АПК, касационната инстанция намира, че решението на
районния съд е валидно, като постановено от материално и териториално
компетентен съд и в законоустановената писмена форма. Обжалваното решение е
издадено от законен съдебен състав на компетентния да се произнесе по спора
районен съд и по редовно подадена жалба, срещу подлежащо на съдебно оспорване
наказателно постановление, поради което е допустимо.
В хода на първоинстанционното
съдебно производство не са допуснати съществени нарушения на
съдопроизводствените правила. Събрани са исканите от страните доказателства,
които са подложени на задълбочен анализ от районния съд.
Настоящият касационен състав споделя
направения от първоинстанционния съд извод, че санкционираната деятелност е
съставомерна по приложения от наказващия орган административнонаказателен
състав, но не и извода за немаловажност на същата в контекста на разпоредбата
на чл.28 от ЗАНН. Съображенията за това са следните:
В чл.138, ал.1 от ЗОП е регламентирана
възможност секторните възложители (какъвто безспорно представлява и касаторът,
по арг. от чл.5, ал.4, т.1 от ЗОП) да прилагат процедура на договаряне без
предварителна покана за участие на основанията по чл. 79, ал.
1, т. 1 – 4
и т. 6
– 10 от ЗОП. В хипотезата на чл.79, ал.1, т.4 от с.з., на която се е позовал
нарушителят в решението за откриване на процедурата за възлагане на процесната
обществена поръчка, публичните възложители могат да прилагат процедура на
договаряне без предварително обявление, когато е необходимо неотложно възлагане
на поръчката поради изключителни обстоятелства и не е възможно да бъдат спазени
сроковете, включително съкратените, за открита, ограничена процедура или
състезателна процедура с договаряне, като обстоятелствата, с които се
обосновава наличието на неотложност, не трябва да се дължат на възложителя. Съгласно
легалната дефиниция, съдържаща се в § 2, т.12 от ДР на ЗОП, "изключителни обстоятелства" са обстоятелства,
предизвикани от непредвидими за възложителя събития, като природно бедствие,
авария или катастрофа, както и други, които увреждат, непосредствено
застрашават или могат да доведат до последващо възникване на опасност за живота
или здравето на хората, за околната среда, за обществения ред, за националната
сигурност, за отбраната на страната или могат съществено да затруднят или да
нарушат нормалното изпълнение на нормативно установени дейности на възложителя.
Обосновано предходната съдебна
инстанция е направила извод, че събраните по делото доказателства не обуславят
наличието на "изключителни обстоятелства", явяващи се условие за
провеждането на процедура на договаряне без предварително обявление по реда на
чл.138, ал.1 от ЗОП, във вр.с чл.79, ал.1, т.4 от ЗОП. Безспорно
представляваното от К.М. дружество е доставчик на стока от първа необходимост,
която е от съществено значение за живота и здравето на хората, като оставянето
на помпените станции и водоеми без електрическа енергия може да доведе до
преустановяване водоподаването към битовите и небитовите потребители. По силата
на чл.91 от ЗЕ обаче, договорите за снабдяване с електрическа енергия могат да
се сключват по регулирани от комисията цени, по свободно договорени цени между
страни и на борсов пазар, както и на балансиращ пазар на електрическа енергия.
В цитирания нормативен акт изрично е регламентиран редът за смяна на доставчика
на електрическа енергия, като се допуска възможността краен клиент, сключил
договор за либерализиран пазар, да се върне на регулирания пазар на
електрическа енергия. Съгласно чл.94а от ЗЕ (изм., ред.ДВ, бр. 38 от 2018 г., в
сила от 1.07.2018 г., действала към датата на извършване на нарушението),
крайният снабдител осигурява снабдяването с електрическа енергия на обекти на
битови и небитови крайни клиенти, присъединени към електроразпределителната
мрежа на ниво ниско напрежение, в съответната лицензионна територия, когато
тези клиенти не се снабдяват от друг доставчик. В чл.95 от с.з. е уредено
правото на всеки клиент да избира доставчик на електрическа енергия независимо
от това в коя държава - членка на Европейския съюз, е регистриран доставчикът, доколкото
доставчикът спазва правилата по чл. 91, ал. 2 (ал.1 – ред. ДВ бр. 54 от 2012
г., в сила от 17.07.2012 г.), като операторът на мрежата извършва смяната на доставчика
съгласно правилата по чл. 91, ал. 2 до три седмици след получаване на писменото
искане на клиента (ал.2). Т.е. законодателят е обезпечил възможността клиентите
да избират и сменят доставчика, и това да не води до преустановяване на
снабдяването с електрическа енергия. При това положение доводите на касатора за
съществуването на реален риск доставките на електрическа енергия за „В и К
Шумен“ООД да бъдат преустановени, което
от своя страна да затрудни или наруши нормалното изпълнение на негови дейности,
противоречи на цитираните нормативни разпоредби, респективно обуславя извода,
че последният, в качеството си на управител на посоченото дружество и
възложител на обществени поръчки, е нарушил чл.138, ал.1 от ЗОП, във вр. с
чл.79, ал.1, т.4 от ЗОП.
