РЕПУБЛИКА БЪЛГАРИЯ
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД - ПЛОВДИВ
РЕШЕНИЕ
№ 2144
гр. Пловдив, 22 ноември 2022
год.
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД –
ПЛОВДИВ, І отделение, ІХ с., в открито заседание на двадесет и осми октомври през
две хиляди двадесет и втора година, в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: НИКОЛАЙ СТОЯНОВ
при секретаря НЕДЯЛКА ПЕТКОВА, като разгледа докладваното от Председателя адм. дело № 2411 по
описа за 2022г., за да се произнесе, взе предвид
следното:
Производството
е по реда на чл. 145 и следващите от Административнопроцесуалния
кодекс (АПК), вр. чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата
от европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ).
Образувано
е по жалба на ОБЩИНА КАРЛОВО, с адрес: гр. Карлово, ул. „Петко Събев” № 1,
представлявана от кмета д-р Е.К., чрез адв. Ч., против Решение № РД-02-36-778
от 29.08.2022г. на Заместник министъра на регионалното развитие и
благоустройство и Ръководител на управляващия орган на Оперативна програма
"Региони в растеж“ (ОПРР) 2014-2020, с което е приключен сигнал № 1989, установяване на
нередност по т. 23 от приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване
на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и
процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на
ЗУСЕСИФ, установяване на нарушение по чл. 116, ал. 1, т. 7 от ЗОП, вр. ал. 5,
т. 1 и т. 2 от ЗОП, определяне на финансова корекция в
размер на 187 971,03лв. с ДДС, представляваща 15% от допустимите разходи
по договор № 39/BG16RFOP001-1.038-0003-C01-S01 от 24.04.2018г., сключен с изпълнител ДЗЗД
„Карловострой”, на стойност 1 044 283,51лв. без ДДС, с предмет: „Изпълнение на
строително-монтажни дейности за обект: „Център за работа с деца на улицата,
спортни и игрални площадки, УПИ І-социални дейности, кв.175 по устройствения
план на гр. Карлово, ПИ с ИД 36498.504.3128 по КККР на гр. Карлово”.
В жалбата се излагат съображения за незаконосъобразност на оспорения
административен акт. Поддържа се, че не са допуснати сочените от ответника
нарушения, поради което не са налице и основания за налагане на финансова корекция. Твърди се, че не са
налице незаконосъобразни изменения на договора за обществена поръчка,
квалифицирани като съществена промяна на елементите на договора (цена, естество
на строителството, срок на изпълнение, условия на плащане, използвани
материали). Замяната на експерта „технически ръководител“ с такъв, който не
отговаря на първоначално поставените от възложителя условия, не представлява
изменение на договора, водещо до промяна на заложени критерии за подбор.
Утвърдената по обществената поръчка документация съдържа проект на договора,
който да бъде сключен с избрания за изпълнител участник. Съгласно клаузата на
чл. 21, ал. 2, ал. 3 и ал. 4 от проекто договора е допустима замяната на член
от екипа при определени обстоятелства, след предварителното писмено съгласие на
възложителя.
Дори да се
приеме, че замяната на експерта „технически ръководител“ представлява изменение
на договора, в противоречие с твърденията в оспорваното решение за определяне
на финансова корекция, новият експерт „технически ръководител“ покрива
заложеното в документацията за участие минимално изискване за наличие на общ
професионален опит, като е налице общ професионален опит минимум 5 години в
реализацията на инвестиционни проекти в строителството на подобна позиция. Претендира
се присъждане на съдебни разноски. Подробни съображения по съществото на спора
са изложени в депозирана по делото писмена защита от пълномощника адв. Ч..
Ответникът –
заместник - министър на регионалното развитие и благоустройството и
ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж 2014
– 2020“, чрез процесуалния си представител юр. Капеловска поддържа становище за
неоснователност на оспорването. Претендира присъждане на юрисконсултско
възнаграждение, съгласно списък с разноските на л. 57 и алтернативно прави
възражение за прекомерност на адвокатския хонорар. Подробни съображения по
съществото на спора са изложени в становище на л. 52 – 56 по делото.
Окръжна
прокуратура - гр. Пловдив, редовно уведомена за възможността за встъпване в
настоящото производство, не изпраща представител и не взема становище по
допустимостта и основателността на жалбата.
Жалбата е
подадена в предвидения преклузивен процесуален срок срещу акт, подлежащ на
съдебен контрол, при наличието на правен интерес, поради което се явява
ДОПУСТИМА. Разгледана по същество, същата е ОСНОВАТЕЛНА.
