Р Е Ш Е Н И Е № 222
гр. Сливен 03.11.2021 г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД СЛИВЕН, в публично заседание на двадесет и пети октомври през две хиляди двадесет и първа година, в състав:
АДМИНИСТРАТИВЕН
СЪДИЯ: СВЕТЛАНА ДРАГОМАНСКА
при секретаря Галя Георгиева и с участието на прокурора Иван Иванов, като разгледа докладваното от административния съдия адм. дело № 87/2021 г. по описа на Административен съд Сливен, за да се произнесе, съобрази следното :
Производството е по реда на чл. 73, ал. 4 вр. с чл.27 ал.1 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове /ЗУСЕСИФ/ във връзка с чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.
Образувано е по жалба от „Водоснабдяване и канализация Сливен“ ООД гр. Сливен, подадена срещу Решение от 02.02.2021 г., издадено от Ръководителя на Управляващия орган /УО/ на Оперативна програма „Околна среда 2014 – 2020 г.“ /ОПОС/, с което на дружеството е определена финансова корекция (ФК) в размер на 10 % от стойността на сключения договор за обособена позиция 1 № 14/07.12.2020 г., с изпълнител ДЗЗД „Стройнорм-ИВ Контрол", на стойност 379 793.00 лв. без ДДС и сключения договор за обособена позиция 2 № 15/07.12.2020 г., с изпълнител ДЗЗД „Стройнорм-ИВ Контрол", на стойност 341 143.00 лв. без ДДС, сключени в резултат на проведена обществена поръчка с предмет „Упражняване на независим строителен надзор, оценка на съответствие и изпълнение на функциите на инженер по смисъла на Договорните условия по ФИДИК при реконструкция на ПСОВ в гр. Сливен и на ПСОВ гр. Нова Загора с 2 обособени позиции: ОП 1 "Упражняване на независим строителен надзор, оценка на съответствие и изпълнение на функциите на инженер по смисъла на Договорните условия по- ФИДИК при реконструкция на ПСОВ в гр. Сливен и ОП 2 "Упражняване на независим строителен надзор, оценка на съответствие и изпълнение на функциите на инженер по смисъла на Договорните условия по ФИДИК при реконструкция на ПСОВ в гр. Нова Загора" за нередности за нарушение на чл. 2, ал. 2, във вр. с чл. 59, ал. 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) и на чл. 70, ал. 5 и ал. 7 от ЗОП, чл. 33, ал. 1 от Правилника за прилагане на Закона за обществените поръчки (ППЗОП) и чл. 2, ал. 1 от ЗОП.
В жалбата се твърди, че оспореното решение е незаконосъобразно, постановено в нарушение на материалния закон и при съществено нарушение на административнопроизводствените правила. Твърди, че не е налице нарушение по отношение на критериите за подбор към техническите и професионални способности на участниците, тъй като нито в Документацията, нито в Обявлението е посочено изрично изискване за чуждестранните членове на екипа на участника да са минали през процедура по признаване на професионална квалификация към момента на подаване на офертите, каквото тълкуване на текста е извършил УО на ОПОС. Заявява, че не е налице и нарушение в изискванията за минимално съдържание на техническото предложение на участниците, нито в методиката за оценка. Счита, че неправилно УО е приел, че има припокриване в изискванията, като едни и същи изисквания се съдържат в няколко точки. Заявено е искане за отмяна на оспореното решение и за присъждане на направените по делото разноски.
В съдебно заседание оспорващият –„Водоснабдяване и канализация Сливен“ ООД гр. Сливен, редовно призован, се представлява от упълномощен п. п. – адв. С. Р. ***, който поддържа жалбата и моли да бъде уважена. Претендира разноски, за което представя списък.
Административният орган – Ръководител на УО на ОПОС, редовно призован, се представлява в съдебно заседание от С. З., п. ю., която счита жалбата за неоснователна и моли да бъде отхвърлена. Оспорва размера на претендираните разноски. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение, по приложен списък с административната преписка. Подробни съображения излага в писмени бележки.
Представителят на ОП Сливен намира оспорването за основателно. Предлага да се отмени решението.
Административен съд Сливен, след като обсъди и прецени наведените в жалбата доводи, становищата на страните и събраните по делото доказателства, и след като извърши проверка за законосъобразност на оспорения административен акт, приема за установено от фактическа страна следното:
„Водоснабдяване и канализация Сливен“ ООД гр. Сливен е бенефициент по процедура BG16M1ОP002-1.016-0008 „Изграждане на ВиК инфраструктура“ на Оперативна програма „Околна среда 2014 – 2020 г.“ по договор за изпълнение на проект ИСУН № BG16M1ОP002-1.016-0008-С01 „Доизграждане и рехабилитация на ВиК инфраструктура в агломерации с население с над 10 000 еквивалент жители, попадащи в обхвата на ОТ „Водоснабдяване и Канализация - Сливен" ООД, сключен между УО на ОПОС и„Водоснабдяване и канализация Сливен“ ООД гр. Сливен /л.351/.
С Решение № РД 07-303 от 11.06.2020 г. изх.№ РД-11-793/11.06.2020 г. /л.51/, издадено от Управителя на „Водоснабдяване и канализация Сливен“ ООД гр. Сливен, възложител съгласно чл.5 ал.4 от ЗОП, е открита процедура по възлагане на обществена поръчка с предмет: „Упражняване на независим строителен надзор, оценка на съответствие и изпълнение на функциите на инженер по смисъла на Договорните условия по ФИДИК при реконструкция на ПСОВ в гр. Сливен и на ПСОВ гр. Нова Загора с 2 обособени позиции: ОП 1 "Упражняване на независим строителен надзор, оценка на съответствие и изпълнение на функциите на инженер по смисъла на Договорните условия по- ФИДИК при реконструкция на ПСОВ в гр. Сливен и ОП 2 "Упражняване на независим строителен надзор, оценка на съответствие и изпълнение на функциите на инженер по смисъла на Договорните условия по ФИДИК при реконструкция на ПСОВ в гр. Нова Загора". Проведена е открита процедура по чл. 18, ал. 1, т. 1 от ЗОП. Вследствие на процедурата са сключени два договора по всяка от обособените позиции, както следва : Договор № 14/07.12.2020 г. с изпълнител ДЗЗД „Стройнорм-ИВ Контрол" /л.99/, с предмет: „Упражняване на независим строителен надзор, оценка на съответствие и изпълнение на функциите на инженер по смисъла на Договорните условия по ФИДИК при реконструкция на ПСОВ в гр. Сливен“, на стойност 379 793.00 лв. без ДДС; и Договор № 15/07.12.2020 г. с изпълнител ДЗЗД „Стройнорм-ИВ Контрол" /л.220/, с предмет: „Упражняване на независим строителен надзор, оценка на съответствие и изпълнение на функциите на инженер по смисъла на Договорните условия по ФИДИК при реконструкция на ПСОВ в гр. Нова Загора“ на стойност 341 143.00 лв. без ДДС.
Със Заповед № РД-ОП-11 от 04.02.2020 г. на Министъра на околната среда и водите /л.382/, издадена на основание чл. 25, ал. 4 от Закона за администрацията, чл. 9, ал. 5 от ЗУСЕСИФ и чл. 5 от Устройствения правилник на Министерството на околната среда и водите, В. К. – г. д. на г. д. „О. п. „О. с.“ в Министерството на околната среда и водите, е оправомощена за р. на УО на О. п. „О. с. 2014 – 2020 г.“ и й е възложено да и. ф. на р. на УО.
Извършен е последващ контрол за законосъобразност на открита процедура по ЗОП за възлагане на обществена поръчка, във връзка с постъпили сигнал за нередност № 615 по договора за обособена позиции №1 и сигнал за нередност № 616 по договора за обособена позиция № 2, регистрирани в Регистъра на сигналите за нередности по Оперативна програма „Околна среда 2014-2020 г. на УО на ОПОС.
С Писмо Изх. № 1-016-0008-2-43 от 18.01.2021 г. /л.340/ административният орган е уведомил бенефициента за идентифицирани нарушения при проверката, както и за откриването на процедура по чл. 73 ал.2 от ЗУСЕСИФ, като му е указал и възможността да представи възражения и доказателства в подкрепа на твърденията си. В определения срок възражение от бенефициента не е депозирано.
На 02.02.2021 г. с оспореното решение, издадено от В. К. – р. на УО на ОПОС, за установени нарушения на чл. 2, ал. 2, във вр. с чл. 59, ал. 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) и на чл. 70, ал. 5 и ал. 7 от ЗОП, чл. 33, ал. 1 от Правилника за прилагане на Закона за обществените поръчки (ППЗОП) и чл. 2, ал. 1 от ЗОП на бенефициента „Водоснабдяване и Канализация - Сливен" ООД, гр.Сливен, на основание т. 10, б. „б" и т. 11, б. „б" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 и чл. 7 от Наредбата за посочване на нередности, приета с ПМС № 57/2017 г., изм. с ПМС 202/2019, ДВ бр.67 от 23 август 2019г., бр. 19 от 6.03.2020 г., при констатирани няколко на брой нередности, посочени в приложение № 1 от същата, засягащи едни и същи разходи, е определена обща финансова корекция в размер на 10 % от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014 - 2020 разходи, представляващи средства но смисъла на чл. 1, ал.2 от ЗУСЕСИФ от стойността на сключения договор за обособена позиция 1 № 14/07.12.2020 г., с изпълнител ДЗЗД „Стройнорм-ИВ Контрол", на стойност 379 793.00 лв. без ДДС и сключения договор за обособена позиция 2 № 15/07.12.2020 г., с изпълнител ДЗЗД „Стройнорм-ИВ Контрол", на стойност 341 143.00 лв. без ДДС.
По делото са приложени и приети като доказателства документите, образуващи преписката по издаване на акта и относими към компетентността на издателя на акта, както и документите – част от досието на обществената поръчка.
Решението е съобщено на оспорващото дружество на 02.02.2021 г. по ИСУН. Жалбата против решението е подадена на 15.02.2021 г. до Административен съд Сливен.
По делото по искане на оспорващото дружество е назначена, изслушана и приета съдебно-строителна експертиза изготвена от вещото лице и. М.З., която съдът кредитира като безпристрастно и компетентно изготвена. Вещото лице след анализ на изискванията на т.1-т.6 от „Минимални изисквания" от „Критерии за възлагане на поръчката и Методика за определяне на комплексната оценка на офертите" дава заключението, че : формулирането на дейностите, съставляващи всички задачи на поръчката съгласно т.1, не се препокрива с описанието на начина, по който ще се изпълняват същите, включително организацията на работа на екипа; определянето на необходимите човешки ресурси за изпълнението на задачите и съставляващите ги дейности не се препокрива с изискванията по т.2, които са свързани с определяне на начина и организацията на изпълнение на задачите (действията на персонала); изискванията за минимално съдържание на офертата по отношение на предложение за процедура за отчитане на напредъка по договорите за инженеринг не се препокрива с изискванията по другите компоненти; изискванията за минимално съдържание на офертата по отношение на Предложение за контрол на рисковете, дефинирани от Възложителя в Техническото задание не се препокрива с изискванията по другите компоненти; изискванията за минимално съдържание на офертата по отношение на Предложение за изпълнение на мерките за контрол на качеството на изпълненото проектиране и строителство, дефинирани от Възложителя не се препокрива с изискванията по другите компоненти. Относно налице ли са разлики и какви между информацията, която следва да се предостави от участника съгласно т.2 от „Минимални изисквания", регламентирани в „Критерии за възлагане на поръчката“, Методика за определяне на комплексната оценка на офертите" и информацията по т.2 от Таблицата, вещото лице посочва, че в описанието по т.2 от Таблица 2 относно присъждане на допълнителни точки по надграждащата скала за качество на предложението за изпълнение за компонент 2 „Предложение за изпълнение и организация на работата при изпълнение на задачите и съставляващите ги дейности, включени в предмета на поръчката" е заложено изискването действията на екипа по проекта по изпълнение на всяка от дейностите, съставляващи задачите от предмета на поръчката, да бъдат представени в тяхната последователност на извършване. Вещото лице счита, че това означава действията на екипа по проекта да бъдат не просто изброени, а описани в тяхната последователност, обвързано със срока за изпълнение на всяка от дейностите, съобразен със сроковете на изпълнителя по договорите за инженеринг (Работната програма на строителя по дейности- проектиране, извършване на СМР, авторски надзор по време на строителството от проектантите). Посочва, че ясно е записано и допълнителното условие за качество на предложението, а именно участникът да представи аргументи, които да докажат, че посочените действия на персонала (екипа по проекта) в тяхната последователност ще осигурят повишаване на качеството на изпълнение на поръчката спрямо минималните изисквания, което означава описаната съгласно минималните изисквания организация на работата да бъде аргументирана по отношение на последователността на дейностите по изпълнение на дефинираните задачи.
Въз основа на установените по делото факти, съдът прави следните правни изводи:
Жалбата е допустима. Подадена в преклузивния срок по чл. 149, ал. 1 от АПК, от надлежна страна, при наличие на правен интерес и срещу индивидуален административен акт, който подлежи на съдебен контрол за законосъобразност.
Разгледана по същество, жалбата е неоснователна по следните съображения:
Оспореният административен акт е издаден от компетентен орган по смисъла на чл. 73, ал. 1 от ЗСЕСИФ. Спазена е установената от закона форма– актът е писмен и подробно мотивиран, посочени са фактическите и правни основания за издаването му. В административното производство, приключило с издаване на оспореното решение, не са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила. Преди издаване на решението, УО е осигурил възможност на бенефициента да представи в разумен срок своите писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция и при необходимост да приложи доказателства, съобразно изискването на чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ.
Оспореният административен акт е издаден и в съответствие с материалния закон. С оспореното решение административният орган е приложил правилно относимите материалноправни разпоредби и е действал в съответствие с целта на закона, издавайки законосъобразен административен акт.
При служебно извършения контрол относно съответствието на акта с приложения материален закон, съдът съобрази, че за материалната законосъобразност на акт, с който се определя и налага финансова корекция, следва да се извърши проверка налице ли е соченото от органа основание за налагането й, на второ място, правилно ли е определен размерът на корекцията при прилагане на пропорционалния метод /какъвто е избрания в конкретния случай/ и налице ли са пречки за настъпване на разпоредените последици.
Съгласно чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ, финансова подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или частично чрез извършване на финансова корекция за нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. Дефиниция на понятието "нередност" се съдържа в чл. 2, т. 36 от Регламент № 1083/2016г, според която: "нередност" е всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, произтичащо от действие или бездействие на икономическия оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза.
Безспорно по делото е обстоятелството, че оспорващото дружество има качеството на икономически субект по смисъла на чл. 2, т. 37 от Регламент № 1303/2013, защото участва в изпълнението на помощ от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Именно в това свое качество и като получател на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма "Околна среда 2014-2020 г.", оспорващият осъществява задължителните за него действия по възлагане на обществена поръчка за разходване на полученото по програмата безвъзмездно финансиране, съставляващо средства от ЕСИФ по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ. Същият има качеството на бенефициер по договор за безвъзмездна финансова помощ по ОПОС, съфинансирана от ЕФРР и Кохезионния фонд на ЕС, по процедура BG16M1OP002-1.016 "Изграждане на ВиК инфраструктура" въз основа на административен договор, сключен с Министъра на околната среда и водите в качеството му на Ръководител на УО по оперативна програма "Околна среда 2014-2020", по силата на който договор "ВиК" ООД, гр. Сливен е финансирана по тази програма - проект ИСУН на обща на стойност – 133 326 939,91 лв., от които 81 228 571,41 лв. от Кохезионния фонд на ЕС, 14 334 453,81 лв., съфинансиране от държавния бюджет и 15 556 771,53 лв., собствени средства /л.351/.
В изпълнение на задълженията си по този договор въпросният бенифициент и настоящ оспорващ, провежда открита процедура по реда на чл. 18, ал. 1, т. 1 от ЗОП. Въз основа на нея е излъчен конкретен победител и са сключени два договора по двете обособени позиции за изпълнение на обществена поръчка от 07.12.2020 г.
За да наложи процесната финансова корекция, административният орган приема, че от фактическа страна има нарушения на чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 59, ал. 2 от ЗОП, като същото се квалифицира като необосновано ограничение по национален признак или нередност по смисъла на т. 10, буква „б" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, в сила от 31.03.2017 г., приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., Обн. ДВ. бр.27 от 31 Март 2017г„ изм. и доп. ДВ. бр.19 от 06.03.2020г. и на чл. 70, ал. 7, т. 1 и т. 2, във вр. с чл. 70, ал. 5, изречение последно, чл. 33, ал. 1 от ППЗОП както и чл. 2, ал. 1 от ЗОП, тъй като възложителят е формулирал условия за допустимост на техническо предложение, както и показател за оценка на подадените оферти, които необосновано ограничават участието на лица в процедурата, което се релевира като правно основание по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ, съгласно който текст финансова подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или частично чрез извършване на финансова корекция за нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ, като съгласно ал. 2, случаите на нередности, за които се извършват финансови корекции по ал. 1, т. 9, се сочат в нормативен акт на Министерския съвет. По силата на законовата делегация на чл. 70, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, е издадена Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ (Наредбата), приета с ПМС № 57/28.03.2017 г., в сила от 31.03.2017 г., последно изм. и доп. с ДВ бр. 19 от 06.03.2020 г. т.е., за да има приложение хипотезата на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ, следва да са налице при условията на кумулативност следните предпоставки: първо – нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта /в частност на ЗОП/, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента и второ - да има или да би могло да има за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. Наличието на тези предпоставки следва да бъде по несъмнен начин установено от административния орган.
По нарушението на чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 59, ал. 2 ЗОП:
Нормата на чл. 2, ал. 2 от ЗОП гласи, че при възлагането на обществени поръчки Възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. Съгласно разпоредбата на чл. 59, ал. 1 от ЗОП Възложителят може да определи по отношение на кандидатите или участниците критерии за подбор, които се отнасят до: 1. годността /правоспособността/ за упражняване на професионална дейност; 2. икономическото и финансовото състояние; 3. техническите и професионалните способности. Съгласно ал. 2 Възложителите могат да използват спрямо кандидатите или участниците само критериите за подбор по този закон, които са необходими за установяване на възможността им да изпълнят поръчката. Когато обществената поръчка има обособени позиции, критериите за подбор за всяка от обособените позиции трябва да съответстват на предмета, стойността, обема и сложността на съответната позиция. Поставените критерии, като цяло, трябва да са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката. В рамките на оперативната самостоятелност на Възложителя е да постави изисквания към техните техническите и професионалните способности. Тази възможност е нормативно заложена чл. 63 от ЗОП. Съгласно чл. 63, ал. 1, т. 2 и т. 5 от ЗОП възложителите с цел доказване на техническите и професионалните им способности могат да изискват от участниците и кандидатите да докажат, че разполагат, както с необходимия брой технически лица и/или организации, включени или не в структурата на кандидата или участника, включително такива, които отговарят за контрола на качеството, а при обществени поръчки за строителство – лицата, които ще изпълняват строителството, така и с персонал и/или с ръководен състав с определена професионална компетентност за изпълнението на поръчката, в случай че изискването не се използва като показател за оценка на офертите. Тази самостоятелност обаче следва да се съобрази с принципите на чл. 2, ал. 1 от ЗОП, както и с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка и да не нарушава забраната на чл. 2, ал. 2 от ЗОП и чл. 59, ал. 2 от ЗОП.
Правилно УО е констатирал, че по отношение на изискванията към екипа от дългосрочни ключови експерти е заложено изискване към професионалната квалификация на експертите, което ограничава чуждестранните експерти (лица, които са придобили образованието и квалификацията си в страна различна от България), като например за Ръководител надзорен екип (Резидент инженер) се изисква - професионална квалификация „строителен инженер" или призната професионална квалификация по реда на Закона за признаване на професионалните квалификации /л. 55/. Съгласно чл. 229, ал. 1 ЗУТ физически лица могат да извършват проучвателни, проектантски, контролни, строителни и надзорни дейности, ако притежават техническа правоспособност съобразно придобитата им специалност и образователно-квалификационна степен, а съгласно ал. 2 на същия член - юридически лица могат да извършват такива дейности, ако имат включени в състава си такива лица. За технически правоспособни, съгласно ал. 3, се признават лицата, получили дипломи от акредитирано висше училище с квалификация "архитект", "строителен инженер", "инженер", "урбанист" или "ландшафтен архитект". Чужденци и граждани на държави - членки на Европейския съюз, или на други държави - страни по Споразумението за Европейското икономическо пространство, на които е призната професионалната квалификация по реда на Закона за признаване на професионални квалификации, могат да извършват дейностите по чл. 229, ал. 1 в обхвата на квалификацията си при условията на Закона за камарите на архитектите и инженерите в инвестиционното проектиране. Чл. 11 ЗКАИИП предвижда ред за определяне на условията и реда за признаване на професионална квалификация на чужденци и на граждани на държави - членки на Европейския съюз, или на други държави - страни по Споразумението за Европейското икономическо пространство, или на Конфедерация Швейцария от съответният орган по признаване. Следователно лицата, които са придобили професионална квалификация „инженер" в държава - член на ЕС и желаят да упражняват професията си на територията на Република България, следва да преминат през административна процедура по признаване на професионалната им квалификация. На етап подаване на оферта изискването към чуждестранните експерти за наличие на призната квалификация по смисъла на ЗППК предполага допълнителна административна тежест и следователно налага необосновано ограничение по национален признак, тъй като още във фазата на подаване на офертата се налага на заинтересованите икономически оператори да разполагат с призната при условията на взаимност и легализирана диплома. На етапа на кандидатстване съответният участник няма сигурност дали ще му бъде възложена поръчката, поради което не следва да се изисква за целите на подаване на офертата, членове на екипа му да имат признати/ легализирани дипломи.
Така поставеното изискване към участниците чуждестранни лица в процедурата, представлява неравното им третиране, тъй като още на етапа на подаване на офертата по отношение на тях се изисква да разполагат с призната при условията на взаимност и легализирана диплома.
Правилно УО е приел, че така формулираното изискване въведено на етап подаване на оферти необосновано ограничава участието на лица в обществените поръчки, с което е осъществено нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП във вр. с чл. 59, ал. 2 от ЗОП, като същото се квалифицира като необосновано ограничение по национален признак или нередност по смисъла на т. 10, буква „б" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ.
По отношение нарушението на чл. 70, ал. 5 и ал. 7 от ЗОП, чл. 33, ал. 1 от ППЗОП и чл. 2, ал. 1 от ЗОП:
В методиката е посочено, че комплексната оценка (КО) на всеки участник се получава като сума от оценките на офертата по следните два показателя: Показател „Предложение за изпълнение на поръчката” (ПП) с максимален брой точки 60 и относителна тежест в комплексната оценка – 60 %. Показател „Ценово предложение”(ЦП) с максимален брой точки 40 и относителна тежест в комплексната оценка – 40 %. Комплексната оценка на офертите се формира по следната формула: КО = ПП + ЦП където: КО е комплексната оценка на конкретната оферта на участника; ПП е оценката по показателя „Предложение за изпълнение на поръчката” на участника. ЦП е оценката по показателя „Ценово предложение” на участника.
Оценка по показател „Предложение за изпълнение на поръчката” се извършва по точковата система на оценяване, като конкретният брой точки за всяка оферта се определя на базата на експертна оценка на комисията на съдържанието на предложението за изпълнение на поръчката, което следва да е изготвено съгласно изискванията на Възложителя. Оценката по Показател ПП се формира като сбор от оценките по отделните подпоказатели. Минималната оценка, която може да получи оферта на Участник по Показател ПП е 25,00 точки. Максималната оценка, която може да получи оферта на Участник по Показател ПП е 60,00 точки. Оценка 25,00 точки се поставя на предложение за изпълнение на поръчката, което има минимално изискуемото съдържание и отговаря на минималните изисквания на Възложителя, както е посочено по – нататък в методиката. Допълнителни точки се присъждат на база съдържанието на предложението за изпълнение на поръчката, ако това предложение съдържа всички изискуеми елементи, надгражда минималните изисквания на Възложителя и гарантира повишаване качеството на изпълнение. Ако предложението за изпълнение на поръчката не отговаря на минималните изисквания на възложителя, участникът се отстранява от по – нататъшно участие в процедурата.
В методиката в таблица са посочени в 5 точки условия по отношение на качеството на предложението за изпълнение на поръчката, надграждащи минималното съдържание, като в зависимост от броя на изпълнените условия се присъждат допълнителни точки. Когато в предложението за изпълнение на поръчката са налице кумулативно всичките посочени в колона 1 условия се присъждат допълнително 35 т., при липса на едно – 25 т., при липса на две - 15 т., при липса на три – 10 т., при липса на четири – 5 т., а при липса на всички не се присъждат допълнителни точки.
Въпреки конкретното изброяване на условията за допустимост на предложението за изпълнение на поръчката и допълнителните обстоятелства обуславящи надграждане на оценката на предложението за изпълнение на поръчката административния орган е приел, че методиката за оценка на показателя ПП е неясна и в противоречие на чл. 70, ал. 7, т.1, т. 2 във вр. чл. 2, ал. 1 от ЗОП.
Този извод е обоснован. Действително едни и същи изисквания за изготвяне на предложението са посочени както в условията за неговата допустимост, така и в надграждащите условия. Условията посочени в т.1, т.2 и т.3 за допустимост се приповтарят и създават объркване у евентуалните кандидати, по какъв начин следва да изготвят своето предложение, така, че да отговаря на изискванията на възложителя. Правилен е изводът на административния орган, че методиката за оценка е утвърдена в противоречие с посочените в административния акт разпоредби на закона, тъй като възложителят не е извършил ясно разграничение между минималните изисквания за допустимост на офертите и предвидените надграждащи обстоятелства, обуславящи присъждането на по-голям брой точки. Като критерии за оценка са въведени надграждащи обстоятелства, които възложителят е посочил и като критерии за допустимост – напр.т.2 от условията за допустимост : да бъдат описани начинът, по който ще бъде изпълнена всяка от задачите и съставляващите ги дейности, включени в предмета на поръчката, и организацията на работа на експертния екип, която ще бъде създадена за това изпълнение и т.2 от надграждащите условия: участникът да представи действията на своя персонал, описващи начина на изпълнение на всяка от дейностите, съставляващи отделните задачи от предмета на поръчката, в тяхната последователност на извършване. В този смисъл са и констатациите на вещото лице по приетата по делото експертиза. Следователно утвърдената методика не гарантира обективна оценка на техническите предложения в офертите и не осигурява на кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател. В случая са създадени предпоставки за противоречиво и субективно изчисляване на комплексната оценка на постъпилите оферти.
Наред с гореизложеното, в така установената методиката за оценка по показателя ПП липсва яснота как би следвало да постъпи комисията за оценка на офертите, ако различни оферти предложат еднакви на брой, но различни по своето естество надграждащи обстоятелства. Съгласно методиката за оценка на този показател, когато две предложения посочат макар и различни, но равен брой от посочените от възложителя допълнителни обстоятелства тези участници ще получат по равен брой точки, например ако посочат три (независимо кои) ще получат по 40 т. Така както е определил скалата на оценяване по показателя ПП, възложителя не е оценил адекватно предложеното ниво за изпълнение и по този начин оферти с различно съдържание и качество биха получили еднаква оценка, което не съответства на изискването за сравнение и обективно оценяване на техническите предложения. Ето защо макар и при други мотиви административния орган е приел, че предложения начин на оценяване е неправилен, тъй като не позволява прозрачно и конкурентно класиране на офертите и предполага обоснован субективизъм от страна на помощния орган на възложителя. Съдът споделя изцяло тези изводи на административния орган, тъй като с така установена методика за оценка по показателя ПП изцяло на субективната преценка на оценителната комисия е оставено решението, кои обстоятелства ще представляват „надграждащи“, като само и единствено от комисията ще зависи дали предлагането на някои от допълнителните обстоятелства ще се считат за обстоятелства, които ще повишат качеството на офертата или няма да бъдат премирани с допълнителни точки. Нещо повече налице е неяснота относно това какво би следвало да включват в офертите си участниците над минималните изисквания, за да получат максимален брой точки, съответно оценителната комисията не е ясно по какъв обективен критерий ще извърши оценка на надграждането на офертата, т.е кои допълнителни обстоятелства ще се считат за надграждащи. Следователно така както е заложено в методиката за оценка на този показател ПП определящо избора на изпълнител е не качеството на предложените обстоятелства в техническото предложение на отделния участник, а техния брой, което не отговаря на изискването за оценка по показател за качество. Така формулираната методика на оценка по показателя ПП дава значителна свобода за интерпретация на експертите на оценителната комисия за определяне на максималния брой точки, което на практика представлява нарушение на принципите на публичност, прозрачност и равнопоставеност при провеждане на процедури по възлагане на обществени поръчки, регламентирани в чл. 2, ал.1 от ЗОП. Действително съгласно ЗОП на възложителя е дадена оперативна самостоятелност при определянето на показателите за оценка на офертите, като той сам определя онези показатели, които имат преимуществено значение. Но, за да бъде методиката законосъобразна, с оглед спазването на принципите за провеждане на процедурите за възлагане на обществени поръчки, същата следва да съдържа показатели за оценка, които не водят до субективна преценка от страна на комисията и съдържат ясни указания относно обстоятелствата съдържащи се в офертите, които ще подлежат на оценка. По този начин участниците не са поставени при равни условия – нямат яснота дали тяхното предложение ще получи най-високата оценка и дали отговаря на всички условия, заложени от възложителя, предвид липсата на разграничение кои обстоятелства са с по-голяма тежест едно спрямо друго. ( в този смисъл Решение № 10706 от 21.10.2021 г. на ВАС по адм. д. № 7705/2021 г.)
С оглед гореизложеното правилен е изводът на УО за допуснато нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 1, т. 2, във вр. чл. 70, ал. 5 от ЗОП, което осъществява фактическия състав на нередността по т. 11, б. "б" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 Наредбата за посочване на нередности – "Използване на критерии за възлагане, които не са дискриминационни по смисъла на т. 10 от национален/регионален/местен признак, но водят до ограничаване на достъпа на кандидатите или на участниците до конкретната процедура за възлагане на обществена поръчка", но е налице минимално ниво на конкуренция, т.е. получени са две или повече оферти, които са допуснати и отговарят на критериите за подбор.
По отношение на втората предпоставка - да има или да би могло да има за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ, съдът намира следното:
В константната си практика ВАС приема, че нито националното законодателство, нито законодателството на Съюза поставят като изискване единствено наличието на реална вреда. Нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет, като няма изискване да се докаже наличието на точно финансово изражение. Разпоредбата на член 2, точка 36 от Регламент 1303/2013 изрично регламентира, че установеното нарушение на правото на Съюза или на свързаното с него национално право трябва да има или би могло да има за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза.
Установените по делото нарушения на приложимото право имат потенциала да причинят вреда на бюджета, по смисъла на чл. 1, ал. 2 ЗУСЕСИФ, тъй като обективно водят до нарушаване на реалната конкуренция и необосновано ограничават участието в процедурата. С оглед на това съдът намира за осъществен чрез двете нарушения състава на нередността по смисъла на член 2, точка 36 от Регламент № 1303/2013.
Правилно органът е приел, че установените нарушения следва да бъдат квалифицирани като нередности по т.10, б. „б“ и т. 11, б. „б“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 на Наредбата. Правилно размерът на корекцията е определен в съответствие с чл. 72, ал. 4 ЗУСЕСИФ и чл. 7 от Наредбата за посочване на нередности, съгласно които при констатирани два или повече случаи на нередност, посочени в приложение № 1, съответно приложение № 1а, се определя една корекция за всички нарушения, засягащи едни и същи допустими разходи, чийто размер е равен на най-високия процент, приложен за всяко от тях в акта по чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ. Най високия процент е предвидения за нередността по т. 10 б.“б“ от приложение № 1 към чл.2, ал. 1 на Наредбата за посочване на нередности – 10 % и именно в този размер е определена и финансовата корекция.
Предвид гореизложеното съдът намира, че оспореният административен акт е валиден, издаден в предписаната от закона форма при спазване на процесуалните правила, в съответствие с материалноправните разпоредби и целта на закона, поради което подадената срещу него жалба се явява неоснователна и следва да бъде отхвърлена.
С оглед изхода на спора, претенцията на оспорващия за присъждане на направените по делото разноски е неоснователна.
От страна на п. на ответника е направено искане за присъждане на направените по делото разноски представляващи юрисконсултско възнаграждение, в размер на 450 лева, определен по реда на чл. 37, ал. 1 от Закона за правната помощ, препращащ към чл. 25, ал. 2 от Наредба за заплащане на правната помощ. Съдът намира същото за основателно. Отчитайки фактическата и правна сложност по делото, жалбоподателят следва да бъде осъден да заплати на ответника, сумата от 450.00 лева разноски за юрисконсултско възнаграждение.
Воден
от гореизложеното и на основание чл. 172, ал. 2, предл. последно от АПК, Административен съд – Сливен
Р Е Ш И:
ОТХВЪРЛЯ жалбата на „Водоснабдяване и канализация Сливен“ ООД гр. Сливен, подадена срещу Решение от 02.02.2021 г., издадено от Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2014 – 2020 г.“
ОСЪЖДА „Водоснабдяване и канализация Сливен“ ООД гр. Сливен, с БУЛСТАТ *********, представлявано от у. С. Р., да заплати на Министерство на околната среда и водите, направените разноски по делото в размер на 450 (четиристотин и петдесет) лева.
Решението може да се обжалва с касационна жалба пред Върховен административен съд на Република България в 14-дневен срок от съобщаването му на страните.
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ: