Р Е Ш Е Н И Е
№857
гр. Пловдив, 13 май 2022 год.
В ИМЕТО НА НАРОДА
Административен съд- Пловдив, VІІІ-ми състав, в открито заседание на двадесет и седми април, две хиляди двадесет и втора година в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: НЕДЯЛКО БЕКИРОВ,
при секретаря Д. Й., като разгледа административно дело №788 по описа на съда за 2022г., за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по реда на чл.145 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във връзка с чл.73, ал.4 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционно фондове (ЗУСЕСИФ).
На първо място, следва да се посочи, че голяма част от административната преписка е приета като електронни файлове, записани върху оптичен диск (CD, лист 13).
Община Пловдив, с адрес: гр. Пловдив, пл. “Стефан Стамболов“ №1, ЕИК ***, представлявана от З.Д. Д.- кмет на общината, обжалва Решение от 01.03.2022г. на главен директор на Главна дирекция “Оперативна програма “Околна среда““ (ГД“ОП“ОС““) в Министерството на околната среда и водите (МОСВ) и ръководител на управляващия орган (УО) на Оперативна програма “Околна среда 2014-2020г.“ (ОПОС-2014-2020), с което е доналожена (определена е) финансова корекция в размер от 4 156,95 лв., без ДДС, до достигане на 10% по Договор №18ДГ769 от 27.08.2018г., с изпълнител “Д.И КО“ ООД, ЕИК ***, на обща стойност от 1 081 900,00 лв., без ДДС.
Претендира се отмяна на акта поради незаконосъобразност и присъждане на направените по делото разноски. В съдебно заседание Тодор Д. Т.- директор на дирекция “Обществени поръчки“ в община Пловдив и правоспособен юрист, пълномощник (лист 19), поддържа жалбата и заявява претенция за присъждане на юрисконсултско възнаграждение.
Ответникът- главен директор на ГД“ОП“ОС““ в МОСВ и ръководител на УО на ОПОС-2014-2020, чрез В.Р.Д.- главен експерт в Отдел “Администриране на нередности“ (О“АН“) в ГД“ОП“ОС““ в МОСВ и правоспособен юрист, пълномощник (файл “Пълномощно адм дела“, лист 13), изразява становище за неоснователност на жалбата; претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение в размер от 450,00 лв., определен по реда на чл.78, ал.8 от Гражданския процесуален кодекс (ГПК) и чл.25, ал.2 от Наредбата за заплащането на правната помощ (НЗПП), съгласно представен списък на разноските (лист 4).
Окръжна прокуратура- Пловдив- редовно уведомена за възможността да встъпи в производството, не се представлява и не изразява становище по жалбата.
По допустимостта на жалбата съдът констатира следното:
Според нарочна извадка (файл “ИСУН 2020“, лист 13) от Информационна система за управление и наблюдение на структурните инструменти на ЕС в България 2020 (ИСУН), оспореното решение (файл “ motivirano_reshenie_FK_povtorna_proverka“, лист 13) е съобщено на жалбоподателя на 01.03.2022г. От своя страна, жалбата (листи 5-11) е подадена чрез ответника посредством пощенски оператор, като пощенската пратка, съдържаща жалбата, постъпва при пощенския оператор на 15.03.2022г., видно от поставеното клеймо върху пощенския плик (лист 12А), или в рамките на законоустановения срок. Освен това, жалбата е подадена и при наличието на правен интерес, поради което се явява допустима.
Разгледана по
същество, жалбата е неоснователна.
Според разпоредбата на чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ, финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на УО, одобрил проекта. Според чл.9, ал.5, пр.2 от ЗУСЕСИФ, ръководител на УО е ръководителят на администрацията или организацията, в чиято структура се намира управляващият орган, или определено от него лице.
Според Раздел 7 от ОПОС-2014-2020 (достъпна на страницата на МОСВ в интернет на адрес: http://ope.moew.government.bg/files/useruploads/files/ope_2014-2020_amendment_bg_july2017.pdf), УО е ГД”ОП“ОС““ в МОСВ, а ръководител на органа е главният директор (на ГД”ОП“ОС““).
Като доказателство по делото е прието заверено копие на Заповед №РД-13 от 06.01.2022г. (файл “Заповед №РД-13 от 06.01.2022 г“, лист 13) на министъра на околната среда и водите (МинОСВ), с която заповед Г.С.С.- изпълняваща длъжността (и.д.) главен директор на ГД“ОП“ОС““ в МОСВ, издала оспореното по делото решение, е оправомощена да изпълнява функциите на ръководител на УО на ОПОС-2014-2020 във вид и обем, определен в нормативната уредба, с изключение на функциите, посочени по-долу, които да се изпълняват от МинОСВ.
Предвид посоченото до тук, настоящият състав на съда намира оспореното в настоящето производство решение за издадено от компетентен орган, по отношение на което обстоятелство и между страните липсва формиран спор.
Сключен е (административен)
Договор за безвъзмездна финансова помощ (ДБФП) по ОПОС-2014-2020, съфинансирана
от Европейския фонд за регионално развитие (ЕФРР) и Кохезионния фонд на Европейския
съюз (КФЕС), с Рег.№BG16M1OP002-1.006-0002-C01 (№Д-34-18) от 04.04.2018г. (файл
“Dogovor_D-34-18“, лист 13) между община Пловдив, наричана бенефициент
(бенефициер), от една страна, и МинОСВ- ръководител на УО на ОПОС-2014-2020, от
друга страна като “управляващ орган“, по процедура за подбор на проекти
№BG16M1OP002-1.006 „Изпълнение на ранни ВиК проекти“, за
предоставяне на безвъзмездна финансова помощ (БФП) за изпълнение на проект
„Интегриран проект за водите на град Пловдив – Етап I“.
Общата стойност на проекта е 115 334 116,42 лв.; БФП, която бенефициентът има право да
получи по договора, е с максимален размер от 80 681 485,78 лв.;
максимален размер на средствата, които бенефициентът е длъжен да осигури от
10 442 848,72 лв.; 24 209 781,92 лв.- са недопустими за
финансиране разходи. Окончателният размер на средствата, представляващи
собствено финансиране от бенефициента не може да надвишава 11,46% от общата
стойност на проекта. Срокът на договора е до 30.06.2024г.
Неразделна част от процесния ДБФП, са приложения от №1 до №10 (файл
“Dogovor_D-34-18“, лист 13).
На 20.06.2019г. е подписано Допълнително споразумение №1 (Д-34-18) към процесния ДБФП (файл “DS_1_Plovdiv“, лист 13), а на 20.10.2021г. е подписано Допълнително споразумение №2 към процесния ДБФП (файл “DS_2_Plovdiv“, лист 13).
С Решение №19РОП37 от 10.04.2018г. (файл “Reshenie 18ROP37 ot 10.04.2018 т2“, лист 13) на Борислав Андреев Кръстев- директор на Общинско предприятие “Организация и контрол на транспорта“, длъжностно лице по чл.7, ал.1 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), упълномощено съгласно Заповед №18ОА105 от 22.01.2018г. на кмета на община Пловдив (неприложена по делото) е открита процедура за възлагане на обществена поръчка (открита процедура), с наименование “Рехабилитация на главен колектор VІІ, включваща проучване, проектиране, строителство и пускане в експлоатация - инженеринг“ в рамките на проект “Интегриран проект за водите на град Пловдив”, с уникален номер на процедурата 00267-2018-0038 и стойност на поръчката от 1 084 000,00 лв. без ДДС. Видът на процедурата е “открита“ по смисъла на чл.18, ал.1, т.1 от ЗОП.
Изготвено е обявление на обществената поръчка (листи 78-86, файл “Obiavlenie 18ROP37 ot 10.04.2018 т3“, лист 13), публикувано на страницата на Агенцията по обществени поръчки (АОП) в интернет на адрес: https://www.aop.bg/ng/form.php?class=F02_2014&id=841363&mode=view. Определен е срок за подаване на оферти до 17:15ч. на 17.05.2018г.
Изготвена е документация за възлагане на обществената поръчка (листи 48-77).