Настоящият
съдебен състав намира за установена по делото следната фактическа обстановка: между Министерство на регионалното развитие и благоустройството като
Управляващ орган /УО/ на Оперативна програма „Региони в растеж“ /ОПРР/ 2014 –
2020 и община Карлово – бенефициент, е сключен административен договор за
предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по ОПРР 2014-2020, процедура на
директно предоставяне BG16RFOP001-1.038 „Изпълнение на интегрирани планове за
градско възстановяване и развитие 2014-2020-Карлово“, № по ИСУН –
BG16RFOP001-1.038-0003-С01, за изпълнение на проектно предложение №
BG16RFOP001-1.038-0003 „Център за работа с деца на улицата“ на стойност 1 482
488,21лв. Във връзка с изпълнението на проекта кметът на община Карлово, с решение № 33/15.11.2017г. е стартирал
процедура за провеждане на обществена поръчка чрез „открита процедура“ по
смисъла на чл. 18, ал. 1, т. 1 от Закона за обществените поръчки /обн. ДВ, бр.
13 от 16.02.2016г., в сила от 15.04.2016г./ и е утвърдил обявление и
документация за участие в обществена поръчка, с предмет: „Изпълнение на
строително-монтажни дейности за обект: „Център за работа с деца на улицата,
спортни и игрални площадки, УПИ І-социални дейности, кв.175 по устройствения
план на гр. Карлово, ПИ с ИД 36498.504.3128 по КККР на гр. Карлово”, с
прогнозната стойност 1 049 226,12лв. без ДДС. Като част от документацията
по обществената поръчка възложителят в Раздел III, т.
3.3.1 поставил изискване за доказване на техническите и професионалните
способности на участниците - през
последните 5 години от датата на подаване на офертата участникът да е изпълнил
минимум 1 строителство, идентично или сходно с предмета на поръчката, като е
уточнено, че за сходно строителство се приема изграждане на обществена сграда,
чиято минимална разгърната застроена площ е 750кв.м. Поставени били в т.
3.3.2.1 и т. 3.3.2.1 от документацията по обществената поръчка, като критерий
за подбор при доказване на техническите и професионалните способности на
участниците в процедурата, изисквания
същите да разполагат с: 1) Ръководител на екипа - 1 (един) брой: Професионална
квалификация – да притежава професионална квалификация „инженер“ и висше
образование образователна степен „магистър“ по специалност „Строителство на
сгради и съоръжения” или „Промишлено и гражданско строителство” или еквивалентна;
Общ професионален опит – минимум 5 години професионален опит в областта на
строителството; Специфичен професионален опит – опит на
управленска/координираща позиция при изграждане и/или реконструкция на минимум
1 сграда с обществено-обслужващо или смесено предназначение; 2) Координатор по безопасност и здраве (КБЗ) - 1
(един) брой: Професионална квалификация – да притежава валидно удостоверение за
завършен курс по безопасност и здраве в строителството или еквивалентно.
Специфичен опит – да е участвал на подобна позиция при изграждане и/или
реконструкция на минимум 1 сграда с обществено- обслужващо или смесено
предназначение.
Извън горните изисквания, възложителят
поставил и условие - участникът да притежава регистрация в Централния
професионален регистър на строителя (ЦПРС) към Камарата на строителите в
Република България, съгласно чл. 3, ал. 2 от Закона за Камарата на строителите
(ЗКС), за изпълнение на строежи от Първа група, Пета категория или да притежава
еквивалентна такава регистрация в професионален, или търговски регистър в
държавата, в която е установен, за участниците – чуждестранни лица.
По така обявената процедура са подадени оферти
от „Интерхолд” ЕООД и ДЗЗД „Карловострой“, от които на първо място е класирана
тази на ДЗЗД „Карловострой“, с което дружество бенефициентът е сключил договор
№ 39 от 24.04.2018г. на стойност 1 044 283,51 лева без ДДС. В хода на
процедурата кандидатът „Интерхолд” ЕООД бил отстранен във фазата на подбор, тъй
като не отговарял на поставеното от възложителя
изискване в Раздел III, т. 3.3.1 от
документацията на обществената поръчка. С писмо от 01.09.2020г. община Карлово била уведомена, че по сигнал за
нередност № 1463 във връзка с проведената открита процедура по ЗОП и сключения
договор № 39 от 24.04.2018г., били установени две нарушения – незаконосъобразен
критерий за подбор и незаконосъобразна методика за оценка на офертите.
Относно първото нарушение било установено, че
възложителят е заложил като изискване за доказване на техническите и
професионалните способности на участниците в процедурата през последните 5
години от датата на подаване на офертата участникът да е изпълнил минимум 1
строителство, идентично или сходно с предмета на поръчката, като е пояснено, че
за сходно строителство се приема изграждане на обществена сграда, чиято
минимална разгърната застроена площ е 750кв.м. С това изискване възложителят
неоснователно стеснил релевантните дейности до изграждането на обществени
сгради, тъй като видът на сградата не е от значение за качеството на
изпълнението, а изпълнителят ще извършва еднакви дейности като технология както
на сграда за обществено обслужване, така и на жилищни сгради или сгради със
смесено предназначение, като различие би могло да има единствено в нормативните
изисквания при проектиране на сградите с различно предназначение. С това бил
нарушен чл. 2, ал. 1 и ал. 2 ЗОП, тъй като била преградена възможността
икономически оператори, изпълнявали строителство на сгради с различно от
обществено предназначение да бъдат определени за изпълнители на обществената
поръчка. За ограничително било прието и поставеното от възложителя изискване -
участникът в процедурата да разполага с ръководен състав с определена
професионална компетентност, включващ най-малко един ръководител на екип,
инженер, магистър по специалност „Строителство на сгради и съоръжения” или
„Промишлено и гражданско строителство” или еквивалентна, минимум 5 години
професионален опит в областта на строителството и опит на
управленска/координираща позиция при изграждане и/или реконструкция на минимум
1 сграда с обществено-обслужващо или смесено предназначение; 1 технически
ръководител с професионална квалификация по изискванията на чл.163а, ал.4 ЗУТ
или еквивалент и минимум 5 години професионален опит в реализацията на
инвестиционни проекти в строителството на подобна позиция; 1 координатор по
безопасност и здраве с валидно удостоверение за завършен курс по безопасност и
здраве в строителството или еквивалентно и да е участвал на подобна позиция при
изграждане и/или реконструкция на минимум 1 сграда с обществено-обслужващо или
смесено предназначение. Така поставеното изискване необосновано ограничавало
участниците в процедурата, с оглед обстоятелството, че изпълнението на сгради с
обществено или жилищно предназначение не се отличава със специфики, свързани с
технологията на изпълнение, специфични строителни процеси или
организационно-координационни процеси. Функциите на ръководител на екип и на
координатор по безопасност и здраве следвало да бъдат идентични при всеки вид
строеж, защото не са свързани с изпълнението на строителството, а имат
спомагателни организационно-координационни функции. Постановеното изискване
било в нарушение на чл. 2, ал. 1 и ал. 2 ЗОП като ограничавало възможността на
заинтересованите икономически оператори за участие в процедурата.
С писмото от 01.09.2020г. бенефициентът бил
уведомен, че е стартирана процедура по чл. 73 ЗУСЕСИФ и че в двуседмичен срок
от получаването на писмото може да представи възражения и доказателства по
констатациите и предвидената финансова корекция. Въз основа на констатациите по
сигнала за нередност ръководителят на УО на ОПРР издал решение от 28.09.2020г.,
с което е установил нередност по т. 11 от приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от
Наредбата за нередности и нарушения по чл. 2, ал. 1, т. 2 и ал. 2 и чл. 59, ал.
2 ЗОП и по чл. 2, ал. 1, т. 1, 2 и 3 и ал. 2 ЗОП, във връзка с чл. 70, ал. 7,
т. 1, 2 и 3 ЗОП и чл. 33, ал. 1, изр. 2 ППЗОП. За така установеното била
определена финансова корекция в размер на 10% от допустимите разходи по договор
№ 39 от 24.04.2018г. с изпълнител ДЗЗД „Карловострой” на стойност 1 044 283,51лв.
без ДДС, в размер на 125 314,02лв. с ДДС. Решението на УО на ОПРР е предмет на
обжалване по съдебен ред и е потвърдено с решение № 1366 от 02.07.2021г.,
постановено по адм. дело № 1130 от 2021г. по описа на Административен съд –
Пловдив, оставено в сила с решение № 13031 от 20.12.2021г., постановено по адм.
дело № 8158 от 2021г. по описа на Върховен административен съд, Седмо отделение.
В ГД „Стратегическо планиране и програми за
регионално развитие“ (СППРР) към МРРБ е получен втори сигнал за нередност № 1989,
в който е посочено следното: при преглед на отчетните документи по ИОП № BG16RFOP001-1.038.-0003-C01
ОТ 04.01.2022г. на община Карлово е
установено, че е извършена промяна на експерт „технически ръководител“ от екипа
на изпълнителя, предложен в обществената поръчка за изпълнение на договора. За
промяната изпълнителят ДЗЗД „Карловострой“ е уведомил възложителя с писмо вх. №
24-00-227 от 21.03.2019г., като за причини за промяната е посочил „обективна
невъзможност за изпълнение от Красимир Ангелов на функциите на „технически
ръководител“. За негов заместник е предложен експертът инж. Валери Н., като за
професионалния му опит и квалификация са представени като доказателство диплома
за завършено висше образование и копие на трудова книжка. С писмо изх. №
24-00-227 от 01.04.2019г. община Карлово, като възложител, е одобрила промяната
на експерта.
При анализ на клаузите на сключения договор
между възложител и изпълнител (по-конкретно чл. 21, ал. 3) авторът на сигнала е
посочил, че изпълнителят следва да предложи експерт, който да замени досегашния
експерт, при условията на чл. 21, ал. 3, т. 3 от договора, като новият експерт,
който заменя досегашния, следва да притежава еквивалентна квалификация като
тази на заменения експерт и професионален опит, не по-малък от неговия. При
сравнение на професионалната квалификация на първоначалния и новия експерт е
установено, че новият експерт е с професионална квалификация „инженер – геодезист“,
докато старият експерт е с професионална квалификация „техник по строителство“.
При проведена кореспонденция в ИСУН 2020 бенефициентът е представил диплома за
средно образование на Валери Н., съгласно която той притежава професионална
квалификация „техник по строителство“. Въз основа на представеното
доказателство е направен извод, че новият и старият експерт притежават една и
съща професионална квалификация „техник по строителство“.
При сравнение на декларирания професионален
опит на стария и новия технически ръководител авторът на сигнала е установил,
че новият експерт не отговаря на изискванията, поставени в процедурата за „общ
професионален опит минимум 5 години в реализацията на инвестиционни проекти в
строителството на подобна позиция“. Съгласно данните в трудовата книжка, същият
е бил назначен на длъжности „строителен техник“ (за периода от 13.04.2007г. до
01.03.2008г. и от 15.12.2009г. до 01.12.2010г.); „техник ПТО“ (за периода от
05.08.2011г. до 24.09.2012г.); „геодезист“ (за периода от 27.09.2012г. до
21.03.2013г. и от 15.04.2013г. до 16.11.2014г.) и „инженер – проектант“ (за
периода от 17.11.2014г. и понастоящем). Според автора на сигнала, като „опит на
подобна длъжност“ може да се приеме единствено периодът, в който инж. Н. е бил назначен
на длъжност „строителен техник“ (общо 1 година 08 месеца и 25 дни). Останалите
длъжности, на които е бил назначен – „техник ПТО“, „геодезист“ и „инженер –
проектант“ се намират извън раздела за „Приложни специалисти с контролни
функции в строителството или Ръководители в строителството“, съгласно
Националната класификация на длъжностите и професиите в България.
В мотивите си УО на ОПРР приел, че е извършено
нарушение от бенефициента, представляващо съществено изменение на договора,
по-конкретно чл. 21 от него и същевременно е налице промяна на заложените по
процедурата критерии за подбор. Изхождайки от нормата на чл. 116, ал. 5 от ЗОП,
УО подчертал, че изменението е съществено по смисъла на посочената норма, тъй
като въвежда условия, които, ако са били част от процедурата за възлагане на
обществена поръчка, биха привлекли към участие допълнителни участници или
кандидати, съответно биха позволили допускането на други участници или
кандидати, различни от първоначално избраните, или била довели до приемане на
оферта, различна от първоначално приетата.. Съответно УО приел, че поставеното
изискване към участниците е незаконосъобразно, тъй като възложителят неоснователно
е ограничил участието на лицата и това ограничение не е оправдано и
пропорционално с оглед спецификите на предмета на поръчката.
Нарушението изпълнявало предпоставките на
нередност поради наличие на потенциален финансов ефект, тъй като разубеждава
желаещите да участват икономически оператори поради ограничителния си характер.
Макар да не може да бъде доказан отказ от участие, се предполагало, че
ограничителното изискване със своята необоснованост има препятстващо участието
влияние върху потенциални кандидати, а отказът от участие намалява
конкуренцията и възможностите на бенефициента да избере икономически
най-изгодната оферта. В този смисъл били налице и съставомерните елементи на
нарушението като нередност: нарушенията произтичали от действия на бенефициента
– възложител; нарушени били конкретни норми от националното законодателство –
чл. 116, ал.1, т. 7, вр. ал. 5, т. 1 и т. 2 от ЗОП. Нарушени били също норми на
общностното право – чл.160 от Регламент № 1046/208 г. и е дал квалификация на
нередностите по т. 23, б. „а“, в частта „съществена промяна на елементите на
договора“ от приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на
нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и
процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по
ЗУСЕСИФ (наричана по-нататък Наредба за нередностите). Определен е размер на
финансовата корекция за нередността, равен на 25% от допустимите разходи по
сключения договор. Тъй като с влязло в сила решение във връзка с предходен
сигнал за нередност № 1463 е наложена финансова корекция от 10% от стойността
на допустимите разходи по договор № 39 от 24.04.2018г., следва да бъде наложена
финансова корекция до достигане на посочения процент от 25%, представляваща 15%
от безвъзмездната финансова помощ по посочения договор. Същата включва сумите в
размер на 119 461,98лв. с ДДС, представляваща верифицирана и платена
безвъзмездна финансова помощ по договора с изпълнител, която следва да се
възстанови доброволно от бенефициента и в размер на 68 509,05лв. с ДДС,
която следва да не се верифицира при процедиране на последващи искания за
плащане.
