РЕШЕНИЕ
№ 746
гр.Плевен, 19.11.2020 г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
Административен съд-Плевен, VІ-ти състав, в открито съдебно заседание на
двадесет и втори октомври две хиляди и двадесета година, в състав:
Председател:
Снежина Иванова
при секретар Десислава Добрева като разгледа докладваното от съдия Иванова
административно дело № 703 по описа на съда за 2019 г. и за да се произнесе,
взе предвид следното:
Производството е по реда на чл.145 и сл.
от Административно-процесуалния кодекс (АПК), във вр. с чл.70, ал.1,
т.9 и чл.73, ал.4 Закона за управление на средствата от Европейските структурни
и инвестиционни фондове /ЗУСЕСИФ/.
Делото е образувано по жалба от Община
Червен бряг, гр. Червен бряг, ул.”Антим I” №1, чрез адв. А.,
против Решение РД-02-36-629/17.05.2019 г. на Заместник министъра на
регионалното развитие и благоустройството и Ръководител на управляващия орган
на ОП "РР" /Оперативна програма Региони в растеж/ 2014-2020, с което
на общината се налага финансова корекция /ФК/ в размер на 27288,00
лева, представляващи 5% от допустимите разходи по договор № BG16RFOP001-2.001-0020-C01-001-S, 98-00-793 от
01.12.2017 г. с изпълнител с ЕИК ********* ДЗЗД „Домум”, на стойност 454 800,00
лева без ДДС, с предмет на договора: „Инженеринг – проектиране и изпълнение на
СМР за подобряване на енергийната ефективност на многофамилни жилищни сгради в
гр.Червен бряг”, по обособена позиция № 4 – град Червен бряг, ул.”Христо Ботев”
№2, вх.А, вх.Б, вх.В.
Твърди, че оспореното решение е
незаконосъобразно поради неспазване на установената форма, нарушение на
административно-производствените правила, противоречие с материалния закон и
несъответствие с целта на закона. Моли да се отмени.
Счита, за нправилна е констатацията, че
обектът е пета категория съгласно ЗУТ /Закон за устройство на територията/.
Този неправилен извод е основан на технически паспорт рег.№ 62 от 15.03.2016 г.
на сградата, с оглед на което се твърди от органа, че изискването към
участниците в обществената поръчка за регистрация в ЦПРС на минимум четвърта
категория се явява непропорционално и несъответстващо на категорията строеж на
обекта. Записът в техническия паспорт е неправилен.
Твърди, че изискването относно техническия
ръководител на обекта да бъде „строителен инженер или строителен техник” е
съобразено със чл.163а, ал.2 и ал.3 от ЗУТ, и не е налице нарушение на чл.2,
ал.2 от ЗОП /Закон
за обществените поръчки/ и чл.59, ал.2, изр.2 от ЗОП. С оглед предмета на поръчката възложителят е
преценил, че лица с такива професионални компетентности най-добре ще осъществят
дейността на технически ръководител. Липсват ограничения за чуждестранните
участници, доколкото след вписването им в ЦПРС могат да осъществяват строителна
дейност.
Намира за неправилни изводите, че е налице
ограничително условие с оглед изискването към проектанта по част „План за
безопасност и здраве” да е инженер, притежаващ валидно удостоверение за пълна
проектантска правоспособност /ППП/, доколкото липсва изрично нормативно
изискване за притежаваните образования и конкретна квалификация. Изискването е
в рамките на оперативната самостоятелност на възложителя. Липсва ограничаване
на чуждестранните участници, доколкото не е необходимо да се посочва изрично,
че чуждестранни лица следва да бъдат вписани в аналогични регистри съгласно
законодателството на държава членка.
Посочва се, че е неправилен изводът за
незаконосъобразност на въведеното изискване към проектанта по част ПУСО /План
за управление на строителните отпадъци/, за наличие на сертификат за завършен
курс на обучение по Наредба за управление на строителните отпадъци и за влагане
на рециклирани строителни материали или еквивалент. Твърди, че изискването е в
рамките на оперативната самостоятелност на възложителя.
Относно противоречието с административно
производствените правила сочи, че органът не е определил конкретната вреда от
нарушението. Посочването на пропорционалния метод по чл.72, ал.3 от ЗУСЕСИФ е
формално, с оглед на което решението следва да се отмени.
Относно противоречието с целта на закона
сочи, че решение за налагане на ФК следва да се издаде само когато е налице
вреда на бюджета на ЕС, и доколкото не е доказано финансово отражение на
сочените нарушения, е налице противоречие с целта на закона.
С определение №1185/19.06.2019 г. /л.127/
е указано жалбата да се подпише, като е представена подписана жалба
/л.л.132-142/.
С определение № 78/14.01.2020 г. /л.318/
жалбата е била оставена без движение за внасяне на държавна такса, като такава
е внесена в посочения от съда срок /л.328/.
Ответникът не е подал писмен отговор на
жалбата, въпреки дадената му възможност с определение № 1342/12.07.2019 г.
/л.144/.
В съдебно заседание оспорващият – Община
Червен бряг, редовно призован, не изпраща представител. В постъпила преди
о.с.з. молба се моли да се даде ход на делото, поддържа се подадената жалба,
иска се отмяна на решението и присъждане на разноски, алтернативно се прави
възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение на ответната страна.
В съдебно заседание ответникът – зам.
министър и ръководител на УО на ОПРР 2014-2020, редовно призован, се явява адв.
Л.Я. с пълномощно на лист 149 от делото. Моли да се отхвърли подадената от
Община Червен бряг жалба и да се остави в сила оспореното решение на
управляващия орган, тъй като същото е правилно и законосъобразно, правилно са
установени четири нарушения, които са съставомерни и водят до налагане на
финансова корекция, което е правилно и установено по безспорен начин в
производството пред съда. Във връзка с разгледаната и приета
експертиза, макар че същата е приета без забележки като достоверна, счита, че
не променя извода за наличие на съставомерно нарушение от Община Червен бряг
при изготвяне на документацията за обществената поръчка. Намира, че доколкото приетата
2016 г. като водеща в документацията категория на строежа, именно
пета незаконосъобразно не е отчетена при изготвяне на документацията за
обществена поръчка, а в последствие, както е потвърдено и от експертното
заключение по делото, самият строеж не е нито от четвърта, нито от пета
категория, а от трета категория. Моли за присъждане на разноски, съобразно
списък, който е представил по делото с писмена молба при предходното
разглеждане преди да се гледа делото във ВАС, в размер на 1618.37
лв. с ДДС, представляващи адвокатско възнаграждение, като
доказателства за изплащането на хонорара са налични по делото. В представена в
срок писмена защита подробно обосновава законосъобразността на решението за
налагане на ФК.
Административен съд-Плевен, шести състав, като провери
законосъобразността на оспорения акт, съобрази доводите на страните и
представените доказателства, приема за установено от фактическа страна следното:
Предмет на делото е Решение
РД-02-36-629/17.05.2019 г. на Заместник министъра на регионалното развитие и
благоустройството и Ръководител на управляващия орган на Оперативна програма
Региони в растеж 2014-2020, с което на общината се налага финансова
корекция в размер на 27288,00 лева, представляващи 5% от допустимите разходи по
договор № BG16RFOP001-2.001-0020-C01-001-S, 98-00-793 от 01.12.2017 г. с изпълнител с ЕИК
********* ДЗЗД „Домум”, на стойност 454800,00 лева без ДДС, с предмет на
договора: „Инженеринг – проектиране и изпълнение на СМР за подобряване на
енергийната ефективност на многофамилни жилищни сгради в гр.Червен бряг”, по
обособена позиция № 4 – град Червен бряг, ул.”Христо Ботев” №2, вх.А, вх.Б,
вх.В /л.л.109-121/.
В решението се сочи, че със същото се
приключва сигнал за нередност рег.№984 по отношение на посочената по – горе
обществена поръчка, въз основа на която е сключен посоченият договор, като за
извършени се приемат четири нарушения, които представляват ограничителни и
непропорционални критерии за подбор.
Видно от техническия паспорт на сградата
рег.№ 62 от 15.03.2016 г., същата е пета категория строеж. Възложителят е
изискал от участниците в обществената поръчка като цяло регистрация в ЦПРС,
съответстваща на обекти с по-висока категория, а именно минимум четвърта
категория. Същото изискване е с ограничителен характер, тъй като възпрепятства
участието на лица, които притежават по-ниската категория регистрация и могат да
изпълнят обекта с по-ниска категория. С действията си възложителят е нарушил
чл.59, ал.2 от ЗОП, вр. чл.2, ал.1, т.1 и т.2 във вр. с чл.2, ал.2 от ЗОП, като
не е съобразил критерия за подбор с предмета на обекта. Така необосновано се
ограничава участието на стопански обекти.
В Раздел III.1.3/ Технически и професионални възможности от
обявлението и в т.3.3 „Критерии за подбор” от документацията, е въведено
следното условие: „Технически ръководител на обекта: висше образование
„строителен инженер” или „строителен техник”, съгласно чл.163а, ал.2 и ал.3 от ЗУТ;”
Съгласно чл.163а, ал.2 от ЗУТ, технически правоспособни за
осъществяване на техническото ръководство на строежите са лицата, получили
дипломи от акредитирано висше училище с квалификация "строителен
инженер", "инженер" или "архитект", както и лицата със
средно образование с четиригодишен курс на обучение и придобита професионална
квалификация в областите "Архитектура и строителство" и
"Техника". Съгласно чл.163а, ал.4 от ЗУТ, техническият ръководител е
строителен инженер, архитект или строителен техник, който ръководи строителните
работи и осигурява изпълнение на отговорностите по чл. 163, ал. 2, т. 1 - 5 от
ЗУТ. С оглед на това, че законът допуска и лица с друга квалификация да
извършват техническо ръководство на строежите, описаната от възложителя
квалификация на техническия ръководител е ограничителна. Съгласно чл.163а ЗУТ
са технически правоспособни и годни да извършват техническо ръководство на
обект са и други лица, например „архитект”. С поставеното изискване е нарушен
чл.2, ал.2 от ЗОП, като необосновано са ограничени потенциални участници.
Нарушението е съществено поради възможен финансов ефект.
В Раздел III.1.3/ Технически и професионални
възможности от обявлението и в т.3.3 „Критерии за подбор” от документацията, е
въведено следното условие: „Проектантът по част „План за безопасност и здраве”
следва да е лице с висше образование инженер /конструктор/, или еквивалент; да
притежава валидно удостоверение за ППП или еквивалент съгласно чл.230 ЗУТ.” УО
счита изискването за ограничително, доколкото не могат да участват проектанти, които
са архитекти, които имат това право съгласно §1, т.1 от ДР на ЗКАИИП; счел е за
ограничително и изискването за ППП, доколкото обектът е пета категория, а за
такива обекти съгласно чл.7, ал.3, т.2 от ЗКАИИП проектирането може да се
изпълнява от лица с ОПП; изискването е счетено и за ограничаващо чуждестранните
участници, доколкото с препращането към чл.230 от ЗУТ, който препраща към
ЗКАИИП, възложителят е въвел изискване към момента на подаване на оферта
чуждестраните участници да притежават вече призната по ЗКАИИП правоспособност,
без да е допусната възможност чуждестранните участници да предложат такива с
правоспособност съгласно законодателството на страната, в която са установени.
Следвало е изискването да е налице към момента на сключване на договора
съгласно чл.112, ал.1, т.4 от ЗОП. Въведените изисквания са ограничителни -
нарушение на чл.2, ал.1, т.1 и 2, във вр. с ал.2 от ЗОП.
В Раздел III.1.3/ Технически и професионални
възможности от обявлението и в т.3.3 „Критерии за подбор” от документацията, е
въведено следното условие: „Проектантът по част „План за управление на
строителните отпадъци” следва да е лице
с висше образование инженер /конструктор/, или еквивалент; да притежава валидно
удостоверение за ППП или еквивалент съгласно чл.230 ЗУТ. Следва да притежава
сертификат за завършен курс на обучение по Наредба за управление на
строителните отпадъци и за влагане на рециклирани строителни материали или
еквивалент.” Изискването за представяне на сертификат е ограничително,
доколкото нормативната уредба не изисква проектантите по част ПУСО да
притежават други удостоверения/сертификати, освен ППП. Нарушен е чл.2, ал.2 от
ЗОП, като възложителят не е допуснал неопределен потенциален кръг от участници
да подадат оферта, като е понижил възможността за избор на по-конкурентна
оферта.
В оспорения акт са посочени и правните основания и
като нарушени са посочени разпоредбите на чл.160 от Регламент 2018/1046, чл.2,
ал.2 вр. чл.59, ал.2 от ЗОП.
Нарушенията са квалифицирани като е посочено, че всяко
от тях представлява нередност по т.10 от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от
Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на
финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на
финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от
Европейските структурни и инвестиционни фондове /по-долу Наредба за посочване
на нередности/. Посочено е, че за тези нарушения е предвидена ФК в размер на 25
% , който може да бъде намален на 10 % или 5% в зависимост от тежестта на нарушението.
При определяне на размер от 5 % е взето предвид, че решението за откриване на
процедура не е обжалвано, няма запитвания по отношение на процесните критерии
за подбор, подадени са шест оферти – поръчката е проведена в условия на добра
конкурентна среда, процедурата не е обявена в ОВ на ЕС и констатираното
нарушение няма трансграничен ефект.
Посочено е, че нарушението представлява нередност по
смисъла на чл.2, т.36 от Регламент /ЕС/ №1303/2013. Посочена е съдебна практика
на СЕС, а именно решения по дела С-199/03, С-406/14 и С-465/10, съгласно които
се презюмира обстоятелството дали нарушението е възпрепятствало необосновано
участието/избора на други лица в процедурата, както и финансовото отражение,
което е задължително при налагане на ФК. Посочено е, че поради спецификата на
разгледаните нарушения, не е възможно да се определи точния размер на загуба на
публични средства съгласно чл.3, ал.2 от Наредбата за посочване на нередности.
Посочено е, че въз основа на чл.7 от същата наредба и ЗУСЕСИФ, при констатирани
нарушения, засягащи едни и същи разходи, процентът на ФК не се натрупва.
Определена е обща ФК в размер на най-високия приложим процент, а именно 5 %.
Не се спори по делото, че между Управляващия орган по
Оперативна програма "Региони в растеж" и община Червен бряг е сключен
административен договор рег.№ РД-02-37-109/19.09.2016 г., № от ИСУН -
BG16RFOP001-2.001-0020-С01 за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по
ОП"РР" 2014-2020.
Във връзка с договора, от общината е взето решение за
провеждане на обществена поръчка с предмет „Инженеринг – проектиране и
изпълнение на СМР за подобряване на енергийната ефективност на многофамилни
жилищни сгради в гр.Червен бряг”, по четири обособени позиции. Обособена
позиция № 4 касае многофамилна жилищна сграда, находяща се в град Червен бряг,
ул.”Христо Ботев” №2, вх.А, вх.Б, вх.В.
Обществената поръчка е открита и публикувана на сайта
на АОП 22.12.2016 г., чрез публично състезание /л.л.36-38/. Документацията за
обществената поръчка е приобщена в класьор първи от преписката, л.л.1-112.
Описаните в решението факти са правилно възпроизведени от документацията по
обществената поръчка и техническия паспорт на сградата.
Въз основа на проведената процедура по обществената
поръчка, общината е сключила договор със спечелилия ОП4 на поръчката, както
следва: Договор за инженеринг № BG16RFOP001-2.001 – 0020 – С01 – S –
001/ 01.12.2017 г., с изпълнител ДЗЗД „Домум” на стойност 454 800,00 лева без
ДДС, съответно 545 760,00 лева с ДДС /л.л.48-56/.
В МРРБ е постъпило писмо № 99-00-6-310/29.03.2019 г. /л.57/,
в което се сочи, че е извършен предварителен контрол, и се изпраща контролен
лист, съдържащ констатирани съществени нарушения, които биха могли да имат
финансово влияние. Контролният лист е приобщен на л.л.58-93.
От УО е изпратено писмо изх.№ 99-00-6-310/1/ от
16.04.2019 г. до общината /л.л.94-102/, в което се описват установените
нарушения /идентични с тези в решението/, като да дава двуседмичен срок за
бележки, възражения и представяне на доказателства.
От общината в отговор е изпратено писмо №
99-00-6-310/2/ от 03.05.2019 г. /л.л.104-106/, в което се правят възражения,
аналогични на възраженията в жалбата пред съда.
Процесното решение е получено от общината на
21.05.2019 г. /л.122/, като жалбата срещу него е подадена на 04.06.2019 г.,
видно от документа на л.16.
По делото като доказателства са приети Технически
паспорт на сградата рег.№ 62 от 15.03.2016 г. /л.л.162-195/, в който се сочи,
че строежът /без да се уточни наименованието му/ е пета категория.
Разрешение за строеж по отношение на същата сграда
№23/18.05.2018 г. /л.л.287-289/, влязло в сила, в което се сочи, че строежът е
трета категория. Строежът е описан като „Реконструкция, модернизация и
въвеждане на мерки за енергийна ефективност на блок, находящ се на ул.”Христо
Ботев” №2, вход „А”, „Б” и „В” в УПИ I кв.133 по плана на гр.Червен бряг,
община Червен бряг, област Плевен, ПИ с идентификатор 80501.801.181.2 по КК и
КР на гр.Червен бряг във връзка с реализацията на проект: „Инженеринг –
проектиране и изпълнение на СМР за подобряване на енергийната ефективност на
многофамилни жилищни сгради в гр.Червен бряг”, по обособена позиция № 4 – град
Червен бряг, ул.”Христо Ботев” №2, вх.А, вх.Б, вх.В.”
По делото е назначена съдебно техническа експертиза
/СТЕ/, чието заключение е приобщено на л.л.293-296. Съгласно същото, процесният
обект „Реконструкция, модернизация и въвеждане на мерки за енергийна
ефективност на блок, находящ се на ул.”Христо Ботев” №2, вход „А”, „Б” и „В” в
УПИ I кв.133 по плана на гр.Червен бряг, община Червен бряг, област Плевен, ПИ
с идентификатор 80501.801.181.2 по КК и КР на гр.Червен бряг е с характеристики
на строеж трета категория съгласно чл.137, ал.1, т.3, буква „ж” от ЗУТ и чл.7,
ал.1 от изменената Наредба №1/2003 г. за номенклатурата на видовете строежи.
Поставеното от възложителя изискване за вписване в ЦПРС за четвърта категория е
по-ниско от изискуемата трета категория, но всички участници имат удостоверение
за изпълнение на строежи от втора категория
имогат да изпълнят и строеж от трета категория.
По делото е приобщена заповед на МРРБ №
РД-02-36-1179/26.09.2018 г. /л.17/, съгласно която подписалият решението Д.Н. -
заместник министър на МРРБ, е определена за ръководител на Управляващия орган
на Оперативна програма „Регионално развитие“ 2007-2013 и на Оперативна програма
„Региони в растеж“ 2014-2020 г., като с т.3 от заповедта и е дадено право да
издава всички ИАА по смисъла на ЗУСЕСИФ.
При така установената фактическа обстановка съдът
намира от правна страна следното:
С оглед на датата на получаване на решението -
21.05.2019 г., съдът приема, че подадената на 04.06.2019 г. срещу него жалба е
допустима като подадена в срок, от надлежна страна и при наличие на правен
интерес, поради което е допустима.
Въпросът с допустимостта на жалбата с оглед на представителството на
жалбоподателя е решен с Определение № 10997/12.08.2020 г. по адм.д. № 4034/2020
на ВАС, приобщено към настоящето.
Разгледана по същество, жалбата е неоснователна.
Решението, издадено на основание чл. 73, ал. 1
от ЗУСЕСИФ, е постановено от компетентен орган, тъй като съгласно чл. 73, ал. 1
от ЗУСЕСИФ финансовата корекция се определя по основание и размер с
мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта.
В чл. 9, ал.5
от ЗУСЕСИФ е предвидено, че ръководител на управляващия орган е
ръководителят на администрацията или организацията, в чиято структура се намира
управляващият орган, или оправомощено от него лице. В ал.2 на същата разпоредба
е предвидено, че управляващите органи се създават като звено в администрация по
реда на Закона за
администрацията или Закона за
местното самоуправление и местната администрация, или като отделна
администрация. Доколкото това е приложимо съгласно правото на Европейския съюз,
функциите на такъв орган може да се предоставят за изпълнение и от друг орган
или организация.
Съгласно чл. 28, ал.1, т.1 от Устройствения правилник
на МРРБ Главна дирекция "Стратегическо планиране и програми за регионално
развитие" (ГД "СППРР") изпълнява функциите на управляващ орган
на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 – 2020 г. и всички
произтичащи от това задължения и отговорности съгласно регламентите на
Европейския съюз и Структурните и инвестиционните фондове. Следователно, на
основание чл. 9, ал. 5
ЗУСЕСИФ, Министърът на регионалното развитие и благоустройството,
като ръководител на министерството, на основание чл. 25, ал. 1
от Закона за администрацията и чл. 28, ал.1, т.1 от Устройствения
правилник на МРРБ, е ръководител на УО, одобрил проекта и той е компетентният
орган, който би следвало да е автор на административния акт, с който се налага
финансова корекция. Съгласно чл. 9, ал.5,
предл. последно от ЗУСЕСИФ, министърът да делегира своите правомощия
на друго лице и е налице такова делегиране с оглед приобщената по делото
заповед № РД-02-36-1179/26.09.2018 г.
Решението е издадено в писмена форма - чл. 59, ал. 2 АПК, във вр. с чл. 73, ал. 1
ЗУСЕСИФ и съдържа фактически
и правни основания с оглед на изискванията на чл. 59, ал.
2, т. 4 АПК.
Като фактическо основание за издаване на акта са
посочени констатираните конкретни обстоятелства, възприети като нередности при
проведена обществена поръчка по договор № BG16RFOP001-2.001-0020-C01-001-S,
98-00-793 от 01.12.2017 г. с изпълнител с ЕИК ********* ДЗЗД „Домум”, на
стойност 454800,00 лева без ДДС, с предмет на договора: „Инженеринг –
проектиране и изпълнение на СМР за подобряване на енергийната ефективност на
многофамилни жилищни сгради в гр.Червен бряг”, по обособена позиция № 4 – град
Червен бряг, ул.”Христо Ботев” №2, вх.А, вх.Б, вх.В.
С решението си, УО на ОПРР 2014-2020 г. реално
приключва сигнал за нередност № 984, регистриран в Регистъра на сигнали и
нередности в Главна дирекция "Стратегическо планиране и програми за
регионално развитие”, МРРБ, с налагане на финансова корекция на общината. За
пълнота съдът отбелязва, че по някои от твърденията в сигнала органът е приел,
че са неоснователни, изложил е мотиви за това в решението, но доколкото
твърденията за други нередности не са счетени за основателни и по тях не е наложена
ФК, съдът не следва да ги възпроизвежда и обсъжда.
Законодателят е регламентирал специални правила за
процедурата по определяне на финансовата корекция по основание и размер.
Съгласно чл. 73, ал. 2
ЗУСЕСИФ преди издаване на решението за определяне на финансовата
корекция ръководителят на Управляващия орган е длъжен да осигури възможност на
бенефициента да представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от
две седмици, писмени възражения по основателността и размера на корекцията. От
доказателствата по делото е безспорно, че това изискване на закона е спазено -
органът уведомил бенефициента за основанието и за размера на финансовата
корекция по смисъла на чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ, като са направени възражения,
аналогични на тези в жалбата до съда.
Спазен е изискуемият от чл. 73, ал. 3
ЗУСЕСИФ срок за издаване на решението, като не са налице нарушения на
административно-производствените правила.