До крайния срок за подаване на оферти не постъпва такава, поради което с Решение за одобряване на обявление за изменение или допълнителна информация (файл “Решение за промяна т 9 08-28-2018_0160“, лист 13) срокът за подаване на оферти е удължен до 17:15ч. на 28.05.2018г.
Със Заповед №18РОП37-4 от 29.05.2018г. (файл “Заповед комисия_ т 16 08-02-2018_0112“, лист 13), на Б.К.- възложител, на основание чл.103, ал.1 от ЗОП и чл.51, ал.1 от Правилника за прилагане на Закона за обществените поръчки (ППЗОП), е назначена комисия, която да отвори, разгледа, оцени и класира получените оферти за участие в процесната обществен поръчка.
Изготвен е доклад от 06.07.2018г. (файл “Доклад от работа на комисията т 17_08-02-2018_0114“, лист 13), на комисията, назначена със Заповед №18РОП37-4 от 29.05.2018г., според който доклад по предмета на обществената поръчка е постъпила само една оферта от “Д.И КО“ ООД (файл “Оферта Главаен колектор 7_07-27-2018_0111“, лист 13). Предложена е обща цена за изпълнение на поръчката в размер на 1 081 900,00 лв. без ДДС или 1 298 280,00 лв. с ДДС. Комисията класира единствено постъпилата оферта на първо място и предлага на възложителя да определи за изпълнител и сключи договор по предмета на поръчката с класирания на първо място кандидат “Д.И КО“ ООД.
С Решение №18РОП3716 от 06.07.2018г. (файл “Решение за избор т 23 _08-02-2018_0113“, лист 13), на основание чл.106, ал.6 от ЗОП, възложителят Б.К. определя за изпълнител на поръчката “Д.И КО“ ООД.
На 27.08.2018г. е сключен Договор №18ДГ769 (листи 23-47, файл “Договор и ценово предложение_08-27-2018_0134“, лист 13) между община Пловдив (възложител) и “Д.И КО“ ООД (изпълнител) за изпълнение на предмета на процесната обществена поръчка, неразделна част от който договор са: Приложение №1 Техническа спецификация, Приложение №2 Техническо предложение на изпълнителя и Приложение №3 Ценово предложение на изпълнителя (файл “Договор и ценово предложение_08-27-2018_0134“, лист 13). Общата цена за изпълнение на договора е в размер на 1 081 900,00 лв. без ДДС или 1 298 280,00 лв. с ДДС.
С Решение от 29.11.2018г. на Ръководителя на УО по ОПОС-2014-2020 (неприложено по делото) на жалбоподателя е определена обща финансова корекция в размер на 5% от признати за допустими за финансиране по ОПОС-2014-2020 разходи от стойността на Договор №18ДГ769 от 27.08.2018г.
По жалба на община Пловдив против Решение от 29.11.2018г. е образувано административно дело №710 по описа на Административен съд- Стара Загора за 2018г.
С Решение №44 от 27.02.2019г. по дело №710/2018г. (неприложено по делото, но достъпно в интернет на адрес: https://legalacts.justice.bg/Search/GetActContentByActId?actId=LJoIG4hogxE%3D), жалбата на община Пловдив е отхвърлена.
По касационна жалба на община Пловдив против Решение №44 от 27.02.2019г. е образувано административно дело №7050 по описа на Върховния административен съд за 2019г., Седмо отделение.
С Решение №5600 от 14.05.2020г. по дело №7050/2019г. (неприложено по делото, но достъпно в интернет на адрес:
https://info-adc.justice.bg/courts/portal/edis.nsf/e_act.xsp?id=940016&code=vas) е оставено в сила Решение №44 от 27.02.2019г.
Според Решение №44 от 27.02.2019г., както и според оспореното по делото решение, на жалбоподателя е наложена финансова корекция в размер на 5% от признатите за допустими за финансиране разходи по Договор №18ДГ769 от 27.08.2018г., заради установени две нарушения (нередности) по смисъла на чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ, както следва:
1) Незаконосъобразна методика за оценка- нарушение по чл.70, ал.3, т.7 от ЗОП, във връзка с точка 9. от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ (Наредбата за посочване на нередности).
2) Офертата на участника, определен за изпълнител, не отговаря на изискванията на възложителя- нарушение по чл.39, ал.3, б.“б“ от ППЗОП, във връзка с точка 13. от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности.
Пак според оспореното по делото решение, с писмо Изх.№04-15-1 от 12.01.2022г. (неприложено по делото) на Изпълнителна агенция “Одит на средствата от Европейския съюз“ (ИА“ОСЕС“), се изисква от УО на ОПОС-2014-2020 да предприеме незабавни коригиращи действия, изразяващи се в извършване на повторна проверка за законосъобразност на сключени договори с избрани изпълнители по програмата, с акцент върху най-често срещаните, повтарящи се нарушения, изразени в ограничителни условия за подбор на участниците и незаконосъобразна методика за оценка на офертите.
С писмо Изх.№1-006-0002-2-144 от 07.02.2022г. (файл “pismo_predlojena_FK_povtorna_proverka“, лист 13) на ответника по делото се уведомява кметът на община Пловдив, че при извършена повторна проверка на процесната процедура за възлагане на обществена поръчка, възложена чрез открита процедура по реда на ЗОП, е установено нарушение с финансов ефект.
Според част
V. КРИТЕРИЙ ЗА ПОДБОР
от документацията за участие в процедурата (лист 64), възложителят определя по
отношение на участниците следният критерий за подбор 1. Изисквания за годност
(правоспособност) за упражняване на професионална дейност- Лицата - участник, подизпълнител и/или член на обединение,
които ще извършват строителството предмет на настоящата обществена поръчка, трябва
да е/са вписан/и в Централния професионален регистър на строителя (ЦПРС) към
Камарата на строителите в България (КСБ) или в аналогичен регистър - за
чуждестранните лица, съгласно законодателството на държавата, в която са
установени, за изпълнение на съответната категория строеж, а именно: строителни
дейности по обекти четвърта група, втора категория, съгласно Наредба №1 от
30.07.2003г. за номенклатурата на видовете строежи (Наредба №1/30.07.2003г.) и
чл.137 от Закона за устройство на територията ЗУТ).
Съгласно чл.2, ал.2 от ЗОП, при възлагането на обществени
поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване
на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано
ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки.
Съгласно чл.59, ал.6 от ЗОП, при участие на обединения, които
не са юридически лица, съответствието с критериите за подбор се доказва от
обединението участник, а не от всяко от лицата, включени в него, с изключение
на съответна регистрация, представяне на сертификат или друго условие,
необходимо за изпълнение на поръчката, съгласно изискванията на нормативен или
административен акт и съобразно разпределението на участието на лицата при
изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединението.
Съгласно чл.3. ал.3 от Закона за Камарата на строителите
(ЗКС), когато физически или юридически лица се обединяват за изпълнение на
строежи или отделни видове строителни и монтажни работи, поне един от
участниците в обединението трябва да е вписан в регистъра. Видно от цитираната
правна норма достатъчно е един от членовете в обединението да има необходимата
регистрация.
Изискването всеки член на обединението, който ще строи да е
вписан в ЦПРС ограничава участието на субекти, които не разполагат със
съответната регистрация в ЦПРС, но имат право на основание чл.3, ал.3 от ЗКС да
участват в изпълнението на строителни и монтажни дейности, съвместно с
регистрирано по надлежния законов ред лице. Нарушен е чл.2, ал.2 и чл.59. ал.6
от ЗОП, във връзка с чл.3, ал.3 от ЗКС.
Нарушението представлява “нередност“ по смисъла на чл.2, ал.36
от Регламент №1303/2013 и чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ, тъй като са налице
всички елементи от фактическия ѝ състав, а именно:
Налице е нарушение на приложимото българското
законодателство, а именно нарушение на разпоредбите на чл.2. ал.2 и чл.59, ал.
6 от ЗОП, във връзка с чл.3, ал.3 от ЗКС, описано по-горе.
Нарушението
е извършено чрез действие на бенефициента, тъй като с решението за откриване на
процедурата е утвърдил незаконосъобразен критерий за подбор, описан по-горе.
Противоправното поведение, изразяващо се в нарушение на
приложимото българско законодателство, има или би могло да има за резултат
ощетяването на бюджета на Европейския съюз, тъй като незаконосъобразният
критерий за подбор е или би могъл да е оказал разубеждаващ ефект върху
икономически оператори - потенциални изпълнители. С други думи, налице е
непосредствена причинно-следствена връзка между нарушението и нанесената вреда
на средствата, предоставени от европейските структурни и инвестиционни фондове.
Нередността
следва да се квалифицира по точка 11., буква “а“ от Приложение №1 към чл.2,
ал.1 от Наредбата за посочване на нередности (изм. и доп. ДВ. бр.19 от 6 Март 2020г.),
доколкото е подадена само една оферта, като предвиденият процентен показател за
посочената нередност се равнява на 10% от стойността на засегнатите от
нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС-2014-2020
разходи, представляващи средства от ЕСИФ по смисъла на чл.1, ал.2 от ЗУСЕСИФ,
по Договор №18ДГ769 от 27.08.2018г., с изпълнител “Д.И КО“ ООД, на стойност 1
081 900,00 лв. без ДДС.
Във връзка с горепосоченото нарушение, установено от УО на
ОПОС, следва да се отбележи, че с Решение от 29.11.2018г. на УО е наложена
финансова корекция по договора в размер на 5%. Решението е потвърдено с Решение
№5600/14.05.2020г. на ВАС, за следните нарушения, представляващи нередност, по
смисъла на чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ, а именно: 1. Незаконосъобразна методика
за оценка; 2. Неотговаряща оферта на минимално заложените условия за участие на
избрания за изпълнител.
Доколкото не е налице съвпадение в установеното понастоящем
нарушение с тези от предходната процедура, е допустимо определяне на финансова
корекция за констатирана нова нередност по процесната обществена поръчки,
В този смисъл
същите дават основание за стартиране на процедура за доналагане на финансова корекция
от 5%, наложени на предходен етап, на 10%.
Следва
да се има предвид, че основополагаща функционална компетентност на УО на
ОПОС-2014-2020 е гарантиране защитата финансовите интереси на ЕС. УО осигурява
разследване и всякакви други действия с акцесорен характер, релевантни с
предполагаема или установена нередност. Последното не е преклудирано в
определен времеви период, както и не е поставено в зависимост от наличието или
липсата на осъществен контрол за законосъобразност на определена процедура за
възлагане на обществена поръчка. Същото би могло да бъде инициирано, както по
препоръка на национален или европейски одитиращ или сертифициращ орган, такъв
на Европейската комисия или Европейската служба за борба с измамите, така и по
собствена инициатива на УО, вследствие осъществен анализ, на извадков принцип
или в резултат на констатирана или потенциална индексация или проява на брутен
или нетен риск, релевантен към реална или предполагаема вреда за общия бюджет
на ЕС или загуба на средства по програма/операция финансирана със средства от
ЕСИФ. Последното се потвърждава, както от чл.74, §6 от Регламент (ЕС, Евратом)
2018/1046 на ЕП и на Съвета от 18.07.2018г. – “Оправомощеният разпоредител с
бюджетни кредити може да въведе последващ контрол с цел откриване и коригиране
на грешки и нередности в операциите, след като те са били разрешени. Този
контрол може да бъде организиран на извадков принцип съобразно риска и при него
се отчитат резултатите от предходния контрол, както и съображенията, свързани с
разходната ефективност и изпълнението“, така и от чл.122, §2 от Регламент (ЕС)
№1303/2013г. на ЕП и на Съвета – “Държавите-членки предотвратяват, откриват и
коригират нередностите и възстановяват неправомерно платените суми, заедно с
лихвите за просрочени плащания“. Цитираните разпоредби притежават императивен
характер, не е налице преклузивен срок за осъществяването на действията,
обективирани по-горе, като УО не притежава оперативна самостоятелност относно
преценката за осъществяване или не на последните функции и отговорности,
вменени в компетентността му.
Във
връзка с гореизложеното, се налага заключението, че при извършената повторна
проверка на открита процедура по ЗОП за възлагане на обществена поръчка с
гореописания предмет е идентифицирано нарушение, което обосновава налагане на
финансова корекция в размер на 10% от стойността на засегнатите от нарушението
и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС-2014-2020 разходи,
на основание точка 11., буква “а“ от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата
за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови
корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите
корекции по реда на ЗУСЕСИФ.
В този смисъл, следва да се доналожи финансова корекция до достигане на 10% от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС-2014-2020 разходи от Договор №18ДГ769 от 27.08.2018г., с изпълнител “Д.И КО“ ООД, на стойност 1 081 900,00 лв. без ДДС, доколкото е подадена и оценена само една оферта.
На кмета на община Пловдив се указва, че в 14-дневен срок, считано от датата получаване на писмото, в съответствие с чл.73, ал.2 от ЗУСЕСИФ, може да представи своите писмени възражения по основателността и размера на предложената финансова корекция и при необходимост да приложи доказателства.
Вероятно посоченото писмо е получено на 07.02.2022г. чрез ИСУН.
Като доказателство по делото е прието възражение с Изх.№22МН-106 от 21.02.2022г. (файл “Възражение срещу сигнал 924“, лист 13) на заместник-кмет “Строителство и инвестиции“ в община Пловдив, адресирано до ответника по делото, след което е издадено оспореното по делото решение.
При така установената фактическа обстановка, настоящият състав на съда намира производството за проведено при липсата на допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила и в законоустановения 1-месечен срок по чл.73, ал.3 от ЗУСЕСИФ.
Оспореното решение е издадено в съответствие с изискването за форма на
този вид актове по чл.70, ал.1 от ЗУСЕСИФ (да е мотивирано), както и в
съответствие с изискванията за форма на административния акт по смисъла на
чл.59, ал.2 от АПК, предвид направеното в същото посочване на фактическите и
правни основания, послужили за издаването му, како и редът за неговото
оспорване.
Съгласно разпоредбата на чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ, финансова подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или частично чрез извършване на финансова корекция за нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ, като съгласно ал.2 случаите на нередности, за които се извършват финансови корекции по ал.1, т.9, се посочват в нормативен акт на Министерския съвет, каквато в случая се явява Наредбата за посочване на нередности.
За да е приложима хипотезата на чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ, даваща основание на УО да извърши финансова корекция, е необходимо да са налице кумулативно следните предпоставки: първо – нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента и второ – нередността да има или да би могла да има за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. Наличието на тези две предпоставки следва да бъде установено от административния орган, в развилото се производство, приключило с издаване на оспорвания акт. Легално определение на понятието “нередност“ се съдържа в разпоредбата на чл.2, т.36 от Регламент (ЕС) №1303/2013, към която препраща чл.69, ал.1 от ЗУСЕСИФ. “Нередност“ е всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза. Съгласно чл.2, ал.1, т.2 от ЗОП обществените поръчки се възлагат в съответствие с принципите на Договора за функционирането на Европейския съюз (ДФЕС) и по-специално тези за свободно движение на стоки, свобода на установяване и свобода на предоставяне на услуги и взаимно признаване, както и с произтичащите от тях принципи на свободна конкуренция, а съгласно чл.2, ал.2 от ЗОП, при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка.
В случая, ответникът приема, че е извършено нарушение на чл.2, ал.2 и чл.59, ал.6 от ЗОП, във връзка с чл.3, ал.3 от ЗКС.
Посочи се по-горе, че съгласно чл.2, ал.2 от ЗОП, при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка.
Посочи се също така, че съгласно чл.59, ал.6 от ЗОП, при
участие на обединения, които не са юридически лица, съответствието с критериите
за подбор се доказва от обединението участник, а не от всяко от лицата,
включени в него, с изключение на съответна регистрация, представяне на
сертификат или друго условие, необходимо за изпълнение на поръчката, съгласно
изискванията на нормативен или административен акт и съобразно разпределението
на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за
създаване на обединението.
А съгласно чл.3. ал.3 от ЗКС, когато физически или юридически
лица се обединяват за изпълнение на строежи или отделни видове строителни и
монтажни работи, поне един от участниците в обединението трябва да е вписан в
ЦПРС.
Вярно е че, в документацията за участие в процесната
обществен поръчка, част V.
КРИТЕРИЙ ЗА ПОДБОР (лист 64) буквално е възпроизведена нормата на чл.59, ал.6
от ЗОП, но наред с това, както в документацията за участие (лист 64), така и в
обявлението на обществената поръчка, публикувано на страницата на АОП в
интернет лист 81), изрично е посочено като Изисквания за годност
(правоспособност) за упражняване на професионална дейност- Лицата - участник, подизпълнител и/или член на обединение,
които ще извършват строителството предмет на настоящата обществена поръчка,
трябва да е/са вписан/и в ЦРПС към КСБ или в аналогичен регистър - за
чуждестранните лица, съгласно законодателството на държавата, в която са
установени, за изпълнение на съответната категория строеж, а именно: строителни
дейности по обекти четвърта група, втора категория, съгласно Наредба №1/30.07.2003г.
и чл.137 от ЗУТ.
Очевидно е,
че въведеното от жалбоподателя изискване за годност (правоспособност) на
лицата, които ще извършват строителството, предмет на процесната обществена
поръчка, били те участник (самостоятелен), подизпълнител и/или член на обединение,
да са вписани в ЦРПС към КСБ или в аналогичен регистър (за чужденци), за
изпълнение на строителни дейности по обекти четвърта група, втора категория, съгласно
чл.137 от ЗУТ и Наредба №1/30.07.2003г., е в
противоречие с посочената норма на чл.3, ал.3 от ЗКС.
Съответно, налице е допуснато нарушение по смисъла на чл.2, ал.2 от ЗОП- необосновано включване на ограничително условие в условията за провеждане на процесната процедура за възлагане на обществена поръчка. Посоченото, според настоящия състав на съда, се подкрепя от обстоятелствата, че до първоначално определения срок за подаване на оферти- 17:15ч. на 17.05.2018г. няма подадена нито една, а до края на удължения срок- 17:15ч. на 28.05.2018г. е подадена само една оферта.
Констатираното
нарушение представлява нередност, за която е допустимо
налагането на финансова корекция.
Правилно и законосъобразно нередността е квалифицирана
като такава по смисъла на точка 11., буква “а“
от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности (нередността се отнася до критерии или условия, които не са
дискриминационни по национален/регионален/местен признак, но водят до
ограничаване на достъпа на кандидатите или на участниците до конкретната
процедура за възлагане на обществена поръчка), за
която е предвидено налагането на финансова корекция в размер на 10% спрямо засегнатите
от нарушението разходи.
Написа се по-горе, че с Решение от 29.11.2018г. на Ръководителя на УО по ОПОС-2014-2020 (неприложено по делото) на жалбоподателя е определена обща финансова корекция в размер на 5% от признати за допустими за финансиране по ОПОС-2014-2020 разходи от стойността на Договор №18ДГ769 от 27.08.2018г., заради два броя нередности по смисъла на чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ.
Разбира се, доказателствата по делото не позволяват
формирането на извод дали наложената на жалбоподателя финансова корекция с
Решение от 29.11.2018г. има действително определен размер, нито пък какъв е
този размер.
Независимо от последно посоченото обаче, с нормата на чл.72, ал.4 от ЗУСЕСИФ е предвидено, че при констатирани два или повече случаи на нередност по чл.70, ал.1, т.9 (какъвто е настоящият случай) се определя една корекция за всички нарушения, засягащи едни и същи допустими разходи, чийто размер е равен на най-високия процент, приложен за всяко от тях в акта по чл.73, ал.1. Идентично е и съдържанието на
чл.7 от Наредбата за посочване на нередности. От своя страна, разпоредбата на чл.74 от ЗУСЕСИФ установява, че при условията и на основанията по чл.99 от АПК размерът на определената с решението по чл.73, ал.1 финансова корекция може да бъде увеличен от ръководителя на управляващия орган и по предложение на сертифициращ или одитен орган. За възобновяването на производството се прилагат съответно сроковете и редът по глава седма от АПК.
В настоящия
случай, изрично от ответника е посочено в оспореното решение, че се “доналага“
финансова корекция в размер на 4 156,95 лв., представляващи разликата в
стойността на определената с решението финансова корекция в размер на 10%,
изчислена на база отчетени и общо верифицираните разходи по процесния договор и
тази по предходно определена финансова корекция в размер на 5% (Решение от
29.11.2018г.) от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на
ОПОС за допустими за финансиране разходи по процесния договор.
Съответно, размерът на общата финансова корекция от 10% е определяем и същият представлява сума в размер на 8 313,90 лв. (2 х 4 156,95 лв.), а размерът на засегнатите от нарушението и признати за допустими за финансиране разходи по процесния договор също е определяем и представлява сума в размер на 83 139,00 лв. (8 313,90 лв. х 10).
При това положение, следва да се приеме за установено, че с оспореното по делото решение не се налага допълнителна финансова корекция по процесния Договор №18ДГ769 от 27.08.2018г., а финансовата корекция е “доизчислена“ до размер на 10% върху допустимите за финансиране разходи по договора. Респективно, с финансовата корекция, наложена с оспореното по делото решение, не се достига до определяне на две отделни финансови корекции, а до една такава, която е равна на най-високия процент, определен за допуснатите от жалбоподателя нарушения, при спазване на чл.7 от Наредбата за посочване на нередности, както и на чл.72, ал. 4 от ЗУСЕСИФ. Макар да са налице два отделни административни акта, наложената финансова корекция е една, а не са наложени две отделни финансови корекции, в който случай корекцията би достигнала до размер на 15% (5% + 10%), което е недопустимо. Начинът, по който е “доналожена“ финансовата корекция не води до засягане правата на жалбоподателя, тъй като е определена за допуснато нарушение на норма от ЗОП, за което е предвиден по-висок процентен размер на финансовата корекция.
При това положение, настоящият състав на съда намира
оспореното решение за издадено при наличието на фактическо основание за целта и
съответно без противоречие с относимите материалноправни норми на ЗУСЕСИФ, ЗОП
и Наредбата за посочване на нередности.
Най-сетне, настоящият състав на съда намира оспореното решение за издадено и в съответствие с целта на закона, а именно средствата от ЕСИФ да бъдат управлявани на основата на законността, доброто финансово управление и устойчивото развитие, както и да се препятства тяхното неправомерно изразходване.
Следователно, като издадено от компетентен орган, без противоречие с материалноправни разпоредби, при липсата на допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила и на изискванията за форма на акта, както и в съответствие с целта на закона, оспореното по делото решение е валиден и законосъобразен акт, жалбата против който акт е неоснователна и не следва да бъде уважена.
С оглед очерталия се изход на делото, искането за присъждане на разноски и юрисконсултско възнаграждение в полза на жалбоподателя е неоснователно и не следва да бъде уважено.
В полза на ответната администрация следва да бъде присъдено юрисконсултско възнаграждение в минимален размер, определен съгласно чл.37 от ЗПП, респективно по реда на чл.24 от НЗПП, според чл.143, ал.3 от АПК.
Така мотивиран, съдът
Р Е Ш И:
ОТХВЪРЛЯ жалбата на Община Пловдив, с адрес: гр. Пловдив, пл. “Стефан Стамболов“ №1, ЕИК ***, против Решение от 01.03.2022г. на главен директор на Главна дирекция “Оперативна програма “Околна среда““ в Министерството на околната среда и водите ръководител на УО на Оперативна програма “Околна среда 2014-2020г.“, с което е доналожена (определена е) финансова корекция в размер от 4 156,95 лв., без ДДС, до достигане на 10% по Договор №18ДГ769 от 27.08.2018г., с изпълнител “Д.И КО“ ООД, ЕИК ***, на обща стойност от 1 081 900,00 лв., без ДДС.
ОСЪЖДА Община Пловдив, с адрес: гр. Пловдив, пл. “Стефан Стамболов“ №1, ЕИК ***, да заплати на Министерството на околната среда и водите, ЕИК *********, сумата от 100,00 (сто) лева, представляваща юрисконсултско възнаграждение.
Решението може да бъде обжалвано пред Върховния административен съд в 14-дневен срок от съобщаването му на страните.
Адм. съдия:.........................
/Н.Бекиров/