Бенефициентът е уведомен с писмо изх. №
99-00-6-309 от 11.05.2022г., изпратено чрез ИСУН, относно сигнал за нередност №
1989, първоначалното становище на УО на ОПРР и предприетите мерки, както и за
правото му да представи коментари, бележки и/или допълнителни документи, с
които да мотивира искане да не се налага финансова корекция. В указания срок,
отново чрез ИСУН до УО на ОПРР е подадено възражение изх. № 24-00-5 /13/ от
25.05.2022г. по описа на община Карлово, с приложени към него копие на трудова
книжка на инж. Н. и копия на длъжностни характеристики на длъжностите
„геодезист“ (заемана във „Виденица 2014“ ЕООД) и „инженер – геодезист“ (заемана
във „Вендес инженеринг“ ЕООД). В обжалваното решение на УО на ОПРР е посочено,
че в законоустановения срок не е постъпило възражение от бенефициента.
За удостоверяване компетентността на ответника
да издава актове от категорията на процесния, по делото бе представена Заповед
№ РД–02–14– 790/17.08.2022г. на министъра на регионалното развитие и
благоустройството, с която на основание чл. 5, ал. 1, т. 10 и ал. 4 от
Устройствения правилник на МРРБ и чл. 9, ал. 5 от ЗУСЕСИФ е делегирал на г-жа Д.Г.
– зам. министър на регионалното развитие и благоустройството, функциите по
ръководство и организация дейността на ОУ на ОПРР 2014 – 2020г., в частност да
организира и провежда процедури по реда на ЗУСЕСИФ и подзаконовите нормативни
актове, регламентиращи отношенията в областта на предоставяне на безвъзмездна
финансова помощ.
В хода на съдебното производство не са
ангажирани допълнителни доказателства от страните.
При така установеното от фактическа страна,
настоящият съдебен състав намира следното от правна страна: Министерски съвет,
с Решение № 441 от 27.05.2016г. на основание чл. 2, т. 3 във връзка с чл. 5 от
Постановление № 98 на Министерския съвет от 2015г. е определил министъра на
регионалното развитие за управляващ орган по Оперативна програма „Региони в
растеж“ 2014 – 2020. Според чл. 5, ал. 1, т. 10 и ал. 2 от Устройствения
правилник на Министерство на регионалното развитие и благоустройството,
министърът организира, координира и контролира дейността на управляващия орган
на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 – 2020г., а по
правилото на чл. 9, ал. 5 от ЗУСЕСИФ отговаря за цялостното програмиране,
управление и изпълнение на програмата, както и за предотвратяването,
откриването и коригирането на нередности, включително за извършването на
финансови корекции. По смисъла на последната правна норма, ръководител на
управляващия орган е ръководителят на администрацията или организацията, в
чиято структура се намира управляващият орган, или определено от него лице като
правомощията му по този закон може да се упражняват и от овластено от него
лице.
Съгласно чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ финансовата
корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя
на управляващия орган, одобрил проекта. Преди издаването на решението управляващият
орган трябва да осигури възможност бенефициентът да представи в разумен срок,
който не може да бъде по-кратък от две седмици, своите писмени възражения по
основателността и размера на финансовата корекция и при необходимост да приложи
доказателства. Решението се издава в едномесечен срок от представянето на
възраженията, като в неговите мотиви се обсъждат представените от бенефициента
доказателства и направените от него възражения.
При тази фактическа и правна обстановка
настоящият състав на съда намира, че оспореното решение е издадено от
материално компетентен орган в изискуемата от закона писмена форма. От формална
страна актът отговора на изискванията на чл. 59, ал. 2, т. 4 от АПК и съдържа
фактически и правни основания. Ответникът не е допуснал и нарушение на
процесуалните правила при издаване на акта, осигурил е участие на бенефициента
в производството и е обсъдил възраженията му. При проверката за
законосъобразността на акта и съответствието му с целта на закона съдът
съобрази следното: хипотезата на финансова корекция е регламентирана в чл. 71,
ал. 1 - ал. 5 от ЗУСЕСИФ. Чрез извършването на финансови корекции се отменя
предоставената по глава трета финансова подкрепа със средства от ЕСИФ или се
намалява размерът на изразходваните средства - допустими разходи по проект, с
цел да се постигне или възстанови ситуацията, при която всички разходи,
сертифицирани пред Европейската комисия, са в съответствие с приложимото право
на Европейския съюз и българското законодателство. Финансова корекция може да
се извърши за целия проект или за отделна дейност, отделен договор с изпълнител
или за отделен разход. Общият размер на финансовите корекции по проекта не може
да надвишава размера на реално предоставената финансова подкрепа по него. За
една и съща нередност може да бъде приложена само веднъж финансова корекция.