По съответствието с материалния закон съдът съобразява
следното:
Съгласно чл. 143 (1)
Регламент № 1303/2013 (чл. 98
Регламент № 1083/2006 с оглед на чл. 152 (1)
Регламент № 1303/2013), държавите-членки носят отговорност за
разследването на нередностите и за извършването на необходимите финансови
корекции и възстановяването на дължимите суми. А съгласно чл. 122 (2)
Регламент № 1303/2013 (чл. 70 (1)
Регламент № 1083/2006), държавите-членки предотвратяват, откриват и
коригират нередностите и възстановяват неправомерно платените суми.
Така формулираното задължение на държавите-членки
изисква доказването на нередността.
Дефиницията за нередност се съдържа в чл. 2 (36)
Регламент № 1303/2013 (съответно чл. 2
/ 7 Регламент №
1083/2006 с оглед на чл. 152 (1)
Регламент № 1303/2013), съгласно които "нередност" е всяко
нарушение на правото на ЕС, произтичащо от действие или бездействие на
икономически субект, което има или би имало като последица нанасянето на вреда
на общия бюджет на ЕС чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на
Съюза.
Следователно при определянето на едно действие или
бездействие на икономически субект като "нередност" следва да се
вземат предвид три елемента от обективна страна: 1.доказано нарушение на
разпоредба на съюзното право, произтичащо от действие или бездействие на
икономически субект /оператор/; 2. нанасяне на вреда на общия бюджет на
Европейския съюз, като се отчете неоправдан/неправомерен разход в общия бюджет
или вероятност за настъпване на такава вреда и 3. причинна връзка между
нарушението и вредата.
Безспорно Община Червен бряг има качеството на
икономически субект по смисъла на чл. 2 (37)
Регламент № 1303/2013, защото участва в изпълнението на помощта от
Европейските структурни и инвестиционни фондове. Именно в това свое качество,
страна по административен договор за безвъзмездна финансова помощ, е
осъществила действия по възлагане на обществена поръчка за разходване на
получено безвъзмездно финансиране от Европейските структурни и инвестиционни
фондове.
Съгласно разпоредбата на чл. 70, ал. 1
ЗУСЕСИФ финансовата подкрепа със средствата на Европейските
структурни и инвестиционни фондове може да бъде отменена само на някое от
лимитативно посочените правни основания. Следователно българският законодател е
приел, че всяко от посочените в чл. 70, ал. 1
ЗУСЕСИФ основания води до нарушение на правото на Европейския съюз
или на националното право, свързано с неговото прилагане, и има или би имало
като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като води до
отчитането на неоправдан разход в общия бюджет.
Тези нарушения, ако бъдат доказани като осъществени,
ще попаднат в хипотезата на чл. 70, ал.
1, т. 9 ЗУСЕСИФ - нередност, съставляваща нарушение на правилата за
определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или
бездействие от страна на бенефициера, което има или би имало за последица
нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. Глава четвърта от ЗУСЕСИФ и специално
чл.49, ал.2, т.1 препраща към ЗОП.
Съгласно чл. 70, ал. 2
ЗУСЕСИФ нередностите по т. 9 се "посочват" в акт на
Министерския съвет и това е Наредбата за
посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови
корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите
корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските
структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г.,
обн., ДВ, бр. 27 от 31.03.2017 г., в сила от 31.03.2017 г., изм., бр. 68 от
22.08.2017 г., в сила от 22.08.2017 г. /същата наредба е променяна и след това,
но това е приложимата редакция към датата на постановяване на процесното
решение за ФК/.
Точка10 на Приложение № 1 към чл. 2, ал.1 от Наредбата
- основание за констатираната нередност съгласно решението, сочи като причина
за нередността ,,Критериите за подбор не са свързани със и/или не са
пропорционални на предмета на поръчката”. Като описание на нарушението е
посочено „Когато минималните изисквания за възможностите на участника или на
кандидата за определена поръчка не са свързани със и/или не са пропорционални
на предмета на поръчката, като по този начин не се гарантира равен достъп на
участниците в процедурата или се ограничава конкуренцията за участие в
обществената поръчка.”
Редът за налагане и извършване на финансови корекции е
регламентиран в ЗУСЕСИФ и цитираната Наредба за посочване на нередности.
Съдът намира по отношение на първото нарушение, че
същото не е доказано. От СТЕ, която
съдът цени като задълбочена, отговаряща на поставените въпроси и неоспорена от
страните, се установява, че строежът е трета категория. С оглед на този факт
поисканата от участниците регистрация в ЦПРС за четвърта категория не е
по-висока от категорията на строежа, както се твърди в решението. Органът
неправилно се е доверил на категорията строеж, посочена в техническия паспорт,
без да съобрази, че в същия паспорт въобще не е посочен конкретният строеж.
Следва да се посочи, че установените нови фактически обстоятелства, различни от
тези, установени от УО, не могат да доведат до извод, че е налице друго
нарушение, и на това основание съдът да приеме, че е налице същата нередност.
Установените различни факти могат да бъдат преценени само от УО, като същият
следва да изложи мотиви, дали е налице нарушение, представляващо нередност по
смисъла на Регламент 1303/2013, или не. Съдът само проверява
законосъобразността на решението на УО за налагане на ФК, издадено въз основа
на установено конкретно нарушение от УО.
По отношение на второто нарушение, съдът съобразява
следното:
Нарушението, изразяващо се във факта, че технически ръководител
може да е само строителен инженер или строителен техник, като е игнорирана
възможността по чл.163а от ЗУТ това да е и архитект, е доказано. Правилно УО е
отхвърлил, като неоснователно твърдението на общината, че така поставеното
изискване попада в обхвата на оперативната му самостоятелност относно
определяне на изискванията към техническите и професионални възможности на
участниците. Действително, законът дава възможност на възложителя сам да
определи онези критерии за подбор, които счита, че най-пълно биха гарантирали
качественото изпълнение на предмета на поръчката. Но това негово право не е
неограничено. Съгласно чл. 2, ал. 2
ЗОП възложителят няма право да ограничава конкуренцията чрез
включване на условия и изисквания, които дават необосновано предимство или
необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществената поръчка
и които не са съобразени с нейния предмет, стойност, сложност, количество или
обем. Така, границите на оперативната му самостоятелност, при определяне на
критериите за подбор, са ограничени от сферата на дейност (чл. 59, ал. 1
ЗОП), с която се свързва поръчката, и като съдържание за
установяване на възможностите за изпълнение - при съобразяване с нейния
предмет, стойност, обем и сложност (чл. 59, ал. 2
ЗОП), доразвити в чл. 63, ал.
1, ЗОП.
Последната разпоредба определя че: "Възложителят
може да определя критерии, въз основа на които да установява, че участниците
разполагат с необходимите човешки и технически ресурси, както и с опит за
изпълнение на поръчката при спазване на подходящ стандарт за качество.
Възложителят може да изисква от участника: т. 2 да разполага с необходимия брой
технически лица и/или организации, включени или не в структурата на кандидата
или участника, включително такива, които отговарят за контрола на качеството, а
при обществени поръчки за строителство – лицата, които ще изпълняват
строителството; както и т. 5 да разполага с персонал и/или с ръководен състав с
определена професионална компетентност за изпълнението на поръчката, в случай
че изискването не се използва като показател за оценка на офертите. Ал. 4 на
същата разпоредба определя, че "при възлагане на обществени поръчки за
доставки, които изискват инсталационни или монтажни работи, за предоставяне на
услуги или за изпълнение на строителство, възложителите могат да поставят
изисквания към кандидатите или участниците за техните умения и опит да
предоставят услугата или да извършат монтажа или строителните работи." Но
възложителя следва да съобрази и нормативните изисквания относно
професионалната квалификация и опит и ако има такива, не може да ги тълкува
разширително.
В случая чл. 163а ЗУТ определя
кои са технически правоспособни лица, които могат да извършват техническо
ръководство на строежите.
Обстоятелство, че възложителят не е дал възможност на
участниците да възложат техническото ръководство на строежа на архитект е
самостоятелно основание, което има потенциала да ограничи конкуренцията и дава
необосновано предимство на едни участници, а други необосновано ограничава
участието в обществената поръчка. В този смисъл е Решение № 10586 от 31.07.2020
г. на ВАС по адм. д. № 13002/2019 г.
По отношение на третото нарушение, във връзка с
изискванията към проектанта по част „План за безопасност и здраве” съдът
съобразява следното:
Следва да се има предвид установеното по делото, че
строежът е трета категория по смисъла на ЗУТ, както е посочено по-горе. С оглед
на този факт проектиране по смисъла на ЗУТ и ЗКАИИП за процесния строеж може да
се извършва само от лица с ППП съгласно чл.7, ал.7 от ЗКАИИП: „Проектантите с
пълна проектантска правоспособност, вписани в регистъра на съответната камара,
в съответствие с придобитата професионална квалификация могат да предоставят
проектантски услуги в областта на устройственото планиране и инвестиционното
проектиране без ограничения по вид и размер, да договарят участие в инженеринг
на строежи и да упражняват контрол по изпълнението на проектите им.
Ландшафтните архитекти с пълна проектантска правоспособност могат да
предоставят проектантски услуги само за изработване на проекти на устройствени
планове и инвестиционни проекти за паркове, градини, озеленени площи, градински
и паркови елементи, както и на инвестиционни проекти по част
"Паркоустройство" за строежи от всички категории. Урбанистите с пълна
проектантска правоспособност могат да предоставят проектантски услуги само в
устройственото планиране.” Доколкото става въпрос за инвестиционно проектиране
на реконструкция на жилищна сграда, ландшафтните архитекти и урбанистите не
могат да бъдат проектанти по част „План за безопасност и здраве”. В чл.7, ал.1
от ЗКАИИП е посочено, че „Лицата, получили дипломи от акредитирано висше
училище с професионална квалификация "архитект", "ландшафтен
архитект", "урбанист", "строителен инженер" или
"инженер" с образователно-квалификационна степен
"магистър", притежават ограничена проектантска правоспособност и
могат да предоставят проектантски услуги в областта на устройственото планиране
и инвестиционното проектиране след вписването им в регистъра на проектантите с
ограничена проектантска правоспособност в съответната камара.” В чл.7, ал.2 се
дава възможност на „Лицата, получили дипломи от акредитирано висше училище с
професионална квалификация "ландшафтен архитект",
"урбанист" или "инженер" с образователно-квалификационна
степен "бакалавър", които имат не по-малко от 4 години стаж по
специалността, могат да придобият ограничена проектантска правоспособност и да
предоставят проектантски услуги в областта на устройственото планиране и
инвестиционното проектиране за изработване на проекти на съответните части от
проектната документация, след вписването им в регистъра на проектантите с
ограничена проектантска правоспособност в съответната камара.” В чл.7, ал.5 е
посочено, че „Проектантите с ограничена проектантска правоспособност могат да
придобият пълна проектантска правоспособност, ако имат стаж по специалността:
1. (изм. - ДВ, бр. 28 от 2009 г.) две години като служители по трудов договор с
проектант с пълна проектантска правоспособност, или 2. четири години като
проектанти на свободна практика или като служители по служебно правоотношение
или по трудово правоотношение на основен трудов договор на длъжност, за която
се изисква съответното образование.” От така цитираните правни норми е видно,
че не само инженерите, но и архитектите имат право да изготвят проект ПБЗ, с
оглед което твърдението, че изискването на възложителя е ограничително, е правилно,
доколкото архитекти не са предвидени като възможност да изготвят проекта по
тази част. Следва да се посочи обаче, че не са правилни твърденията на органа,
че законът не изисква образование и професионална квалификация на лицата,
отговаращи за безопасност и здраве по време на проектирането на строителството.
По време на проектирането са налице такива изисквания съгласно цитираните
по-горе разпоридби на ЗКАИИП. Не е налице и ограничение на чуждестранните
участници с оглед препращането към чл.230 от ЗУТ. Изрично е посочено от
възложителя, че следва да се притежава удостоверение за ППП или еквивалент.
Изразът „или еквивалент” означава, че съответното чуждестранно лице следва да
има съответна проктантска правоспособност по своето право, аналогична на пълната
проектантска правоспособност по българското право. Към разпоредбата на чл.230
от ЗУТ е препратено с оглед изискването за ППП, а не с оглед възможността да се
извърши вписване в регистър по ЗКАИИП, каквито мотиви са изложени от УО. С
оглед на изложеното, изискванията към проектанта по част ПБЗ са ограничителни
само с оглед недопускането на архитект с ППП да бъде проектант по тази част.
По отношение на четвъртото нарушение съдът съобразява
следното: съгласно органа, в обявлението и в документацията, са налице
изисквания участникът да има проектант по част „ПУСО”, който да има сертификат
за завършен курс на обучение по Наредба за управление на строителните отпадъци
и за влагане на рециклирани строителни материали или еквивалент. Съдът
съобразява, че в приложимата нормативна уредба не се съдържа изискване
експертите ПУСО да притежават какъвто и да било друг сертификат/удостоверение,
освен наличието на проектантска правоспособност - пълна или ограничена, в
зависимост от вида на строежа. Доколкото обектът е трета категорния, същата
проектантска правоспособност следва да е пълна съгласно посочените по-горе
норми на ЗКАИИП. В чл. 11 от Закона за управление на отпадъците е посочено, че възложителят
на СМР изготвя План за управление на строителните отпадъци (ПУСО) в обхват и
съдържание, определени с НУСОВРМ /НАРЕДБА за управление на строителните
отпадъци и за влагане на рециклирани строителни материали/. В съответствие с
тези разпоредби в нормата на чл. 3, ал. 1
Наредба № 4 е предвидено, че обхватът на инвестиционните
проекти в зависимост от вида, предназначението, големината и местоположението
на проектираните обекти и изискванията към проектните решения може да включва:
част план за управление на строителните отпадъци с обхват и съдържание
съгласно чл. 4 и 5 НУСОВРСМ (чл. 3, ал. 1,
т. 8 Наредбата). Следва да се посочи, че в НУСОВРМ няма
правила, определящи проектантската и техническата правоспособност на
физическите лица, които изготвят част "ПУСО" на инвестиционния
проект, както и изисквания за допълнително преминаване през курс на обучение.
В чл. 8, ал. 2 от
тази наредба е предвидено, че се подписва проектант, без да са наложени други
допълнителни изисквания към проектантската му правоспособност. В § 1, т. 14
НУСОВРМ проектантът е дефиниран като всяко лице съгласно чл. 162, ал.
1 ЗУТ, т. е. физическо или юридическо лице, включващо в състава си
физически лица, притежаващи необходимата проектантска правоспособност.
Следователно съгласно националното законодателство представянето на
удостоверение за необходимата проектантска правоспособност само по себе си е
достатъчно за доказване на квалификация и правоспособност за изготвяне на
проект в част ПУСО. Въведените ограничения за експерта "ПУСО" да е
завършил курс на обучение по НУСОВРСМ и да притежава сертификат за това, не е
обосновано от обективни потребности на възложителя, и е допуснато нарушение
на чл. 2, ал. 2
ЗОП. В този смисъл е решение № 3590 от 12.03.2019 г.
на ВАС по адм. д. № 13687/2018 г. Нарушението не се санира с оглед
възможността за представяне на еквивалент, доколкото удостоверение за курс не е
необходимо, и удостоверение за еквивалентен курс на обучение също не може да се
изисква. Изискването за сертификат ясно разкрива волята на възложителя да
ограничи евентуалните участници.
С оглед на изложеното, се потвърждават три от
посочените от органа четири нарушения.
Неспазването
на основните принципи при възлагането на обществените поръчки, и в частност на
свободната конкуренция, е основание за налагане на финансова корекция съгласно
приложимата Наредба
за посочване на нередности. Доказаните според настоящия съд нарушения – три на
брой от посочените от УО четири такива, правилно са подведени под хипотезата на
т. 10 от Раздел I на Приложението в приложимата
редакция, защото „Критериите за подбор не са
свързани със и/или не са пропорционални на предмета на поръчката.” Описанието
на нарушението съгласно същата разпоредба гласи: „Когато минималните изисквания
за възможностите на участника или на кандидата за определена поръчка не са
свързани със и/или не са пропорционални на предмета на поръчката, като по този
начин не се гарантира равен достъп на участниците в процедурата или се
ограничава конкуренцията за участие в обществената поръчка.”
Съдът
отбелязва, че ако първото нарушение беше налице, то също щеше да попада под
посочената правна квалификация.
Освен това съдът
съобразява, че състави на ВАС са имали възможността да се произнасят относно
приложението на т. 9 и т. 10 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на
нередности. Доколкото критерий за
подбор, който не е свързан с предмета на поръчката или не му съответен
/непропорционален – по смисъла на т. 10 от наредбата, е също и
незаконосъобразен по смисъла на т. 9 от същия нормативен
акт, то приложението на която и да е от двете квалификации не се отразява на
законосъобразността на акта с оглед нормативно предвидените еднакви процентни
показатели за корекция /в тази насока решение № 11231/18.07.2019 година на
Върховен административен съд по адм. д. № 365/2019 година; решение № 8654 от 10.06.2019 г. на
Върховния административен съд по административно дело № 9023/2018 г.; решение № 4520 от 15.04.2020 г. на ВАС по адм. д. № 3009/2019 г./.
Елемент на фактическия
състав на нередността е нанасянето или възможността от нанасяне на вреда на
общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет.
Допуснатите от възложителя на обществената поръчка нарушения са на националния ЗОП, като естеството на
нарушенията е такова, че е невъзможно да се даде количествено изражение на
финансовите последици. С оглед на това и в съответствие с чл. 72, ал. 3,
във вр. с ал. 4 ЗУСЕСИФ
размерът на финансовата корекция се определя чрез процентен показател,
установен в Наредбата за посочване на нередности. Нито националното
законодателство, нито законодателството на Съюза поставят като изискване
наличието само на реална вреда. Нередност може да съществува и тогава, когато е
налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет, като няма изискване
да се докаже наличието на точно финансово изражение. Нарушението на свързаното
с правото на Съюза национално право, което обективно е довело до нарушаване на
принципите на равнопоставеност и недискриминация винаги създава потенциална
възможност за настъпване на вреда в бюджета на Съюза. Ако общината беше спазила
изискването на закона и беше заложила правомерни критерии, съобразени с предмета, стойността, обема и сложността
на поръчката, не само би могло в процедурата да участват и други
кандидати и това да доведе до по-ефикасно разходване на предоставените от Съюза
финансови средства, но и реално заплатените по договора средства да са в
по-нисък размер. Следователно ако общината не бе допуснала установените
нарушения, общите разходи по финансиране на дейността биха могли да бъдат
по-малки, а следователно и разходите на Съюза биха били по-малки.
Горното по отношение на
вредата от нередност е в съответствие с практиката на Съда на Европейския съюз:
Настоящият съд следва да приложи тази практика, за да преценка налице ли е
вреда за бюджета на Съюза - "неспазването на правилата за възлагане на
обществени поръчки съставлява нередност по смисъла на чл. 2, точка
7 от Регламент № 1083/2006, доколкото не може да се изключи
възможността то да има отражение върху бюджета на съответния фонд" - решение от 14
юли 2016, Wroclaw, С-406/14, EU: C: 2016:562, точка 45.
По отношение на определяне
на конкретния размер на ФК за всяко нарушение съдът съобразява следното:
За всяко нарушенията по т.10
от Приложението ФК е наложена от органа в минималния предвиден размер - 5 %,
като са изложени подробни и обосновани мотиви от УО защо следва ФК да бъде в
този размер.
Доколкото съгласно чл.7 от
Наредбата за нередности ФК следва да се наложи една ФК в най-високия процент,
то решението за налагане на ФК следва да се остави в сила, доколкото са
потвърдени три от посочените от органа четири нарушения, и размерът на ФК следва
да остане 5 %, какъвто размер е налице за всяко от потвърдените нарушения.
Решението за налагане на ФК може да се отмени поради нарушение на материалния
закон само ако се не са доказани всички описани четири на брой нарушения, а в
случая недоказването на първото нарушение не води до промяна на размера на
определената финансова корекция.
Съдът намира, че правилно е
определена и основата, върху която се изчислява финансовата корекция - като
процент от допустимите разходи. Това е така, тъй като съгласно чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ може да бъде отменена финансовата
подкрепа със средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове.
Според чл. 71, ал. 1 ЗУСЕСИФ чрез финансовите корекции се отменя
предоставената финансова подкрепа от Европейските структурни и инвестиционни
фондове или се намалява размерът на изразходваните средства - допустими разходи
по проект, с цел да се постигне или възстанови ситуацията, при която всички
разходи, сертифицирани пред Европейската комисия, са в съответствие с
приложимото право на Европейския съюз и българското законодателство.
Изменението на чл. 1, ал. 2 ЗУСЕСИФ (ДВ, бр. 85/24.10. 2017 г.), предвиждащо
за средства от ЕСИФ да се счита и предвиденото в програмите национално
съфинансиране, е приложимо към конкретния спор, предвид датата на издаване на
административния акт. В случая не е посочено дали е налице национално
съфинансиране, но с оглед на факта, че ФК следва да се налага върху общия
размер на финансиране - както от средствата от Европейските структурни и
инвестиционни фондове, така и от националното съфинансиране, липсата на такова
посочване не е съществено процесуално нарушение.
По отношение на останалите
твърдения на оспорващия съдът съобразява следното:
Твърдението, органът не е определил
конкретната вреда от нарушението, и така е нарушил административно
производствените правила е неоснователно. Съществуват нарушения на ЗОП, при
извършването на които конкретен размер на вредата не може да се установи.
Защото може само да се предполага при хипотеза, в която възложителят не е
допуснал посочените доказани нарушения на ЗОП, колко още участници щяха да
участват в обществената поръчка, и колко по-ниска цена на договора щеше да бъде
постигната. Именно по тази причина правилно в решението е приложен
пропорционалният метод съгласно ЗУСЕСИФ и Наредбата за посочване на нередности.
С оглед на изложеното,
решението е постановено от компетентен орган, в предписаната от закона форма, при
спазване на административно- производствените правила и в съответствие с материалния
закон по отношение на три от установените нарушения и като краен резултат е
законосъобразно.
С оглед изхода на делото,
искането на пълномощника на ответника за присъждане на разноски и на основание
чл. 143, ал. 4 от АПК, съдът намира, че Община Червен бряг следва да заплати
разноски на МРРБ, гр. София, ул. „ Св.Св. Кирил и Методий“ 17-19 съгласно приложения списък на разноските и
документите, които ги доказват – л.л.310-316. С оглед материалния интерес –
размерът на ФК е 27880,00 лева с ДДС, поисканите разноски за адвокатско
възнагражедине в размер на 1618,37 лева не са прекомерни. Същите са в минимален
размер по чл.8, ал. 1, т.4 от Наредба № 1 от 9.07.2004 г. за минималните
размери на адвокатските възнаграждения, увеличени със съответния размер ДДС.
Предвид гореизложеното и на основание чл.
172, ал. 2, предл. последно от АПК, Административен съд-Плевен, шести състав
РЕШИ:
Отхвърля жалбата на Община Червен бряг,
гр. Червен бряг, ул.”Антим I” №1, против решение
РД-02-36-629/17.05.2019 г. на заместник министъра на регионалното развитие и
благоустройството и Ръководител на управляващия орган на Оперативна програма
Региони в растеж 2014-2020, с което на общината се налага финансова корекция в размер на 27 288,00 лева.
Осъжда Община Червен бряг, БУЛСАТ *********, гр. Червен бряг, ул.”Антим I” №1 да плати на Министерство на регионално
развитие и благоустройство, гр. София , ул. „Св.Св. Кирил и Методий“ 17-19, разноски в размер на 1618,37 лв.
/словом: хиляда шестстотин и осемнадесет лева и тридесет и седем стотинки/.
Решението да се съобщи на страните, като
на оспорващия на посочения съдебен
адрес.
Решението може да се обжалва пред Върховен
административен съд в 14 дневен срок от съобщаването му.
ПРЕДСЕДАТЕЛ: /П/