Настоящият съдебен състав обаче
не споделя направения от предходния състав извод за неприложимост в настоящия
казус на разпоредбата на чл.28 от ЗАНН. Обстоятелствата, че се касае за
нарушение на нормативен акт, охраняващ обществените отношения, свързани с условията
и реда за провеждане на обществени поръчки, респективно важността на
регулираните от ЗОП обществени отношения, сами по себе си не изключват
възможността конкретно деяние да се квалифицира като маловажен случай на
нарушение. Доколкото в ЗАНН липсва легална дефиниция на понятието „маловажен
случай“, съгласно чл.11 от ЗАНН същата се извлича от разпоредбата на чл.93, т.9
от НПК, а именно – маловажен случай на административно нарушение е този, при
който извършеното нарушение с оглед на липсата или незначителността на вредните
последици или с оглед на други смекчаващи обстоятелства представлява по-ниска
степен на обществена опасност в сравнение с обикновените случаи на нарушение от
съответния вид. Настоящият случай е точно такъв. Видно от приложената към административнонаказателната
преписка Таблица за съпоставяне на единични цени за електрическа енергия на
доставчик от последна инстанция (ДПИ) и на доставчик по сключен договор,
изготвена на 26.01.2021г. от актосъставителя и свидетел по делото А.Н., цените,
по които „В и К - Шумен“ ООД е заплатило електрическата енергия, предмет на
Договор № ДОП-3 от 14.02.2019г., сключен с „Енерджи Маркет Глобал“ООД, за целия период на договора (м.01.2019г.-м.10.2019г.),
не са по-високи от цените, на които същата е била продавана от доставчик от
последна инстанция. При това положение съдът приема, че в резултат на
извършеното нарушение не са настъпили никакви вредни последици за „В и К
Шумен“ООД, доколкото не са разходвани повече средства, отколкото биха били разходвани
при доставка на електрическа енергия от ДПИ. Липсата на настъпили вредни
последици, съчетана с обстоятелството, че се касае за първо нарушение,
характеризират процесната деятелност като такава с по-ниска степен на
обществена опасност в сравнение с обичайните нарушения от същия вид, независимо
от високата стойност на сумите, заплатени в изпълнение на Договор № ДОП-3 от 14.02.2019г., доколкото
най-малко същите суми биха били заплатени и при доставка на електрическа
енергия от ДПИ. Изложените аргументи обуславят извода, че процесното
административно нарушение се явява маловажен случай по смисъла, вложен в чл.28
от ЗАНН, в актуалната за казуса редакция преди изм. с ДВ бр. 109 от 2020 г., в
сила от 23.12.2021 г. Като е приел обратното, потвърждавайки обжалваното пред него наказателно
постановление, районният съд е постановил своя съдебен акт в нарушение на материалния
закон. При това положение и доколкото казусът е изяснен от фактическа страна,
касационната инстанция намира, че атакуваното пред нея решение и потвърденото с
него наказателно постановление следва да бъдат отменени, като
незаконосъобразни.
При този
изход на спора и предвид изрично направеното искане в касационната жалба за присъждане на
деловодни разноски, на основание чл. 63д, ал. 1 от ЗАНН, във връзка с чл.143, ал.1 от АПК на касационния
жалбоподател следва да се присъдят такива в размер на 1000 лева, представляващи
договорено и заплатено по банков път възнаграждение за един адвокат за
процесуално представителство пред касационната инстанция, като същите следва да
се възложат в тежест на АДФИ – гр.София - администрацията, в чиято структура е
включен наказващият орган.
Водим от горното и на
основание чл.221, ал.2, предл.2 от АПК, във вр.с чл.63в от ЗАНН, Шуменският
административен съд
Р Е
Ш И:
ОТМЕНЯ изцяло
Решение № 259 от 19.07.2022г., постановено по АНД № 20223630200901 по описа за
2022г. на Районен съд – гр. Шумен, като вместо това постановява:
ОТМЕНЯ Наказателно постановление №
11-01-366 от 28.09.2021г. на Директора
на Агенция за държавна финансова инспекция - гр.София, с което на К.Г.М., с ЕГН
**********, с адрес ***, на основание чл.250 от ЗОП, за нарушение на чл. 138,
ал.1 от ЗОП, във връзка с чл.79, ал.1, т.4 от ЗОП е наложено административно
наказание „глоба“ в размер на 10 000 /десет хиляди/ лева.
ОСЪЖДА Агенция
за държавен финансов контрол – гр.София, ул.Леге № 2 да заплати на К.Г.М., с
ЕГН **********,***, сумата от 1000 (хиляда) лева, представляваща адвокатско
възнаграждение за един адвокат за касационната съдебна инстанция.
Решението е окончателно.
ПРЕДСЕДАТЕЛ:...................... ЧЛЕНОВЕ: 1..........................
2..........................
Забележка:Решението е
окончателно и не подлежи на обжалване. Влязло в сила на 15.11.2022 г.