Извършената финансова корекция е основание за приключване на процедурата по
администриране на нередността за същото нарушение.
Според чл. 2, ал. 1 – ал. 2 от Закона за
обществените поръчки обществените поръчки се възлагат в съответствие с
принципите на Договора за функционирането на Европейския съюз (ДФЕС) и
по-специално тези за свободно движение на стоки, свобода на установяване и
свобода на предоставяне на услуги и взаимно признаване, както и с произтичащите
от тях принципи на: 1. равнопоставеност и недопускане на дискриминация; 2.
свободна конкуренция; 3. пропорционалност; 4. публичност и прозрачност. При
възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията
чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство
или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените
поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността,
количеството или обема на обществената поръчка. Съгласно чл. 63, ал. 1, т. 1,
б. „а“ от ЗОП, възложителят може да определя критерии, въз основа на които да
установява, че кандидатите или участниците разполагат с необходимите човешки и
технически ресурси, както и с опит за изпълнение на поръчката при спазване на
подходящ стандарт за качество. Възложителят може да изисква от кандидата или
участника да е изпълнил дейности с предмет и обем, идентични или сходни с тези
на поръчката, за последните 5 години от датата на подаване на заявлението или
на офертата – за строителство. Според чл. 59, ал. 2 от ЗОП възложителите могат
да използват спрямо кандидатите или участниците само критериите за подбор по
този закон, които са необходими за установяване на възможността им да изпълнят
поръчката. Поставените критерии трябва да са съобразени с предмета, стойността,
обема и сложността на поръчката.
По делото не е спорно, че възложителят е въвел
изискването участниците в процедурата по ЗОП да докажат техническите си
възможности, включително като е поставил изисквания в техническия персонал на
строителя да е включен ръководител на екипа, който да притежава специфичен
професионален опит при изграждане и/или реконструкция на минимум 1 сграда с
обществено-обслужващо или смесено предназначение. С влязло в сила съдебно
решение така поставеното изискване е прието за ограничително, доколкото не дава
възможност на потенциални кандидати, имащи екип от лица, които притежават
необходимата квалификация и опит, но същият е реализиран за строежи от
категорията, с различни от заложените предназначение или обем, да участват в
процесната обществена поръчка.
Наред с това, в сключения между възложителя
договор е предвидена възможност изпълнителят по собствена инициатива да
предлага смяна на експерт поради причини, независещи от него. По делото не е
спорно, че е предложен нов експерт, като е спазена процедурата по чл. 21, ал. 4
от договора, като за новия експерт са заложени изисквания за еквивалентни
квалификация и професионален опит. В случая е предоставена възможност на
възложителя по реда на чл. 63, ал. 1 от ЗОП да изисква от участниците удостоверяване на „професионална
компетентност“ по смисъла на § 2, т. 41 от ДР на ЗОП, но тази възможност не
следва да се упражнява в необоснован ущърб на правото на свободна икономическа
инициатива и възможността на икономически оператори да участват в процедури за
възлагане на обществени поръчки, чиито предмет съответства на придобитата от
тях правоспособност и притежавания за изпълнението технически персонал.
В случая, от една страна, с влязло в сила
съдебно решение е прието, че в нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП бенефициерът е
поставил изискване за предишен професионален опит не само за първоначалния
експерт „технически ръководител“, но и за новия експерт, с когото да бъде
заменен. По отношение на новия експерт УО на ОПРР е приел, че е доказано
наличието на изискуемо образование, съгласно условията на поръчката, но не й
професионален опит, не по-малък от този на заменения експерт. Този извод е
обоснован с положения трудов стаж на различни длъжности, който действително
надвишава 5 години, но не е установено да е свързан с реализацията на
инвестиционни проекти в строителството на подобна на техническия ръководител
позиция.
Според жалбоподателя, неправилно в решението
на УО на ОПРР не е обсъдено изпратеното от бенефициента възражение относно
регистриран сигнал за нередност, към което са приложени и допълнителни
доказателства – длъжностни характеристики на изпълняваните от инж. Н. длъжности
„геодезист“ и „инженер – проектант“. В т. ІІ, т. 2 от длъжностната
характеристика за длъжността „геодезист“ е посочено изрично, че в длъжността се
включва и изпълнението на задълженията на „технически ръководител“, съгласно
ЗУТ за обектите, изпълнявани от работодателя „Виденица 2004“ ЕООД. Подобно основно
задължение, което следва да се изпълнява от лицето, заемащо длъжността „инженер
– геодезист“ във „Вендес инженеринг“ ЕООД се съдържа в т. І, т. 9, а именно да
изпълнява длъжността „технически ръководител“ по ЗУТ на обекти, които се
изпълняват от дружеството, като осъществява предвидените в ЗУТ дейности,
включени в това му качество.
Настоящият съдебен състав намира, че обосновано
в жалбата е посочено, че в 14-дневния срок е депозирано възражение от
бенефициента до УО на ОПРР относно регистриран сигнал за нередност № 1989. Към
възражението са приложени писмени доказателства, включително трудова книжка, от
записванията в която е видно, че новият експерт инж. Н. е заемал длъжността
„инженер – проектант“ в „Булпроект“ ЕООД не както е посочено в решението „от
15.02.2015г. и понастоящем“, а считано от 27.09.2017г. до 27.09.2020г. е заемал
длъжността „инженер – геодезист“ във „Вендес инженеринг“ ЕООД. Видно от
задълженията, които следва да изпълнява на длъжностите, на които е назначен в
дружествата „Виденица 2004“ ЕООД и „Вендес инженеринг“ ЕООД, са и тези на
технически ръководител по смисъла на ЗУТ. При прибавяне на този положен трудов
стаж с обща продължителност от 4 години 04 месеца 28 дни към трудовия стаж от 1
година 08 месеца и 25 дни се изчислява професионален опит, надвишаващ 5 години
на длъжност „технически ръководител“. Изчисленията, направени в жалбата, се
отнасят за заеманите длъжности за периода до 20.03.2019г., когато е направено
искането за замяна от изпълнителя по договора.
Правилно е и твърдението в жалбата за
непоследователност в изводите в решението на УО по ОПРР относно включване и
невключване в общото времетраене на професионалния опит на две заемани от
лицето подобни длъжности „строителен техник“ в „ГБС Тонзос“ АД и „техник ПТО“ в
„Пътстрой“ ЕООД. Длъжността „техник ПТО“ е изписана в съкратен вариант в
трудовата книжка, но цялостното й наименование е „строителен техник проектно –
технически отдел“, която се намира в раздел 3112 „Строителни техници“ от НКПД.
Двете длъжностни „строителен техник“ и „техник ПТО“ действително не са сред
длъжностите „Приложни специалисти с контролни функции в строителството“,
съгласно НКПД, но несъмнено са сред длъжностите в раздел „Строителни техници“ и
необосновано положеният професионален опит на втората длъжност е изключен от
общата продължителност на професионалния опит на експерта.
При така изложеното, правилно е посочено в
жалбата, че общият сбор на посочения опит на експерта инж. Н. на длъжността
„технически ръководител“ надвишава 5 години (по-точно към датата на отправяне
на искането от изпълнителя възлиза на 5 години 11 месеца и 08 дни) и отговаря
на заложеното в документацията минимално изискване за общ професионален опит по
отношение на експерта „технически ръководител“.
В този смисъл, неправилен и необоснован е
изводът на УО на ОПРР за това, че новият експерт не притежава общ професионален
опит минимум 5 години в реализацията на инвестиционни проекти на подобна на
техническия ръководител позиция.
По отношение неналичието на нарушение на чл.
116, ал. 1, т. 7, във връзка с ал. 5, т. 1 и т. 2 от ЗОП, квалифицирано като
нередност по т. 23, б. „а“, в частта „съществена промяна на елементите на
договора“, следва да бъде посочено следното: според § 1, т. 2 от ДР на Наредба
за администриране на нередности по Европейските структурни и инвестиционни
фондове (приложима по отношение на Оперативна програма "Региони в
растеж" 2014 – 2020): "Нередност" съгласно определението, дадено
в чл. 1, параграф 2 от Регламент на Съвета (ЕО, Евратом) № 2988/95 от 18
декември 1995г. за закрилата на финансовите интереси на Европейските общности,
означава всяко нарушение на разпоредба на правото на Общността в резултат на
действие или бездействие от икономически оператор, което е имало или би имало
за резултат нарушаването на общия бюджет на Общностите или на бюджетите,
управлявани от тях, или посредством намаляването или загубата на приходи,
произтичащи от собствени ресурси, които се събират направо от името на
Общностите или посредством извършването на неоправдан разход. Специфичните
определения за нередност и системна нередност относно програмите по ЕСИФ са
посочени в Регламент № 1303/2013. Дефиницията за нередност, дадена в чл. 2 (36)
от Регламент № 1303/2013 (съответно чл. 2 (7) от Регламент № 1083/2006 с оглед
на чл. 152 (1) от Регламент № 1303/2013), съдържа действие или бездействие на
икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и
инвестиционни фондове, което води до нарушение на правото на Европейския съюз
или на националното право, свързано с неговото прилагането и има или би имало
като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете
неоправдан разход в общия бюджет.
Съгласно чл. 1, т. 1 вр. ал. 2 и Приложение №
1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, приложното й поле
обхваща случаите на нередности, съставляващи нарушения на приложимото право,
извършени чрез действия или бездействия от бенефициента (в частност нарушения
при възлагане на обществени поръчки по реда на Закона за обществените поръчки),
които имат или биха имали за последица нанасянето на вреда на средства от
Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ) и които представляват
основания за извършване на финансова корекция по чл. 70, ал. 1, т. 9 от Закона
за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове
(ЗУСЕСИФ).
В настоящия
случай, АО е посочил, че бенефициентът и изпълнителят фактически са
изменили условията на договора, тъй като е извършена промяна на експерт, който
не отговаря на изискванията за професионален опит. Този извод е несъответен
както на доказателствата по делото, така и на действащата нормативна уредба, и
на нормалната търговска практика. Видно от събраните по делото доказателства,
нито една клауза на сключения в резултат на проведената процедура договор не е
била изменена. Нещо повече, процедурата по замяна на един експерт с друг е
проведена изцяло в съответствие с клаузата на чл. 21, ал. 4 от договора, като
изпълнителят е уведомил писмено възложителя и е мотивирал предложението си за
смяна на експерта.
При това положение не може да се приеме, че е налице нарушение на
изискванията на ПМС № 160 на МС от 1.07.2016г., което да съставлява
нередност по смисъла на Наредбата за посочване на нередности, представляващи
основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за
определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на
средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Обжалваното
решение на УО на ОПРР 2014 – 2020г. е незаконосъобразно и следва да бъде
отменено.
При този изход на делото, на жалбоподателя следва да бъдат
присъдени направените разноски за държавна такса и адвокатско възнаграждение,
съобразно представен списък на л. 373. В тази връзка, неоснователно е
възражението на процесуалния представител на ответника за прекомерност на
адвокатския хонорар, тъй като същият е договорен и заплатен в минималния размер,
съгласно разпоредбата на чл. 8, ал. 1, т. 5 от Наредба № 1 от 09.07.2004г. за
минималните размери на адвокатските възнаграждения (в приложимата й редакция).
Ето защо
Съдът
Р Е Ш И :
ОТМЕНЯ
по
жалба на ОБЩИНА КАРЛОВО, с адрес: гр. Карлово, ул. „Петко Събев” № 1,
представлявана от кмета д-р Е.К., чрез адв. Ч. Решение № РД-02-36-778 от 29.08.2022г.
на Заместник министъра на регионалното развитие и благоустройство и Ръководител
на управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж“ (ОПРР)
2014-2020, с което е приключен
сигнал № 1989, установяване на нередност по т. 23 от приложение № 1 към чл.2,
ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване
на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на
финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, установяване на нарушение по чл. 116,
ал. 1, т. 7 от ЗОП, вр. ал. 5, т. 1 и т. 2 от ЗОП, определяне на финансова
корекция в размер на 187 971,03лв. с ДДС, представляваща
15% от допустимите разходи по договор № 39/BG16RFOP001-1.038-0003-C01-S01 от 24.04.2018 г., сключен с изпълнител
ДЗЗД „Карловострой”, на стойност 1 044 283,51лв. без ДДС, с предмет:
„Изпълнение на строително-монтажни дейности за обект: „Център за работа с деца
на улицата, спортни и игрални площадки, УПИ І-социални дейности, кв.175 по
устройствения план на гр. Карлово, ПИ с ИД 36498.504.3128 по КККР на гр.
Карлово”.
ОСЪЖДА МИНИСТЕРСТВО НА РЕГИОНАЛНОТО РАЗВИТИЕ И БЛАГОУСТРОЙСТВОТО
– гр. София да заплати на ОБЩИНА КАРЛОВО, с адрес: гр. Карлово, ул. „Петко
Събев” № 1, представлявана от кмета д-р Е.К. сумата в размер на
5 913,77лв. (пет хиляди деветстотин и тринадесет лева и седемдесет и седем
стотинки) разноски по делото.
Решението може да бъде обжалвано с касационна
жалба пред Върховния административен съд на Република България в
четиринадесетдневен срок от съобщаването му с препис за страните.
ПРЕДСЕДАТЕЛ: