Решение по дело №140/2019 на Административен съд - Видин

Производството е по чл.145 от АПК във вр. с чл.73,ал.4 във вр с чл.27, ал.5-7 от Закона за управление на средствата от Eвропейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ).

Административното дело е образувано по жалба на община Белоградчик, представлявана от кмета Борис Николов, против Решение № РД-02-36-453/03.04.2019г. на Заместник министъра на Министерство на регионалното развитие и благоустройството и Ръководител на УО на ОПРР, с което е приключен сигнал за нередност № 834, регистриран в Регистъра на сигнали и нередности в ГД „СППРР“ към МРРБ и е наложена финансова корекция в размер на 47753,75лв. на община Белоградчик, представляващи 5% от допустимите разходи по договор ВG16RFОР-5.001-0016-С01 -S-003, сключен между община Белоградчик и „Инфра Билд Проект“ ЕООД.

Твърди се в жалбата, че решението е незаконосъобразно и необосновано, издадено в нарушение на материалния закон и административно производствените правила. Иска се от съда да отмени оспорения административен акт като незаконосъобразен.

Ответникът по делото Заместник министър на регионалното развитие и благоустройство и ръководител на УО на ОПРР, чрез процесуалния си представител оспорва жалбата и моли съда да отхвърли жалбата като неоснователна. Претендира разноски.

След като обсъди доводите на страните и прецени събраните по делото доказателства, съдът намира за установено следното от фактическа страна:

 Сключен е договор ВG16RFР001-5.001 „Подкрепа за деинституционализация на грижите за деца“ № от ИСУН - ВG16RFОР-5.001-0016-С01 между Управляващият орган по Оперативна програма „Региони в растеж” и община Белоградчик. Съгласно Общите условия бенефициентът е длъжен да прилага процедурите за избор на изпълнител, уредени в ЗОП и нормативните актове по прилагането му, в случаите, когато е възложител по смисъла на ЗОП.

В изпълнение на проекта общината е открила процедура за обществена поръчка предмет „Изпълнение на строително- монтажни работи на обект: „Център за обществена подкрепа и Дневен център за подкрепа за деца с увреждания и техните семейства — гр. Белоградчик“ и на обект „Център за настаняване от семеен тип“ и според цитирания договор. Документацията за обществената поръчка и инвестиционни проекти са публикувани на 26.04.2018г. На същата дата са публикувани Решение за откриване на процедурата и Обявлението в РОП на АОП. Съгласно обявлението срокът за получаване на оферти е 25.05.2018г., или 30 календарни дни. На 08.05.2018г. е публикувано разяснение по постъпило искане за разяснение от потенциален участник. В публикуваното разяснение не е посочен входящия номер на искането за разяснение, както и липсва изходящ номер от деловодната система, в този смисъл не може да се установи дали е спазен срокът по чл. 33, ал. 2 от ЗОП. Видно от текста на постъпилото по процедурата запитване е, че възложителят е предоставил инвестиционни проекти, като част от документация за процедурата, но част от документите в проекта са в нечетлив вид.Това е нарушение чл. 2, ал. 1, т.4 във връзка с чл. 32, ал.1,т.2 от ЗОП, като по този начин процесната поръчка е проведена при наличието на недостатъчен срок за потенциалните участници за достъп до документацията за участие, което намалява конкуренцията.

Възложителя е поставил условие в документацията за участие, а именно, че участникът трябва да има регистрация в Централния професионален регистър на строителя (ЦПРС) към Камара на строителите в България, за изпълнение на строежи 1- ва група, IV категория или по-висока или регистрация в съответен регистър на държава - членка на Европейския съюз, или на друга държава - страна по Споразумението за Европейското икономическо пространство или еквивалент.

Изискванията за вписване на строител за изпълнение на обекти от четвърта и обекти от пета категория са еднакви, съгласно Закона за Камарата на строителите и Правилника за реда за вписване и водене на Централния професионален регистър на строителя, но обединяването в една процедура на обекти от различна категория строеж съгласно чл. 137, ал. 1 ЗУТ и Наредба № 1 от 30.07.2003 г. за номенклатурата на видовете строежи и свързаното с него изискване за регистрация в ЦПРС, имат ограничителен характер, тъй като обектите са разделени технически, икономически и съответно поотделно отговарят на изискването за „обособена позиция“. С поставения критерий, възложителя е нарушил разпоредбата на чл. 59 ал. 2 от ЗОП.

Възложителят е поставил условие в документацията за участие за притежание на застраховка „Професионална отговорност“, съгласно чл.171, ал.1 от ЗУТ, като минималната застрахователна сума е съгласно чл. 5, ал. 2, т. 4 от Наредба за условията и реда за задължително застраховане в проектирането и строителството за строител, за строежи четвърта категория съгласно чл. 137, ал. 1, т. 4 от ЗУТ.

Заложеното изискване за покритие на застраховката не съответства напълно на обема и характера на поръчката, тъй като участникът следва да бъде вписан в ЦПРС за изпълнение на обекти от четвърта категория, и съответно да има застраховка „Професионална отговорност“, съгласно чл. 171, ал. 1 от ЗУТ, като минималната застрахователна сума е съгласно чл. 5, ал. 2, т. 4 от Наредба за условията и реда за задължително застраховане в проектирането и строителството, за строител, отново за строежи четвърта категория съгласно чл. 137, ал. 1, т. 4 от ЗУТ - нарушение на разпоредбата на чл. 61, ал. 1, т. 2 от ЗОП.

Възложителят е одобрил незаконосъобразна методика. В представената методика към документацията за участие, възложителя не е осигурил достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по показател К2 - Организация за качествено изпълнение на поръчката. Избраният показател не дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта и да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите, още повече, че показателя е с много висока тежест - 60 %, и би оказал съществено влияние при оценката и класирането на офертите - нарушение на чл. 70, ал. 5 и ал. 7, т. 1, т.2 и т. 3 б.б) от ЗОП.

Във връзка с извършен последващ контрол на обществената поръчка са констатираните нарушения, които водят до съмнение за нередност и до вероятност за налагане на финансови корекции, поради което е подаден сигнал за нередност № 834 до УО на ОПРР. Ответникът е уведомил бенефициента за този сигнал, както и за откриването на процедура по чл.73 ЗУСЕСИФ, като му е указал и възможността да направи възражения. Направени са възражения.

Подробно са описани констатираните нарушения, за извършването на които е инициирана проверката.

При така установената фактическа обстановка, която не е спорна съдът намира от правна страна следното:

Жалбата е допустима като подадена против подлежащ на оспорване административен акт, от адресат на акта в законоустановения срок за обжалване.

Разгледана по същество е неоснователна.

Решението е издадено от компетентен орган. Съгласно чл.69,ал.1 от ЗУСЕСИФ управляващите органи провеждат процедури по администриране на нередности по смисъла на чл. 2, т. 36 и 38 от Регламент (ЕС) № 1303/2013. Съгласно чл.73,ал.1 от ЗУСЕСИФ финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта. Със заповед № Заповед № РД-02-36-902/25.08.2017 г.. на Министъра на регионалното развитие и благоустройство, на Деница Николова- заместник министър на регионалното развитие и благоустройство, са възложени правомощия на ръководител на Управляващия орган по Оперативна програма „Региони в растеж 2014 - 2020г”.

Оспореният акт е издаден в законоустановената писмена форма, подробно е мотивиран и при постановяването му не са допуснати съществени нарушения на производствените правила и на приложимото материално право.

Наложена е от ответника на жалбоподателя финансова корекция във връзка с нередност при изпълнението на задълженията му по договора за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ, съфинансирана от Европейския фонд за регионално развитие и от Кохезионния фонд на Европейската общност, по отношение на който намира приложение Регламент (ЕС) № 1303/2013 г. на ЕС и Регламент 966/2012г.на ЕП.

 Съгласно чл. 2, т.7 от Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета "нередност" е всяко нарушение на разпоредба на общностното право, произтичащо от действие или бездействие на стопански субект, което има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Европейския съюз, като отчете неоправдан разход в общия бюджет. Налагането на финансовата корекция изисква наличието на следните предпоставки: наличие на нередност; наличие на финансова загуба. Съгласно чл. 70 от цитирания акт на общностното право държавите - членки отговарят за управлението и контрола на оперативните програми, по-специално чрез мерки, между които: предотвратяват, откриват и отстраняват нередности и осигуряват възстановяването на неправомерно изплатени суми, заедно с лихвите за забава, когато е целесъобразно. В т. 2 на разпоредбата е предвидено, че когато неправомерно платените на бенефициент суми не могат да бъдат възстановени, държавата - членка отговаря за възстановяването на изгубените суми в общия бюджет на Европейските общности, когато се установи, че загубата е настъпила в резултат на грешка или на небрежност от нейна страна. Съгласно чл. 98 държавите - членки извършват необходимите финансови корекции във връзка с нередностите, установени в оперативни програми. Аналогично е задължението на държавите - членки за извършване на финансови корекции в чл.143,т.2 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 година. Определянето на финансова корекция се извършва съобразно МЕТОДОЛОГИЯ /МОФК/, приета с ПМС № 134/2010 г, за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете от Общата програма "Солидарност и управление на миграционните потоци". Съгласно чл. 5 от МОФК /в приложимата към момента на провеждане на процедурата редакция/ нередностите, за които се прилага налагане на финансови корекции, са свързани с неспазване на следните основни принципи: публичност и прозрачност, свободна и лоялна конкуренция, равнопоставеност и недопускане на дискриминация.

От представените по делото документи безспорно се установява, че с така публикуваната информация по обществената поръчка, възложителят е ограничил възможността потенциалните участници да се запознаят с нея и да добият важна и съществена информация свързана с изготвянето на техните оферти, внесени са съществени изменения в обществената поръчка, които  налагат промяна в офертите на участниците, на основание на което Възложителят е бил длъжен да удължи срока за подаване на оферти. Първоначално определения срок за получаване на оферти не е бил удължаван въпреки, че предоставената нечетима техническа информация е в  голям обем от предоставената четима такава. Съгласно чл. 100, ал. 7 от ЗОП, възложителят удължава сроковете за получаване на оферти, когато: в случаите по ал. 1 са внесени съществени изменения в условията по обявената поръчка, които налагат промяна в офертите на участниците. Алинея 8 на същата разпоредба сочи, че удължаването на срока по ал. 7 трябва да е съобразено с времето, необходимо на лицата да се запознаят и да отразят разясненията или промените при изготвяне на офертите. И тъй като потенциалните участници не са имали достъп до цялата техническа информация, част от документацията по процедурата, касаеща пряко подготовката на офертите им, с визуализирането на публикуваните файлове, възложителя е направил съществени изменения в условията на обществената поръчка и е било наложително срока за получаване на оферти да бъде удължен. В този смисъл е и методическо указание на АОП с изх. № МУ-6/24.11.2017г. Съгласно чл. 2, ал. 2 ЗОП, при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. От фактическа страна възложителят е посочил причини според които разделянето на поръчката не е целесъобразно от естеството на предмета на обществената поръчка, предвид на това, че нужният ефект може да бъде постигнат единствено чрез възлагане на обществената поръчка в цялост. Наличието на мотиви в съответствие чл.196, ал. 2, т. 2 от ЗОП препятстват възможността за обжалване на решението за откриване в тази част, но тази забрана обаче не препятства възможността за обжалване на неразделянето на обществената поръчка на обособени позиции, по смисъла на § 2, т. 29 от ДР ЗОП, на други основания, а именно свързани с преценката по чл. 46, ал. 1, във връзка с чл. 2, ал. 2 ЗОП възложителят е обединил различни по вид строителни обекти, различни по вид строително монтажни работи и строежи с различна категория съгласно чл. 137, ал. 1 ЗУТ и Наредба № 1 от 30.07.2003 г. за номенклатурата на видовете строежи. Неразделянето на обществената поръчка на обособени позиции е ограничило конкуренцията, чрез включване на условия и изисквания, които необосновано ограничават участието на заинтересованите страни в тях. Съгласно чл. 2, ал. 2 ЗОП, при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. възложителя е допуснал нарушение на разпоредбата на чл. 61, ал. 1, т. 2 от ЗОП, като необосновано и незаконосъобразно е завишил изискването за минимално покритие по отношение на застраховката „Професионална отговорност“, без да вземе под внимание категорията на строежа за всеки един от двата обекта поотделно, като по този начин е нарушил и произтичащото от това задължение, подробно уредено за всяка една отделна категория строеж в Наредбата за условията и реда за задължително застраховане в проектирането и строителството.На следващо място, залагайки така критерия за подбор, касаещ икономическото и финансово състояние да се доказва чрез това участникът да притежава валидна застраховка „Професионална отговорност в строителството" съгласно чл. 171, ал. 1 от ЗУТ, но без да укаже, как то ще се доказва от страна на чуждестранните участници, възложителя е въвел едно напълно ограничително изискване спрямо чуждестранните икономически оператори. Подробно е обосновано нарушението по чл. 70, ал. 5 и ал. 7, т. 1, т.2 и т. 3 б.б) от ЗОП. Методиката за оценка по показателя К2 - Организация за качествено изпълнение на поръчката допуска субективно оценяване, чиято резултатност е неравно третиране на участниците, в противоречие на принципите по чл. 2, ал. 1 от ЗОП, както и наличие на потенциален разубеждаващ ефект. В представената методика към документацията за участие, възложителя не е осигурил достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по този показател. Избраният показател не дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта и да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите.

Налице е и нарушение на и на чл. 33, ал. 1 от ППЗОП - оценява се пълнотата на представената информация, свързана с организацията на изпълнение на дейностите по поръчката. В зависимост от подробното описание на разпределението на отговорностите и задачите на експертите и посочване или не на ресурсите за изпълнение на дейността, участникът получава повече или по-малко точки за предложението си. С оглед на гореописаните констатации за неясни надграждащи условия се стига до хипотезата, че се оценява степенувано възможността за пълнота на техническото предложение, използвайки общи изрази и/или пояснения на понятия, даващи възможност на помощния орган на възложителя да занижи или завиши оценката на участник чрез субективна преценка, отчитайки доколко подробно е описано дадено техническо предложение.

 Следва да се каже, че направените пред съда възражения са направени и пред административния орган, който мотивирано се е произнесъл по тях в акта  и същите се споделят от съда.

Горните нарушения са на ЗОП правилно са квалифицирани като нередности по текстовете на Наредбата за посочване на нередности, подробно описани в обжалваното решение. И в четирите случая органът е изложил подробни аргументи относно начина за определяне размера на съответната корекция. За да определи финансовата корекция УО на ОПРР е взел предвид всички факти и обстоятелства, касаещи провеждането на процесната поръчка. Предвиденият размер на финансова корекция е 5% от всички допустими и подлежащи на верификация разходи по договора - предмет на обществената поръчка.

Предвид горните разпоредби правилно е определена финансова корекция в размер на 47753,75лв., поради което оспореното решение е законосъобразно. Оплакванията в жалбата са неоснователни. Решението е издадено в съответствие с материално - правните разпоредби, административно производствените правила и целта на закона, както и в предписаната от закона форма.

Поради гореизложеното и при липсата на други установени служебно по реда на чл.168, ал.1, във връзка с чл.146 от АПК основания за незаконосъобразност на обжалвания акт, съдът намира жалбата за неоснователна. С оглед изхода на делото следва да бъдат присъдени и поисканите от ответника деловодни разноски.

Воден от горните мотиви и на основание чл.172, ал.2 от АПК, Административен съд Видин

 

                                             Р Е Ш И:

 

ОТХВЪРЛЯ жалбата на община Белоградчик, представлявана от кмета Борис Николов, против Решение № РД-02-36-453/03.04.2019г. на Заместник министъра на Министерство на регионалното развитие и благоустройството и Ръководител на УО на ОПРР, с което е приключен сигнал за нередност № 834 и е наложена финансова корекция в размер на 47753,75лв. на община Белоградчик.

 ОСЪЖДА община Белоградчик, представлявана от кмета Борис Николов да заплати на Министерство на регионалното развитие и благоустройството сумата от 2355,13 лв., представляваща деловодни разноски, съобразно приложения списък.

Решението подлежи на касационно обжалване пред Върховен административен съд в четиринадесет дневен срок от съобщаването му на страните по реда на чл.138, ал.1 от АПК.

 

Административен съдия: