Р Е Ш Е Н И Е
Номер
660 22.06.2023 г., град Бургас
В ИМЕТО НА НАРОДА
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД БУРГАС,
ХХІІІ-ти състав, в открито съдебно заседание, проведено на 29.05.2023г., в
следния състав:
СЪДИЯ :
ЙОВКА БЪЧВАРОВА
като разгледа докладваното от съдията административно
дело № 2193 по описа за 2022 г., за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството по делото се движи по процесуалния ред на
чл.145 и сл. от АПК вр. чл.73, ал.4 от ЗУСЕФСУ, с предишно наименование
ЗУСЕСИФ. Образувано е по жалба на Община Бургас срещу Решение № РД-02-36-1159
от 15.12.2022г. за приключване на сигнал за нередност с рег. № 2124, издадено
от Ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж
2014-2020г.“ и Заместник-министър на регионалното развитие и благоустройството,
с което на Община Бургас е наложена финансова корекция до достигане на 25% от поисканите
за възстановяване разходи по договор № 93-ОП18-199(50) / BG16RFOP001-1.004-0007-C01-S-01 от 25.06.2019г. с изпълнител ДЗЗД „БМ“ град София, на
обща стойност 6,044,359.54 лева без ДДС и без включени 5% непредвидени разходи.
Твърдят се следните отменителни основания :
Жалбоподателят оспорва да е допуснал твърдяното в
оспореното Решение нарушение на разпоредбата на чл.107, т.2, б.“а“ вр. чл.2,
ал.1, т.1 и т.2 от ЗОП, затова не била налице нередност по смисъла на т.14 от
Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСФСУ,
наричана по – надолу Наредба за посочване на нередности. От страна на
изпълнителя по договора и участник по откритата процедура по ЗОП било
представено техническо предложение, съдържащо информация относно плана за
нормалното функциониране на обекта и дефинирало начина на реализиране на
гаранционната отговорност на изпълнителя. Следователно, не били налице
основанията за отстраняване на участника от процедурата по ЗОП, както приемал
административният орган. Развиват се подробни съображения за неоснователност на
правните изводи към обжалвания акт. Поддържа се друго отменително основание –
бил нарушен принципа на пропорционалност, тъй като не била обоснована
потенциална възможност от настъпване на вреда за бюджета на ЕС.
Моли атакуваното
решение да бъде отменено като незаконосъобразно. Заявена е претенция за
присъждане на направените по делото разноски.
В срока по чл.163, ал.2 от АПК ответникът по оспорването
не е взел становище по жалбата.
В съдебно заседание жалбоподателят се представлява по
пълномощие от юрисконсулт К.Т., която поддържа жалбата и направените с нея
оспорвания, както и претенцията за разноски, в т.ч. и юрисконсултско
възнаграждение в размер на 540.00 лева.
Ответникът по оспорването не се явява и не изпраща
представител. Жалбата се оспорва с писмено становище, подадено от представител
по пълномощие – главен юрисконсулт Запрян Игнатов. Заявена е претенция за
присъждане на юрисконсултско възнаграждение в размер на 360.00 лева.
Съдът е конституирал на основание чл.16, ал.1, т.3 от АПК
Прокуратурата на Република България като страна, за която в съдебно заседание
не се явява представител.
Съдът, след като обсъди събраните доказателства, прие за
установено следното от фактическа страна :
На 06.08.2019г. между МРРБ, Управляващ орган
(УО) на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 (ОПРР) – Главна
дирекция „Градско и регионално развитие“, от една страна, и Община Бургас, от
друга като бенефициер, бил сключен Административен договор № РД-02-37-114 за
предоставяне на безвъзмездна финансова помощ (БФП) по ОПРР 2014-2020 процедура
на директно предоставяне BG16RFOP001-1.004 „Изпълнение на интегрирани планове за
градско възстановяване и развитие 2014-2020 – Бургас“, част от процедура BG16RFOP001-1.001-039
„Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие
2014-2020“ № от ИСУН - BG16RFOP001-1.004-0007, наричан по – надолу Административния договор
(том І, листи 73-81). Административният
договор бил сключен на основание чл.45, ал.2 вр. ал.1, т.1 от ЗУСЕФСУ и
проектно предложение „Реконструкция, ремонт и обновяване, внедряване на мерки
за енергийна ефективност в Културен дом на Лукойл Нефтохим“, одобрено на
основание чл.9, ал.3 от ЗУСЕФСУ от Ръководителя на Междинното звено на Община
Бургас по приоритетна ос 1 „Устойчиво и интегрирано градско развитие“ на ОПРР
2014-2020г. на дата 22.07.2019г. и на основание Решение на Ръководителя на УО
на ОПРР 2014-2020г. № РД-02-36-892/01.08.2019г. По силата на Административния договор
Ръководителя на УО поел задължение да предостави на бенефициера 100 %
безвъзмездна финансова помощ в максимален размер до 4,019,217.00 лева по ОПРР
2014-2020г., приоритетна ос 1 „Устойчиво и интегрирано градско развитие“,
процедура BG16RFOP001-1.001-039 „Изпълнение на интегрирани планове за
градско възстановяване и развитие 2014-2020“ за изпълнение на проектно
предложение BG16RFOP001-1.004-0007„Реконструкция, ремонт и обновяване,
внедряване на мерки за енергийна ефективност в Културен дом на Лукойл
Нефтохим“. Договорът влязъл в сила при подписването му.
В настоящото решение съдът ще използва по
отношение на Община Бургас, като получател на средства от европейските фондове,
възприетото в общностното право понятие "бенефициер", вместо
неправилно използваното в националното законодателство и в Административния договор
понятие "бенефициент". Регламент (ЕО) № 1083 /
2006 на Съвета от 11 юли 2006 година за определяне на общи разпоредби за
Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд и
Кохезионния фонд и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1260/1999, установява общите
правила, които регулират Европейския фонд за регионално развитие, Европейския
социален фонд и Кохезионния фонд, без да се засягат специфичните разпоредби,
предвидени в Регламенти (ЕО) № 1080/2006, (ЕО)
№ 1081/2006 и (ЕО)
№ 1084/2006. В
чл.2, ал.4 е употребено понятието „бенефициер“ и е дадено легалното му
съдържание : „стопански субект, организация или предприятие, публичен или
частен, който отговаря за започването или за започването и изпълнението на
операциите. В рамките на схемите за помощ по член 87
от Договора бенефициерите са публични или частни
предприятия, които изпълняват отделен проект и получават публична помощ“.
Според чл.2.3 от Административния договор, БФП
представлява държавна помощ за община Бургас в съответствие с чл.53 от
Регламент (ЕС) № 651/2014 за обявяване на някои категории помощи за съвместими
с вътрешния пазар в приложение на членове 107 и 108 от Договора за
функциониране на ЕС, като администратор на помощта е УО на ОПРР.
Срокът за изпълнение е определен на 20
месеца.
В чл.17 е установен график на плащанията. От
чл.18 до чл.37 са установени изискванията, които следва да бъдат спазени при
плащанията.
В раздел „Специфични условия“ в тежест на
бенефициера е установено задължение в срок до три месеца да обяви процедура за
избор на изпълнител на СМР и доставка, ако е приложимо, и да сключи договор за
възлагане на обществена поръчка с изпълнител в срок до 12 месеца.
Цялата кореспонденция се извършва чрез ИСУН
2020.
Договорът е сключен при Общи условия,
представляващи Приложение Е2 (том І,
листи 82-103).
В раздел ХVІІІ е озаглавен „Нередности“.
Според чл.107, без да противоречи на легалната дефиниция в чл.2, т.36 от
Регламент 1303/2013, за нередност по Договора се счита всяко действие или
бездействие на стопанския субект, които има или би имало за последица
нанасянето на вреда на общия бюджет по проекта/бюджетна линия (финансовия
план), като бъде отчетен неоправдан (недопустим) разход.
За нередност се счита и всяко нарушение в
процедурата за избор на изпълнители, всяко неправомерно плащане към изпълнители
по проекта/бюджетна линия (финансовия план), всяко неправомерно отчитане на
дейности по проекта/бюджетна линия (финансовия план), което би довело до
изплащането на неоправдани разходи и други – чл.108.
В случай че УО на ОПРР или друг компетентен
орган при изпълнение на задълженията си по чл.112 §2 от Регламент № 1303/2013
установи нередност или измама, бенефициерът е длъжен да възстанови всички
финансови корекции – неправомерно изплатени суми по нередността, ведно с
дължимите лихви, по реда, предвиден в Раздел ХVІІІ от Общите условия – чл.113.
В случай че УО на ОПРР, при спазване на
задълженията си по чл.122 §2 от Регламент 1303/2013, установи нередност по
чл.70, ал.1 от ЗУСЕФСУ, се прилага реда, установен в Глава V, Раздел ІІІ от
ЗУСЕФСУ – чл.116.
Финансовите корекции за нередности по чл.116,
които са за сметка на бенефициера, не се възстановяват от УО на ОПРР към
подаденото от бенефициера искане за заплащане (не се верифицират) в
съответствие с чл.106, а когато начисляването на финансови корекции е извършено
след осъществено плащане, се прилагат клаузите на Раздел ХІХ „Възстановяване“.
Според чл.106, размерът на БФП е дължим до
размера на верифицираните допустими разходи по Раздел ХІІІ, извършени от
бенефициера. Недопустимите разходи не подлежат на верифициране, вкл. разходи,
представляващи финансови корекции, определени за сметка на бенефициера.
С решение № 3669 от 28.12.2018г. на
Заместник-кмета при Община Бургас с ресор „Култура и образование“, упълномощен
със заповед № 1190/04.05.2016г., била стартирана открита процедура по ЗОП за
възлагане на обществена поръчка с наименование „Реконструкция, ремонт и обновяване,
внедряване на мерки за енергийна ефективност в Културен дом на Лукойл
Нефтохим“. В т.ІV.3 е направено подробно описание на предмета. Прогнозната
стойност е 6,464,277.27 лева. Срокът за подаване на оферти – до 19.02.2019г. (том І, листи 117-119).
Одобрена е документацията за обществената
поръчка (том І, л.125-175). Раздел V
съдържа указанията за подготовка на офертата (том І, лист 130 гръб до 132
гръб), която трябва да включва техническо предложение и ценово
предложение. В т.3.2.1 е посочено какви са изискванията за съдържание на
техническото предложение и какви са задължителните приложения към него.
В т.4 на страница 21 от одобрената
документация е посочено, че следва да бъде представен План за осигуряване на
нормалното функциониране и ползване на обекта и отстраняване на скрити дефекти,
съгласно Наредба № 2 от 31.07.2003г. за въвеждане в експлоатация на строежите в
Република България и минималните гаранционни срокове за изпълнение на СМР,
съоръжения и строителни обекти, наричан по – надолу План по Наредба № 2 от
31.07.2003г. Посочено, че Планът по Наредба № 2 от 31.07.2003г. трябва да се
представи в отделно приложение и да отговаря на минимални изисквания :
1/Превантивен мониторинг чрез регулярни огледи на място и/или други
методи по предложение на изпълнителя (превантивни действия);
2/Реакция при констатирани дефекти, вкл.
описание на процедури за реакция, отстраняване и срокове (коригиращи действия);
3/Комуникация с възложителя през периода на
гаранционните срокове.
Посочено е, че целта на Плана по Наредба № 2
от 31.07.2003г. е да дефинира начина на
реализиране на гаранционната отговорност на изпълнителя, бързина и процедури
при отстраняване на дефекти, които бъдат констатирани по време на
експлоатацията в резултат на вложени материали, начин на изпълнение, годност на
материали и технология.
Изрично е посочено, че участник, представил
техническо предложение, което не отговаря на минималните изисквания, посочени
от възложителя и/или посочва доказателства, които не кореспондират с
декларираните от него обстоятелства, ще бъде отстранен от участие и няма да
бъде допуснат до следващ етап.
Със заповед от 27.02.2019г. била определена
комисия, която да разгледа, оцени и класира офертите.
На 27.02.2019г. офертите били отворени, за
което е съставен протокол № 1 – том І, лист 153. Констатирано е, че били
постъпили осем оферти, в т.ч. и от ДЗЗД „БМ“.
С протокол № 2/01.03.2019г. комисията се
произнесла по съответствието на документите в офертите с изискванията на
възложителя (том І, л.154).
Разглеждайки документите на ДЗЗД „БМ“, комисията установила, че участникът не
бил представил документ за създаване на дружеството, поради което на кандидата
е даден петдневен срок да отстрани нередовността. Комисията преценила
останалите документи за съответстващи с изискванията на възложителя.
На заседанието си на 22.04.2019г. комисията
разгледала представеното от ДЗЗД „БМ“ техническото предложение, като посочила,
че бил представен изискуемия План по Наредба № 2 от 31.07.2003г. Техническото
предложение е оценено с 45 точки – Протокол № 3 (том І, листи 156-163).
На 10.05.2019г. били разгледани и ценовите
оферти – Протокол № 3 (том І, лист 164).
С протокол № 5/28.05.2019г. ценовата оферта
на ДЗЗД „БМ“ била класирана на първо място (том
І, листи 165-166).
Комисията изготвила доклад, в който класирала
на първо място участника ДЗЗД „БМ“ и го предложила за изпълнител (том І, л.165-175).
На 25.06.2019г. между Община Бургас и ДЗЗД
„БМ“ бил сключен договор рег. № 93-ОП18-199/50, наричан по – надолу Договора по
ЗОП, по силата на който Община Бургас възложила, а ДЗЗД „БМ“ приело да извърши
изпълнение на СМР за описания обект, съгласно ценово и техническо предложение и
техническа спецификация, срещу заплащане на цена в размер на 6,044,359.54 лева
без ДДС и без включени 5% непредвидени разходи (том І, листи 104-111).
От Изпълнителна агенция „Одит на средствата
на Европейския съюз“ при Министерство на финансите бил извършен контрол за законосъобразност на проведената по
ЗОП процедура и били съставени контролни листи, в които били описани
констатираните нередности (том І, листи 35-60).
След извършване на проверката, В Главна
дирекция „Стратегическо планиране и програми за регионално развитие“ при МРРБ
бил изпратен доклад и регистриран сигнал за нередност № 2124.
На 28.11.2022г. чрез ИСУН до Кмета на Община
Бургас било изпратено уведомление за направените от одитиращия орган
констатации, като е направено пълно и подробно описание на нарушението от
фактическа и правна страна, класификацията на нередността по Приложение № 1 към
чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, предвидения размер на финансовата корекция, както и размерът, който
следва да бъде определен (том І, листи
61-64). На адресата е разяснено правото да представи бележки и възражения
по констатациите и предвидената финансова корекция за тях, като при
необходимост бъдат подкрепени с писмени доказателства.
В уведомлението се прави позоваване на Решение № РД-02-36-613 от
22.04.2021г., потвърдено с решение № 2431 / 15.03.2022г. на ВАС, с което била
наложена финансова корекция в размер на 10%. Решението на ВАС, както и на
проверяваното по реда на инстанционния контрол съдебно решение, са общодостъпни
на електронните страници на ВАС и на АдмС Бургас.
С решение № 997/06.07.2021г., постановено по
административно дело № 986/2021г. на АдмС Бургас било отменено Решение №
РД-02-36-613/22.04.2021г. за приключване на
сигнал за нередност с рег.№ 1645 на Заместник – главен директор на Главна дирекция
„Стратегическо планиране и програми за регионално развитие“, ръководител на УО
на Оперативна програма „Региони в растеж 2014-2020 г.“, в частта относно констатациите за нарушение по т.1.1.2 от същото,
а жалбата срещу решението в
останалата му част е отхвърлена.
С решение № 2431/15.03.2022г., постановено по
административно дело № 10946/2021г. на ВАС, VІІ отд., решението на АдмС Бургас
било обезсилено в частта му, в която Решение №
РД-02-36-613/22.04.2021г. за приключване на
сигнал за нередност с рег.№ 1645, било
отменено. В останалата му част решението е потвърдено.
В потвърденото Решение за налагане на финансова корекция
се съдържали констатации по няколко пункта :
По т.1.1.1 било установено нарушение на чл.2, ал.1, т.1 и
т.2 и ал.2 и чл.59, ал.6 от ЗОП вр. чл.3, ал.3 от ЗКС.
По т.1.1.2 било установено нарушение на чл.2, ал.1, т.1 и
т.2 и ал.2 от ЗОП.
По първия и втория пункт нарушенията били квалифицирани
като нередност по т.11, б.“б“ от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата и
била определена финансова корекция в размер на 5% върху допустимите разходи.
По т.1.2.1 било установено нарушение на чл.2, ал.2 от
ЗОП.
По т.1.2.2 било установено нарушение на чл.2, ал.1, т.1 и
т.2 от ЗОП вр. чл.70, ал.7, т.1, т.2, т.3, б.“б“ от ЗОП и чл.33, ал.1, изр.2 от
ППЗОП.
По третия и
четвъртия пункт нарушенията били квалифицирани като нередности по т.11, б.“б“
от Приложение 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата и била определена финансова
корекция в размер на 5% върху допустимите разходи.
По т.1.3 било установено нарушение на чл.2, ал.1, т.2 и
т.4 и чл.33, ал.2 и ал.4 от ЗОП, квалифицирано като нередност по т.9.3 от
Приложение 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата и била определена финансова корекция в
размер на 10% върху допустимите разходи.
Била определена обща финансова корекция за всички
нарушения, засягаща едни и същи разходи, чиито размер е равен на 10% от
допустимите разходи.
В решението си ВАС е коментирал, че констатираните
нарушения и констатациите за тях са част от мотивите на акта за определяне на
корекция и е недопустимо съдът да отменя част от мотивите на акта – както е
сторил, като е отменил решението за нарушението по т.1.1.2. Дори и да бъде
прието, че това нарушение не е извършено, то не би се отразило върху крайния
резултат за определяне на финансова корекция в размер на 10%.
На 12.12.2022г. от Заместник – кмета на
Община Бургас, оправомощен със заповед № 4234/12.12.2022г., било подадено
„мотивирано искане за неналагане на финансова корекция“ (том І, лист 69-71). Посочено е, че изискваното в условията на
обществената поръчка съдържание на Плана по Наредба № 2 от 31.06.2003г. било
включено като част от техническото предложение, като се правят препратки към
конкретни страници.
Оспореният по делото акт е Решение № РД-02-36-1159
от 15.12.2022г., с което УП на ОПРР приключил сигнал № 2124, съдържащ съмнение
за нередност във връзка с изпълнението на Административния договор (том І, л.22-30).
Констатираното нарушение е на чл.107, т.2,
б.“а“ вр. чл.2, ал.1, т.1 и т.2 от ЗОП, според който възложителят е длъжен да
отстрани от процедурата участник с оферта, която не отговаря на предварително
обявените условия на поръчката, а именно т.3.2.1 от Раздел V да се представи
План по Наредба № 2 от 31.06.2003г., който да съдържа минимално съдържание,
подробно описано по – горе. Обсъдена е т.9 от Техническото предложение
„Организация на гаранционното поддържане на обекта – дейност 7“, в която е
инкорпориран Плана по Наредба № 2 от 31.06.2003г. В този раздел ДЗЗД „БМ“
декларирал, че гаранционните срокове на изпълнените СМР започват да текат от
деня, следващ деня на окончателното приключване на обекта, съгласно Наредба № 2
от 31.07.2003г. Указал бил още, че за гарантиране качеството на строителството
и за постигане на дълговременна безпроблемна експлоатация на сградата били
предвидени законови гаранционни срокове,
в които изпълнителят е длъжен за своя сметка да отстрани евентуално
появили се дефекти и несъответствия в качеството на изпълнение. Декларирал е
още, че при възникване на повреди, констатираните скрити дефекти и некачествено
изпълнени работи по време на гаранционния срок ще бъдат отстранени в срок до 10
дни след получаване на писмено уведомление от страна на възложителя.
Липсвали превантивен мониторинг (предложени
методи за наблюдение и оценка на състоянието на обекта по време на гаранционния
период, вкл. честота на наблюдението, основни характеристики), реакция при
констатирани дефекти, вкл. описание на процедури за реакция и отстраняване и
план за комуникация с възложителя по време на гаранционния период.
Комисията по провеждане на процедурата не
установила посоченото несъответствие и вместо да го отстрани, го класирала на
първо място и с него бил сключен Договорът по ЗОП.
Детайлно са обсъдени всички наведени от
възложителя доводи и възражения и са отхвърлени като неоснователни.
Прието е, че нарушението има финансово
изражение – нанесена била вреда на средствата от ЕСИФ, тъй като бил избран
изпълнител, който не отговаря на всички условия на възложителя и така се засяга
конкуренцията и се създават предпоставки за неподаване/некласиране на
икономически най – изгодната оферта, което, от своя страна, води до вреда на
националния или на бюджета на ЕС.
Нарушението е класифицирано като нередност по
т.14 Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности,
където е предвидено да се наложи 25% от поисканите и платени за възстановяване
разходи по засегнатия договор за обществена поръчка.
Тъй като с Решение № РД-02-36-613 /
22.04.2021г. била наложена 10% финансова корекция от поисканите за
възстановяване разходи, е приложен чл.7 от Наредбата за посочване на нередности,
според който при констатирани нередности, посочени в Приложение № 1, засягащи
едни и същи разходи, какъвто бил случаят, процентът на финансови корекции не се
натрупвал, а се индивидуализирала финансова корекция за всяко нарушение, след
което се определяла обща корекция за всички нарушения, чийто размер бил 25% от
допустимите разходи. Предвид предходното решение за корекция, по настоящото
решение се налагала финансова корекция до достигане на 25% от поисканите за
възстановяване разходи.
Със Заповед № РД-02-14-790/17.08.2022г.
Министърът на регионалното развитие и благоустройството определил Д. Г.–
заместник-министър на РРБ, за ръководител на УО на ОПРР 2014-2020г., като
ù предоставил редица права, вкл. и да издава всички индивидуални административни
актове по ЗУСЕФСУ (том І, л.176).
Жалбата срещу решението е подадена на 23.12.2022г.
при спазване на 14-дневен срок по чл.149, ал.1 от АПК.
При така
установената фактическа обстановка се налагат следните правни изводи:
Съгласно чл.168 от АПК, съдът не се ограничава само с
обсъждане на основанията, посочени от оспорващия, а е длъжен въз основа на
представените от страните доказателства да провери законосъобразността на
оспорения административен акт на всички основания по чл.146 от АПК, вкл.
да обяви нищожността на акта, дори да липсва искане за това.
Обжалваното решение е
издадено от компетентен орган. Съгласно чл.73, ал.1 от
ЗУСЕФСУ, финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано
решение на ръководителя на УО,
одобрил проекта. Според чл.9,
ал.5 от ЗУСЕФСУ,
ръководител на УО е ръководителят
на администрацията или организацията, в чиято структура са намира УО, или оправомощено от него лице, а според ал.4-та, управляващите органи се
създават като звено в администрация по реда на ЗАдм или ЗМСМА или като отделна
администрация, а доколкото
това е приложимо,
съгласно правото на ЕС,
функциите на такъв орган може да се предоставят за изпълнение и от друг орган
или организация. В случая се касае за предоставена БФП по ОПРР 2014 – 2020 г. Съгласно
чл. 28, ал. 1, т. 2 от Устройствения правилник на МРРБ, Главна дирекция
"Стратегическо планиране и програми за регионално развитие" изпълнява
функциите на УО на описаната оперативна програма. От изложеното следва, че министърът
на РРБ или друго изрично овластено от
него лице е ръководител
на УО по тази оперативна
програма, вкл. да налага финансови корекции. Със
заповедта от 17.08.2022г. министърът на РРБ оправомощил заместник – министъра в същото
министерство с редица права, вкл. и да издава решения за финансови корекции.
Оспорваното решение е възпроизведено по делото на хартиен носител, като в писмото от
18.01.2023г. е посочено, че е издадено като електронен документ, подписан с
електронен подпис. Датата на постановяването му и номерът на решението са
видими на възпроизведения на хартиен носител прозорец от ИСУН (том І, л.31). Решението е постановено в съответствие с разпоредбата на
Наредбата за определяне на условията,
реда и механизма за функциониране на Информационната система за управление и
наблюдение на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове
(ИСУН) и за провеждане на производства пред управляващите органи посредством
ИСУН, обн., ДВ, бр.76 от 30.09.2016г., която в чл.35
предвижда решението по чл.73, ал.2 от ЗУСЕФСУ да се изготви в електронен
формат, като се подпише от ръководителя на УО/междинното звено с електронен
подпис и да се изпрати на съответния бенефициер. В последния абзац на решението
е посочено къде е мястото на съхранение на акта и как се осъществява достъпът
до него, с което стриктно са спазени изискванията на чл.35, ал.3.
Решението съдържа посочване на фактическите и правни
основания за издаването му, които бяха описани подробно по – горе и не е
необходимо да бъдат преповтаряни и в тази част на съдебното решение. Така
издателят на акта е удовлетворил в необходимата пълнота изискванията на чл.73,
ал.1 от ЗУСЕФСУ.
Съдът не установи в хода на административното производство
да са били допуснати съществени нарушения на процесуални правила. Такива доводи
не са инвокирани и в жалбата. Производството е започнало във връзка с подаден
сигнал за нередност и при спазване изискването на чл.73, ал.2 от
ЗУСЕФСУ на бенефициера е предоставена възможност да направи писмени възражения
по основателността и размера на финансовата корекция и да предостави
доказателства в срока, посочен
в уведомителното писмо. Подаденото от Община Бургас възражение е обсъдено в обжалваното по делото решение,
което е постановено след изтичане на срока за възражения и преди изтичане на
един месец от подаване на възражението.
Решението съответства на материалния закон :
В оспореното решение е наложена финансова
корекция за нередност по смисъла на чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕФСУ, според която
финансовата подкрепа със средства от ЕФСУ може да бъде отменена изцяло или
частично чрез извършване на финансова корекция на основание нередност,
съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава
четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента,
което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕФСУ.
Легалната дефиниция на понятието нередност е дадена в чл.2, т.36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и
на Съвета от 17 декември 2013 година за определяне на общоприложими разпоредби
на Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния
фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския
фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за
Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния
фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент
(ЕО) №1983/2006 на Съвета (Регламент №1303/2013). Нередността е съвкупност от следните елементи,
които да са осъществени едновременно : 1) действие или бездействие на
икономически оператор, участващ в прилагането на ЕСИФ; 2) действието или
бездействието да води до нарушение на правото на ЕС или на свързаното с него национално право; 3) нарушението има или би имало като последица
нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход
в общия бюджет.
Съгласно чл.70,
ал.2 от ЗУСЕФСУ, случаите
на нередности, за които се извършват финансови корекции по ал.1, т.9, се
посочват в нормативен акт на МС. На основание тази
разпоредба с ПМС № 57 от 28.03.2017
г. е приета Наредбата за посочване на
нередности.
В
обжалваното решение като основание е посочена точка 14 от Приложение № 1 към чл.
2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности,
установяваща размера на корекцията тогава когато критериите за подбор или техническите спецификации са променени след
отварянето на офертите или са приложени неправилно. В графа ІІ е пояснено, че тази нередност е налице, вкл.
и тогава когато е определен за изпълнител
кандидатът или участникът, който не отговаря на критериите за подбор и/или
техническите спецификации. При установена такава нередност се налагане
на финансова корекция в размер 25 на сто.
Община Бургас
има качеството
икономически оператор, който участва в прилагането на ЕСИФ, тъй като е страна по административен
договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ от ЕСИФ, който се отнася до реализирането на
конкретен проект. Следователно налице е първият елемент от фактическия състав
на нередността.
Спорът по делото е изцяло правен и се свежда до това дали общината, като бенефициер, е осъществила с действията си нарушение на правото
на ЕС или на свързаното с него национално
право, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на
Съюза.
Финансовата корекция е определена за една нередност за нарушение на
националните правила за провеждане на обществени поръчки – чл.107, т.2,
б.“а“ от ЗОП, която УО
квалифицирал по т.14 от Приложение № 1 към чл.
2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности.
С оглед
посочената в оспорения акт разпоредба на ЗОП, съдът дължи проверка дали
офертата на ДЗЗД „БМ“ отговаря на предварително обявените условия за изпълнение
на поръчката.
Решението за откриване на обществената поръчка е
от 28.12.2018г. ЗОП, вкл. и посочената за нарушена разпоредба, са променени с ДВ,
бр. 86 от 2018 г., в сила от 1.03.2019 г. С §131
от ПЗР на ЗИДЗОП, в редакцията му към ДВ, бр.86
от 2018 г., в сила от 1.03.2019 г., възлагането на
обществени поръчки, сключването на рамкови споразумения и провеждането
на конкурси за проекти, за които до 01.11.2019 г. е взето решение
за откриване или е публикувана обява за събиране на оферти, или покана до
определени лица, се приключват по реда, действащ към момента на откриването им.
Следователно
следва да бъде съобразено съдържанието на чл.107, т.2, б.“а“ от ЗОП към
28.12.2018г., а именно : Освен на основанията на чл.54 и чл.55 възложителят
отстранява от процедурата участник, който е представил оферта, която не
отговаря на предварително обявените условия на поръчката.
В предварително
обявените от възложителя условия (том І,
листи 125-151) е описано на какви
изисквания трябва да отговаря Техническото предложение, както и че Планът по
Наредба № 2 от 31.06.2003г. трябва задължително да се представи като неразделна
част от Техническото предложение. Отделно е изложено „Пълно описание и
технически спецификации на предмета на поръчката“ (том І, листи 136 гръб - 145).
Легалното
определение на понятието „технически спецификации“ при обществени поръчки за
строителство се съдържа в §2, т.54, б.“а“ от ДР на ЗОП (която разпоредба не е
претърпяла промени от приемане на ЗОП) : всички
технически предписания, които се съдържат, по-специално, в документацията за
обществената поръчка, определящи изискваните характеристики на материалите,
стоките или консумативите, така че да отговарят на предвидената от възложителя
употреба; тези характеристики трябва да включват ниво на изпълнение спрямо
изискванията за опазване на околната среда и климата, проектиране, което да
отговаря на всички изисквания (включително достъп за хора с увреждания) и
оценяване на съответствието, работни характеристики, безопасност или размери,
включително процедурите относно осигуряването на качеството, терминология,
символи, изпитване и методи на изпитване, опаковане, маркиране и етикетиране,
инструкции за употреба и производствени процеси и методи на всеки етап от
жизнения цикъл на строителните работи; характеристиките включват и правила за
проектиране и ценообразуване, условия за изпитване, инспекция и приемане на
строителство и методи или технологии на строителство, както и всички други
технически условия, които възложителят може да наложи съгласно общи или специални
нормативни актове по отношение на завършено строителство и материалите или
частите, включени в него.
Прочитът на това
определение сочи, че Планът по Наредба № 2 от 31.06.2003г. е част от
техническите спецификации, тъй като цели да уреди отношенията между възложителя
и изпълнителя след приключване на строителството, като бъдат регламентирани
специални процедури за превантивен мониторинг, как да се реагира при установени
дефекти и как да бъде осъществявана комуникацията.
Няма спор, че
участникът ДЗЗД „БМ“ не е представило изискуемия План Наредба № 2 от 31.06.2003г.,
което, от своя страна, налага изследване дали представената от него оферта
съдържа изискуемите в Раздел V от поставените от възложителя условия,
независимо че не са оформени в отделно приложение, съгласно условията. В
описанието на приложенията към Техническото предложение (том ІІ, лист 453) изрично е посочено в т.5, че Планът по Наредба
№ 2 от 31.06.2003г. е представен като част от
Работната програма за изпълнение на строителството.
Прегледът на
Работната програма сочи, че в специален раздел, озаглавен „Комуникации с
възложителя и с екипа, определен за изпълнение на обекта“ (том ІІІ, листи 541-551) подробно са разписани правилата, по които
ще бъде осъществявана връзка между различните участници в строителство на всеки
негов етап, периодичността, формите, които да материализират различни
констатации, както и различните канали за кореспонденция. Посочено, че ще бъде внедрена и ще се
поддържа деловодна система само за целите на докуменооборота във връзка с
договора за обществена поръчка (том ІІІ,
лист 545).
Точка 9 от
Работната програма е озаглавена „Организация на гаранционно поддържане на
обекта – Дейност 7“ (том ІІІ, лист 595),
като в подзаглавие е посочена, че тази точка всъщност представлява Плана по
Наредба № 2 от 31.07.2003г. Планът е побран на по – малко от една страница и
съдържа препратки към текстове от Наредба № 2 от 31.07.2003г. откога започват
да текат гаранционните срокове, както и че продължителността им е тази, установена
от ЗУТ и същата наредба. По-долу изпълнителят е уверил, че възнамерява да влага
материали с добро качество и доказан произход, които, в комбинация с добрата
квалификация и професионалния опит на изпълнителския състав и контрол от
квалифицирани специалисти, създавали предпоставки за дълготрайност на
строителната продукция, която надхвърляла предвидените в закона и Наредба № 2
от 31.03.2003г. гаранционни срокове и дългогодишна безпроблемна експлоатация на
обекта. Допълнителна гаранция били и въведените с прилагани в дружеството
системи за управление на качеството по стандарт ISO 9001:2008, който
гарантирал както влагането в строителството на материали с нужното качество и
спазване на технологиите, така и управлението на строителния процес от
квалифицирани специалисти. Изпълнителят заявил, че е длъжен за своя сметка да
отстрани възникналите повреди, констатираните скрити дефекти и некачествено
изпълнени работи по време на гаранционния срок в срок до 10 дни след получаване
на писмено уведомление от страна на възложителя.
На първо място,
точка 4 от раздел V, описваща какво трябва да съдържа Планът, е по – голяма по
обем от самия План по Наредба № 2 от 31.06.2003г.
Внимателният
прочит на раздела „Комуникации с възложителя и с екипа, определен за изпълнение
на обекта“ води до извод, че детайлно са уредени отношенията до завършване на
строителство, без да са разписани правилата за превантивен мониторинг, състоящ
се от регулярни огледи на място и/или други методи по предложение на
изпълнителя. В условията е обяснено, че в тази част от плана участникът трябва
да предложи методи за наблюдение и оценка на състоянието на обекта по време на
гаранционния период, честотата (на всеки три месеца), основни характеристики –
състояние на конструкцията, ненарушена цялост, изправност на оборудване,
машини, съоръжения и пр,, периодичност на докладване. Посочените изисквания не
са намерили място в Техническото предложение и са останали неизпълнени.
Не са разписани
и специални правила за реакция при констатирани дефекти, вкл. описание на
процедури за реакция, отстраняване в срок. Пояснено е, че предложението на
участника следва да съдържа описание на техническия капацитет, необходимите
ресурси и процедури за мобилизация за осигуряване на ефективна и навременна
реакция и отстраняване на констатираните дефекти. Предвид спецификата и
обществената значимост на обекта, е подчертано, че максимално допустимият срок
за реакция е 24 часа, а за отстраняване на констатираните дефекти – 10 дни,
като срокът може да бъде удължаван само при обективна невъзможност за
изпълнение в срок, предварително съгласуван с възложителя. В тази връзка е
абсолютно недостатъчно да се цитират определени разпоредби от ЗУТ и от Наредба
№ 2 от 31.03.2003г. и да се дават уверения и декларации, че ще бъдат спазвани,
а е следвало да се предложи подробен план, който да служи и на двете страни как
да реагират в случай на констатирани дефекти.
Независимо че
Техническото предложение съдържа раздел „Комуникации с възложителя и с екипа,
определен за изпълнение на обекта“, в него не са намерили място изискванията
към Плана по Наредба № 2 от 31.06.2003г. досежно комуникацията през периода на гаранционните
срокове, а именно да предложи план за комуникация с възложителя по време на
гаранционния период, включващ минимум : процедури за докладване на резултатите
от превантивния мониторинг, регистър на констатираните проблеми и предприетите
мерки за отстраняване на констатирани дефекти, оценка на рискове, свързани с
неправилна експлоатация, намеса на трети страни и препоръки за преодоляването
им.
И най –
накрая, дейностите по превантивен
мониторинг, докладване и отстраняване на констатирани дефекти е посочено, че
трябва да обхващат следните елементи на сградата : елементи на конструкцията;
архитектурни елементи – фасади, покриви, дограми, зидарии, настилки и облицовки
по стени, подове и тавани; инсталации; сценично оборудване. В тежест на
изпълнителя е установено задължение да обоснове предложения срок за реакция и
отстраняване на констатираните дефекти за всяка от изброените групи елементи,
като срокът за реакция трябва да включва и времето на доставка и монтаж на
материали и/или оборудване.
От дотук
изложеното явства, че участникът ДЗЗД „БМ“ не е изготвил План по Наредба № 2 от 31.06.2003г.,
съобразно условията на възложителя, поради което неговата оферта не е
отговаряла на предварително обявените условия на поръчката и е следвало да бъде
отстранен на основание чл.107, т.2, б.“а“ от ЗОП (изм.).
Правилно в
оспореното решение нередността е квалифицирана като такава по т.14 от Приложение
№ 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, тъй като е бил определен за изпълнител участник в
процедурата по обществена поръчка, който не е отговарял на техническите
спецификации.
Предвиденият размер на
финансовата корекция за този вид нередност е 25%. Тъй като в предходното
решение за налагане на финансова корекция, потвърдено от съда, е наложена обща
финансова корекция в размер на 10 % от допустимите разходи по договора за
обществена поръчка, сключен с ДЗЗД „БМ“, административният орган е наложил за
новоустановеното нарушение на същия договор финансова корекция в размер общо на
25%, като спазил принципа на некумулиране, тъй като и всички финансови корекции
засягат едни и същи допустими разходи, и е наложил обща финансова корекция до
достигане на 25 % от поисканите за възстановяване разходи. Независимо че в
решението е посочено, че определената обща финансова корекция е „допълнителна“,
тя не е такава по смисъла на чл.74 от ЗУСЕСИФ.
Съгласно чл.72,
ал.4 от ЗУСЕФСУ, при констатирани два или
повече случаи на нередност по чл.70,
ал.1, т.9 се определя една корекция за всички
нарушения, засягащи едни и същи допустими
разходи, чийто размер е равен на най-високия процент, приложен за всяко от тях
в акта по чл. 73,
ал. 1. Съгласно чл.7 от
Наредбата за посочване на нередности, при
констатирани два или повече случаи на нередност, посочени в приложение
№ 1, се определя една корекция за всички нарушения,
засягащи едни и същи допустими разходи,
чийто размер е равен на най-високия процент, приложен за всяко от тях в акта по
чл.73,
ал.1 от ЗУСЕФСУ. Тази разпоредба е приложима и тогава когато два или
повече случая на нередности са констатирани с различни решения за корекция на
нарушения, засягащи едни и същи допустими разходи.
Съдът не споделя довода на жалбоподателя за неприложимост на пропорционалния метод
затова защото било възможно да се изчисли реалното количествено изражение на
финансовите последици, тъй като, ако участникът ДЗЗД „БМ“ беше отстранен в
процедурата по чл.107, т.2, б.“а“ от ЗОП, договорът за обществена поръчка щял
да бъде сключен със следващия участник, съобразно класирането. Както вече съдът
посочи по – горе, комисията класирала четирима участници : ДЗЗД „БМ“ – на първо
място, ДЗЗД „ДОМ НА НХК - 2019“ – на второ, ДЗЗД „ГЕОПЛАН ИНФРАСТРУКТУРА“ – на
трето и ДЗЗД „КДЛ - БУРГАС“ – на четвърто място. С кого би бил сключен
договорът за обществената поръчка и дали изобщо щеше да бъде сключен може само
да се предполага, но не и да се извеждат факти и правни изводи на основание
хипотетични твърдения.
В практиката на както ВАС,
така и СЕС еднопосочно
се поддържа, че нито националното законодателство, нито
законодателството на ЕС поставят
като изискване наличието на реална вреда. Нередност може да съществува и
тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет, като
няма изискване да се докаже наличието на точно финансово изражение, какъвто е по същество е обсъденият в предходния абзац
довод. Според решение
от 14 юли 2016, Wroclaw, С-406/14, EU:
C: 2016: 562, точка 45, "неспазването
на правилата за възлагане на обществени поръчки съставлява нередност по смисъла
на член 2,
точка 7 от Регламент № 1083/2006,
доколкото не може да се изключи възможността то да има отражение върху бюджета
на съответния фонд". Липсва както
доказателствена, така и правна основа, за да приеме съдът, че отражение върху
бюджета на ЕС би било изключено.
Тъй като
естеството на допуснатото
нарушение не позволява да се определи
тяхното точно финансово отражение върху БФП,
административният орган в съответствие с чл.72,
ал.3 от ЗУСЕФСУ
е приложил пропорционалния метод. Липсата на реално изчислена вреда не
обосновава извод за липса на финансово отражение на нарушението върху бюджета
на общността в хипотеза на вероятност от увреждане.
В решението не е посочена
точната сума в нейния абсолютен размер, което не води до неговата
незаконосъобразност, тъй като сумата е определяема
по размер към момента на изпълнението. В
чл.71,
ал.1 от ЗУСЕФСУ се сочи, че
чрез извършване на финансова корекция се отменя предоставена подкрепа или се
намалява размерът на изразходваните средства – допустими разходи по проект. Това означава, че точното финансово изражение на
финансовата корекция може да стане тогава, когато съответният засегнат от
нередността договор е изпълнен и бенефициерът е предявил искане за верификация
на разходите, а органът ги е верифицирал, т. е. тогава, когато има яснота по
окончателния размер на верифицираните разходи по договора. Докато разходите не бъдат верифицирани, не може
да се посочи и окончателният размер на
финансовата корекция в нейния абсолютен размер. Този е смисълът, вложен в разпоредбата на чл.72, ал.3,
изр.2 от ЗУСЕФСУ, според която определеният процентен показател
се прилага и за засегнатите от нарушението разходи, включени в следващи искания
за плащания, като в този случай не се издава отделно решение за определяне на финансова
корекция.
Административният
акт е издаден в съответствие с целта
на закона. Съгласно член
122, параграф 2 от Регламент № 1303/2013, държавите членки
предотвратяват, откриват и коригират нередностите и възстановяват неправомерно
платените суми. Изрично в чл.71, ал.1 от
ЗУСЕФСУ е посочено, че финансовата корекция, като административна мярка, има за цел да възстанови
фактическото положение отпреди нарушението, като върне в бюджета на Общността
средствата от ЕСИФ. Като е наложил обсъдената по –
горе финансова корекция, административният орган се е съобразил с установената
от закона цел, поради което не е налице и отменителното основание на чл.146,
т.5 от АПК.
По изложените съображения съдът намира, че
обжалваното решение е законосъобразно, поради което жалбата срещу него следва
да бъде отхвърлена.
По разноските :
Предвид неоснователността на жалбата,
претенцията на жалбоподателя за присъждане на разноски се явява неоснователна и
следва да бъде отхвърлена.
С молба от 25.05.2023г.
главен юрисконсулт Запрян Запрянов е
заявил претенция за присъждане на юрисконсултско възнаграждение в размер на 360.00 лева.
Според разпоредбата на чл.143, ал.3 от АПК, когато съдът отхвърли оспорването,
ответникът има право на разноски, вкл. юрисконсултско възнаграждение,
определено съгласно чл.37 от ЗПП. Приложима е Наредбата за заплащане на
правната помощ, която, според §2, е приета на основание чл.37, ал.1 от ЗПП.
Според чл.24 от НЗПП, възнаграждението за административни дела с определен материален
интерес е от 100.00 до 360.00
лева. С оглед критериите по чл.1 - вид и
количеството на свършената работа, съдът определя юрисконсултско възнаграждение
в размер на максималния от 360.00
лева.
Ръководен от гореизложените
съображения, Административен съд Бургас, ХХІІІ-ти състав,
Р Е Ш И :
ОТХВЪРЛЯ жалбата на Община Бургас, ЕИК *********, адрес град Бургас, ул. Александровска 26, срещу Решение № РД-02-36-1159 от 15.12.2022г. за
приключване на сигнал за нередност с рег. № 2124, издадено от Ръководител на
Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж 2014-2020г.“.
ОТХВЪРЛЯ претенцията на Община Бургас, с посочени данни, за присъждане на разноски.
ОСЪЖДА на основание чл.143, ал.3 от АПК Община Бургас, с посочени данни, да заплати на Министерството
на регионалното развитие и благоустройството сумата 360.00 (триста и шестдесет)
лева, представляващи направени по делото разноски.
РЕШЕНИЕТО може да се обжалва пред Върховния
административен съд с касационна жалба в 14-дневен срок от съобщаването му на
страните.
С Ъ Д И Я :