Решение по дело №326/2020 на Административен съд - Шумен

                                      Р  Е  Ш  Е  Н  И  Е

                               

                                             №.......

                                            гр. Шумен, 08.01.2021г.

 

          Административен съд – гр. Шумен, в публично заседание на девети декември две хиляди и двадесета година, в следния състав:

 

                                      Административен съдия: Снежина Чолакова

 

при участието на секретаря В.Русева, като разгледа докладваното от административния съдия АД № 326 по описа за 2020 година на Административен съд – гр. Шумен, за да се произнесе, взе предвид следното:

 

Производството е по реда на чл. 145 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във връзка с чл. 73, ал. 4, във връзка с чл. 27 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ).

Производството е образувано въз основа на жалба  вх.№ 0407-2/30.06.2020г. по описа на Изпълнителна агенция "Оперативна програма «Наука и образование за интелигентен растеж»" (ОП НОИР), подадена от Шуменски университет «Епископ Константин Преславски», гр.Шумен, срещу Решение № 0401-10/15.06.2020г. на Изпълнителния директор на Изпълнителна агенция "Оперативна програма «Наука и образование за интелигентен растеж»" и Ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма «Наука и образование за интелигентен растеж», с което на Шуменски университет е определена финансова корекция в размер на 25 на сто върху предоставената безвъзмездна финансова помощ от Европейските структурни и инвестиционни фондове по Договор № ШУ-Ш-2019-72 от 03.12.2019г., сключен с «ЖСП С»ООД, с ЕИК *********, на стойност 719 814,92 с ДДС.

В жалбата се излагат доводи за незаконосъобразност на обжалваното решение, поради постановяването му при съществено нарушение на административнопроизводствените правила и при неспазване на материалния закон. В тази връзка се обосновава тезата, че не са осъществени трите нарушения, описани в оспорвания акт, респективно не са налице нормативните предпоставки за налагане на финансова корекция. Твърди се също, че нередностите, обозначени в атакувания акт с I и III, по съществото си представляват една и съща нередност, за която незаконосъобразно са наложени две отделни финансови корекции. Излагат се и доводи за определяне размера на финансовите корекции в разрез с нормативно предвидените такива. Въз основа на наведените подробни аргументи се отправя искане за отмяна на оспорваното решение като незаконосъобразно. Претендира се и присъждане на сторените деловодни разноски.

В съдебно заседание, редовно и своевременно призован, оспорващият Шуменски университет "Епископ Константин Преславски" се представлява от адв.Т.И.от ШАК, който поддържа жалбата по изложените в нея съображения, както и искането за присъждане на деловодни разноски в размер на 1700 лева, представляващи държавна такса, внесена по сметка на АССГ.  

Ответната страна - Изпълнителен директор на Изпълнителна агенция "Оперативна програма "Наука и образование за интелигентен растеж", гр.София, в качеството му на Ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма «Наука и образование за интелигентен растеж», редовно призован, не се явява и не се представлява в съдебно заседание. В писмени бележки, депозирани чрез процесуалния му представител Младен Колев, навежда аргументи за неоснователност на жалбата и отправя искане до съда за отхвърляне на оспорването срещу атакувания административен акт. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение.

Съдът, като взе предвид доводите на страните, събраните по делото доказателства и съобрази закона, намира за установено от фактическа страна следното:

Между Изпълнителна агенция „Оперативна програма „Наука и образование за интелигентен растеж“, представлявана от изпълнителния директор К.Г.в качеството му на Ръководител на Управляващия орган на ОП НОИР и Софийски университет „Св.К.О.“ – в качеството му на бенефициент и патньори  Технически университет – гр.София, Шуменски университет „Епископ Константин Преславски“, Русенски университет „Ангел Кънчев“ и Университет „Професор Асен Златаров“, гр.Бургас, е налице сключен Административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма „ Наука и образование за интелигентен растеж“, процедура на директно предоставяне BG05М20Р001-1.001-0004-С01 по ОП НОИР, процедура за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ  BG05М20Р001-1.001 "Изграждане и развитие на центрове за върхови постижения“. Съгласно чл.1, т.1.1. от договора, безвъзмездната финансова помощ е в максимален размер до 29 781 882,42 лева по Оперативна програма „Наука и образование за интелигентен растеж“, приоритетна ос 1 „Научни изследвания и технологично развитие“, процедура BG05М20Р001-1.001 „Изграждане и развитие на центрове за върхови постижения“ за изпълнение на проект BG05М20Р001-1.001-0004 „Университети за Наука, Информатика и Технологии в е-обществото (УНИТе)“, Приложение II, неразделна част от договора. В чл.2 от договора е посочено, че максималният размер на допустимите разходи по проекта възлизат на 29 781 882,42 лева  и представляват 100% от очакваните допустими разходи по проекта (т.2.1 и 2.2.). В Общи условия, представляващи приложение № 1 към договора, са конкретизирани задълженията на страните по него, отговорност и отчетност.

В изпълнение на този договор ШУ“Еп.К.Преславски“ е провел обществена поръчка с предмет „Инженеринг (проектиране, извършване на строително-монтажни работи и упражняване на авторски надзор) за създаване на специализирана научно - изследователска инфраструктура, чрез преустройство, модернизация, разширение и внедряване на енергоспестяващи мерки в сграда „Вивариум“ с идентификатор 83510.664.514.13 и сграда „Оранжерия“ с идентификатор 83510.664.514.14, за целите на Център за Върхови Постижения — УНИТе по Проект BG05M20P001 -1.001-0004, финансиран от Оперативна програма „Наука и образование за интелигентен растеж“, съфинансирана от Европейския съюз чрез Европейските структурни и инвестиционни фондове“.

С Решение № РД-10-535/19.07.2019г. на помощник ректора на ШУ“Еп.К.Преславски“, упълномощен със Заповед № РД-10-114/14.01.2019г. на ректора на ШУ“Еп.К.Преславски“, била открита процедура за възлагане на обществена поръчка по вид "открита процедура" с предмет "Инженеринг (проектиране, извършване на строително-монтажни работи и упражняване на авторски надзор) за създаване на специализирана научно - изследователска инфраструктура, чрез преустройство, модернизация, разширение и внедряване на енергоспестяващи мерки в сграда „Вивариум“ с идентификатор 83510.664.514.13 и сграда „Оранжерия“ с идентификатор 83510.664.514.14, за целите на Център за Върхови Постижения — УНИТе по Проект BG05M20P001 -1.001-0004, финансиран от Оперативна програма „Наука и образование за интелигентен растеж“, съфинансирана от Европейския съюз чрез Европейските структурни и инвестиционни фондове“, с прогнозна стойност 599 850 лева без ДДС.

Във връзка с участието в процедурата била утвърдена Документация за  участие в открита процедура за възлагане на обществена поръчка, с предмет с предмет "Инженеринг (проектиране, извършване на строително-монтажни работи и упражняване на авторски надзор) за създаване на специализирана научно - изследователска инфраструктура, чрез преустройство, модернизация, разширение и внедряване на енергоспестяващи мерки в сграда „Вивариум“ с идентификатор 83510.664.514.13 и сграда „Оранжерия“ с идентификатор 83510.664.514.14, за целите на Център за Върхови Постижения — УНИТе по Проект BG05M20P001 -1.001-0004“ финансиран от Оперативна програма „ Наука и образование за интелигентен растеж “, съфинансирана от Европейския съюз чрез Европейските структурни и инвестиционни фондове".

За участие в процедурата по възлагане на обществена поръчка била подадена оферта от един участник - "ЖСП С"ООД.

Видно от приложения по делото протокол за работата на назначената за целта комисия, в периода 12.09.2019г.-11.11.2019г. последната разгледала постъпилата оферта на "ЖСП С"ООД,  като след оценяване на същата класирала на първо място единствения участник с комплексна оценка 100.

С Решение № РД-10-925//15.11.2019г. на Помощник ректора на Шуменски университет единственият участник в процедурата за възлагане на обществена поръчка с предмет "Инженеринг (проектиране, извършване на строително-монтажни работи и упражняване на авторски надзор) за създаване на специализирана научно - изследователска инфраструктура, чрез преустройство, модернизация, разширение и внедряване на енергоспестяващи мерки в сграда „Вивариум“ с идентификатор 83510.664.514.13 и сграда „Оранжерия“ с идентификатор 83510.664.514.14, за целите на Център за Върхови Постижения — УНИТе по Проект BG05M20P001 -1.001-0004“ финансиран от Оперативна програма „Наука и образование за интелигентен растеж “, съфинансирана от Европейския съюз чрез Европейските структурни и инвестиционни фондове“, а именно участникът "ЖСП С"ООД бил класиран на първо място с комплексна оценка 100 и бил обявен за изпълнител на обществената поръчка.

В резултат на проведената процедура, между възложителя на поръчката, ШУ“Еп.К.Преславски“ и "ЖСП С"ООД бил сключен договор № ШУ-Ш-2019-72/03.12.2019г., на стойност 599 845,77 лева без ДДС, респ. 719 814,92 лева с ДДС, с предмет: „Инженеринг (проектиране, извършване на строително-монтажни работи и упражняване на авторски надзор) за създаване на специализирана научно - изследователска инфраструктура, чрез преустройство, модернизация, разширение и внедряване на енергоспестяващи мерки в сграда „Вивариум“ с идентификатор 83510.664.514.13 и сграда „Оранжерия“ с идентификатор 83510.664.514.14, за целите на Център за Върхови Постижения — УНИТе по Проект BG05M20P001 -1.001-0004“ финансиран от Оперативна програма „ Наука и образование за интелигентен растеж “, съфинансирана от Европейския съюз чрез Европейските структурни и инвестиционни фондове“.

Във връзка с подаден пакет отчетни документи № 7 от 16.03.2020г. в ИСУН по проект BG05М20Р001-1.001-0004 „Университети за Наука, Информатика и Технологии в е-обществото (УНИТе)“, финансиран по ОП НОИР 2014-2020г., при проверка на документите във връзка с проведената обществена поръчка с предмет „Инженеринг (проектиране, извършване на строително-монтажни работи и упражняване на авторски надзор) за създаване на специализирана научно - изследователска инфраструктура, чрез преустройство, модернизация, разширение и внедряване на енергоспестяващи мерки в сграда „Вивариум“ с идентификатор 83510.664.514.13 и сграда „Оранжерия“ с идентификатор 83510.664.514.14, за целите на Център за Върхови Постижения — УНИТе по Проект BG05M20P001 -1.001-0004“ финансиран от Оперативна програма „ Наука и образование за интелигентен растеж “, съфинансирана от Европейския съюз чрез Европейските структурни и инвестиционни фондове“, били установени следните нарушения – критериите за подбор или техническите спецификации са променени след отваряне на офертите или са приложени неправилно; използвани са критерии за подбор, които не са дискриминационни по национални, регионални или местни изисквания, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците; налице е недостатъчна документална проследимост на възлагането на обществената поръчка.

Във връзка с тези констатации, с писмо № 0401-10/07.04.2020г. за стартиране на процедурата за определяне на финансова корекция, оспорващият бил уведомен, че се открива производство по налагане на финансова корекция на основание чл. 73 от ЗУСЕСИФ, както и, че ШУ“Еп.К.Преславски“ има възможност в двуседмичен срок да представи писмени възражения срещу констатациите и да представи доказателства. Писмото било изпратено чрез ИСУН 2020, кореспонденция peг. № BG05M20P001-1.001-0004-C03-M204 от 07.04.2020г., респективно било съобщено на същата дата, видно от приложената разпечатка от ИСУН.

На 21 април 2020 г. чрез ИСУН 2020 с кореспонденция peг. № BG05M2OP001-1.001- 0004-С03-М208 били депозирани писмени възражения от ШУ“Еп.К.Преславски“  до Ръководителя на УО на ОП НОИР, с твърдения за липса на извършени нарушения и нередности.

С оспореното в настоящото производство Решение за определяне на финансова корекция № 0401-10/15.06.2020г. Изпълнителният директор на Изпълнителна агенция “ОП НОИР“ и Ръководител на УО К.Г.определил финансова корекция в размер на 25 на сто върху предоставената безвъзмездна финансова помощ от Европейските структурни и инвестиционни фондове (сумата на допустимите, засегнати от нарушението разходи, които са поискани от бенефициента за възстановяване) по Договор № ШУ-Ш-2019-72 от 03.12.2019 г., сключен с „ЖСП С“ ООД, ЕИК ********* на стойност 599 845,77 лв. без ДДС, съответно 719 814,92 лв. с ДДС в резултат на проведена обществена поръчка с предмет „Инженеринг (проектиране, извършване на строително-монтажни работи и упражняване на авторски надзор) за създаване на специализирана научно - изследователска инфраструктура, чрез преустройство, модернизация, разширение и внедряване на енергоспестяващи мерки в сграда „Вивариум“ с идентификатор 83510.664.514.13 и сграда „ Оранжерия “ с идентификатор 83510.664.514.14, за целите на Център за Върхови Постижения - УНИТе по Проект BG05M20P001-1.001-0004“ финансиран от Оперативна програма „Наука и образование за интелигентен растеж съфинансирана от Европейския съюз чрез ЕСИФ, като на основание чл.5, ал.3 от Наредба  за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ максималната стойност на финансовата корекция е в размер на 179 953,73 лева(т.I); посочил е, че на основание чл. 72, ал. 3, изречение второ от ЗУСЕСИФ определеният процентен показател по т. I ще се прилага и за засегнатите от нарушението разходи, включени в следващи искания заплащане по Договор № № ШУ-Ш-2019-72 от 03.12.2019 г„ сключен с „ЖСП С“ ООД (т.II); указал е финансовата корекция да се извърши по реда на чл. 75, ал. 1 от ЗУСЕСИФ(т.III); указал е, че решението се счита за първа писмена оценка по чл. 14, ал. 1 от Наредбата за администриране на нередности по Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 173 от 13.07.2016 г.(т.IV); и е указал на основание чл. 35, ал. 2 и ал. 3 във връзка с чл. 13, ал. 1 и ал. 3 от Наредбата за определяне на условията, реда и механизма за функциониране на Информационната система за управление и наблюдение на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ИСУН) и за провеждане на производства пред управляващите органи посредством ИСУН, приета с ПМС № 243 от 17.09.2016 г., както и на основание чл. 14. ал. 4 от Наредбата за администриране на нередности по Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 173 от 13.07.2016 г., решението да се изпрати чрез ИСУН 2020, модул „Кореспонденция“ към административен договор № BG05M2OP001 -1.001 -0004.

Цитираното Решение е било съобщено на Шуменски университет на 15.06.2020г., видно от приложената кореспонденция рег.№ BG05M20P001-1.001-0004-C03-M218 от 15.06.2020г. от ИСУН.

Несъгласен със същото, Шуменски университет го оспорил пред Административен съд-София град с жалба, депозирана на 29.06.2020г. чрез куриерска служба „Еконт“ (видно от представените от оспорващия документи, съпътстващи писмото).

Въз основа на жалбата първоначално било образувано адм.д.№ 6348/2020г. по описа на АССГ. С определение № 6164/14.08.2020г. по адм.д.№ 6348/2020г. по описа на АССГ съдебното производство е прекратено поради местна неподсъдност, като делото е изпратено по подсъдност на Административен съд-гр.Шумен. Именно въз основа на същото е образувано настоящото адм.д.№ 326/2020г. по описа на ШАдмС.

От така установеното фактическо положение и при извършване на проверка за законосъобразност на административния акт по реда на чл. 168 от АПК, съдът приема следното от правна страна:

Видно от приложената кореспонденция от ИСУН, оспорваното решение е било изпратено от УО на Шуменски университет на 15.06.2020г. и е било отворено от адресата на същата дата. С оглед на това и доколкото жалбата срещу него е подадена чрез куриер на 29.06.2020г., съдът приема, че същата е депозирана в законоустановения преклузивен срок.

Жалбата изхожда от адресата на решението - легитимирано лице, което има правен интерес, съдържа необходимите форма и реквизити, поради което е  процесуално допустима.

Разгледана по същество, същата е неоснователна. Съображенията на съда са следните:

Оспореният административен акт е издаден в писмена форма, подписан с електронен подпис от издателя си, което обстоятелство не е спорно по делото.

Решението е издадено от компетентен орган – Изпълнителния директор на Изпълнителна агенция "Оперативна програма "Наука и образование за интелигентен растеж", който е и ръководител на Управляващия орган на ОП НОИР по смисъла на чл. 9, ал. 5, вр. ал. 4 от ЗУСЕСИФ. Видно от чл. 4, ал. 1 и чл.6, т.1 от Устройствения правилник на Изпълнителна агенция "Оперативна програма"Наука и образование за интелигентен растеж" (обн. ДВ бр. 86 от 2017 г., в сила от 01.11.2017 г.), Агенцията изпълнява функциите на управляващ орган на Оперативна програма "Наука и образование за интелигентен растеж" 2014-2020 г., а Изпълнителният директор на агенцията е Ръководител на управляващия орган на ОП НОИР. Доколкото в случая Решението е постановено от лицето К.Г., в качеството му на изпълнителен директор на Агенцията, същото е издадено от материално и териториално компетентен орган, съгласно разпоредбата на чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, която предвижда, че финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта,

На следващо място, от приложената по делото разпечатка на валидността на електронния подпис, с който е подписано решението, е видно, че електронният подпис е издаден на името на К.Г.в качеството му на изпълнителен директор на ИА"ОП НОИР", като същият е със срок на валидност от 11.11.2019г. до 11.11.2020г. Въз основа на всичко изложено може да се заключи, че оспорваният акт изхожда от лицето, посочено като негов автор и представлява валиден акт, издаден от компетентния за това административен орган.

Оспореното Решение отговаря на предвидените в чл. 59, ал. 1 и ал. 2 от АПК изисквания относно формата и съдържанието му, като в него са посочени както фактическите, така и правните основания за издаването му, и актът е надлежно мотивиран. Спазено е и предвиденото в чл. 73, ал. 3, предл. последно от ЗУСЕСИФ специално изискване в мотивите му да се обсъдят представените от бенефициента доказателства и направените от него възражения. Подробно обосновани са и изводите на административния орган досежно установените от него нарушения. Изложени са и аргументи относно метода, по който е определен размерът на финансовата корекция, като конкретно и ясно са описани причините, обусловили прилагането му, както и по какъв начин е изчислена конкретната стойност на корекцията. Административният орган е отговорил на направените от оспорващия възражения в хода на административното производство, като надлежно е аргументирал защо счита същите за неоснователни. Изложеното обосновава извода, че решението не страда от порока, визиран в чл.146, т.2 от АПК.

Не се констатира при издаване на процесното Решение да е допуснато съществено нарушение на административнопроизводствените правила, а и такова нарушение не се конкретизира в жалбата. В случая е спазено изискването на чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, като преди издаването на Решението управляващият орган е осигурил възможност на бенефициента да представи, в не по-кратък от две седмици срок, своите писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция, а Решението е издадено след представянето на Възражение peг. № BG05M2OP001-1.001- 0004-С03-М208 /21.04.2020 г.  Решението за налагане на финансова корекция да е издадено на 15.06.2020 г., т. е. след изтичането на едномесечния срок, предвиден в чл. 73, ал. 3 от ЗУСЕСИФ, но това нарушение не е съществено и само по себе си не може да обуслови незаконосъобразност на оспорения административен акт, тъй като срокът за произнасяне на административния орган е инструктивен и изтичането му не преклудира възможността на последния да постанови властническото си волеизявление.

Съдът намира, че процесното Решение съответства и на материално-правните разпоредби на закона.

Финансовите корекции са наложени с правно основание  чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ, във вр.с т.14, т. 11,б."а" и т.16, б."а" от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 на Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Според § 1, т. 2 от ДР на Наредба за администриране на нередности по Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 173 от 13.07.2016 г., „Нередност“ съгласно определението, дадено в чл.1, параграф 2 от Регламент на Съвета (ЕО, Евратом) № 2988/95 от 18.12.1995 г. за закрилата на финансовите интереси на Европейските общности, означава всяко нарушение на разпоредба на правото на Общността в резултат на действие или бездействие от икономически оператор, което е имало или би имало за резултат нарушаването на общия бюджет на Общностите или на бюджетите, управлявани от тях, или посредством намаляването или загубата на приходи, произтичащи от собствени ресурси, които се събират направо от името на Общностите или посредством извършването на неоправдан разход. Съгласно чл. 143, ал. 1 от Регламент № 1303/2013 и чл. 98 от Регламент № 1083/2006, държавите членки носят отговорност за разследването на нередностите и за извършването на необходимите финансови корекции и възстановяването на дължимите суми. Съгласно чл. 122, ал. 2 от Регламент № 1303/2013 държавите членки предотвратяват, откриват и коригират нередностите и възстановяват неправомерно платените суми. Определението за нередност, дадено в чл. 2, т. 36 от Регламент №1303/2013, съдържа следните кумулативни предпоставки - действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагане и има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет. 

По делото е безспорно, че първият елемент на определението е налице, понеже бенефициерът (коректното понятие съобразно уредбата на  Регламент (ЕС, Евратом) № 966/2012 на Европейския парламент и на Съвета от 25.10.2012 г. относно финансовите правила, приложими за общия бюджет на Съюза и за отмяна на Регламент (ЕО, Евратом) № 1605/2002 на Съвета - чл. 2, б. „ж“, и Регламент № 1303/2013 - чл. 2, т. 10) и жалбоподател ШУ“Еп.К.Преславски“ има качеството на икономически субект по смисъла на чл. 2, т. 37 от Регламент №1303/2013, защото участва в изпълнението на помощта от Европейските структурни и инвестиционни фондове чрез административен договор по ОП НОИР, сключен на основание чл. 45, ал. 1 и ал. 2 от ЗУСЕСИФ и получил безвъзмездно финансиране. Като страна по договор за безвъзмездна финансова помощ, оспорващият е осъществил действия по възлагане на обществена поръчка за разходване на получено безвъзмездно финансиране. Спорът по делото е дали са налице вторият и третият елемент на определението, за да се приеме, че наложената финансова корекция е законосъобразна по основание.

По отношение Нарушение № 1, изразяващо се в това, че „критериите за подбор или техническите спецификации са променени след отваряне на офертите или са приложени неправилно“.

Съгласно обявлението за проведената от ШУ“Еп.К.Преславски“  обществена поръчка с предмет „Инженеринг (проектиране, извършване на строително-монтажни работи и упражняване на авторски надзор) за създаване на специализирана научно-изследователска инфраструктура, чрез преустройство, модернизация, разширение и внедряване на енергоспестяващи мерки в сграда „Вивариум“ с идентификатор 83510.664.514.13 и сграда „Оранжения“ с идентификатор 83510.664.514.14, за целите на Център за Върхови Постижения – УНИТе по проект BG05М20Р001-1.001-0004, финансиран от ОП НОИР, съфинансирана чрез ЕСИФ“, обявено на 19.07.2019г.,  възложителят е посочил своите критерии за подбор, като в частта „Технически и професионални възможности" е посочил, че участникът „трябва да докаже, че разполага с необходимите специалисти за изпълнение на всички дейности, нужни за качественото изпълнение на поръчката“, като трябва да разполага със следния персонал: „За изпълнение на проектиране и авторски надзор: Ръководител на проектантския екип (архитект); Строителен инженер; Строителен инженер ВиК; Експерт ЕЕ; Експерт ОВК; Експерт Електро-инженер; Експерт ПБ; Експерт ПБЗ; Експерт ПУСО. За изпълнение на строителството: Технически ръководител; Експерт Контрол на качеството; Експерт по безопасност и здраве в строителството”.

В обявлението възложителят не е посочил на какви изисквания трябва да отговаря всеки специалист от персонала, отстранявайки това несъответствие с Решение за одобряване на обявление за изменение или допълнителна информация, изпратено на 29.07.2019 г.

В документацията за обществената поръчка, качена в профила на купувача на 24.07.2019 г., възложителят подробно е описал изискванията към ключовия персонал, а именно:

„2.5.3.3. Участникът в откритата процедура трябва да докаже, че разполага с необходимите специалисти за изпълнение на всички дейности, нужни за качественото изпълнение на поръчката. Предлаганият ключов персонал от участника трябва да има изискуемия опит и професионална компетентност, изрично посочен от възложителя в документацията и обявлението.

Минимално изискване:

За изпълнение на проектирането и авторския надзор участникът следва да разполага със следния екип:

Ръководител на проектантския екип - Архитект с пълна проектантска правоспособност или еквивалентна; да е бил ръководител на проектантски екип на поне един проект с предмет и обем, идентичен или сходен с тези на настоящата обществена поръчка.

Строителен инженер - Конструктор по част „Конструкции“ с пълна проектантска правоспособност технически контрол по част "Конструкции" или еквивалентна; да е участвал в разработването на поне един проект с предмет и обем, идентичен или сходен с тези на настоящата обществена поръчка.

Строителен инженер „ВиК“ - с пълна проектантска правоспособност по част „ ВиК” или еквивалентна; да е участвал в разработването на поне един проект с предмет и обем, идентичен или сходен с тези на настоящата обществена поръчка.

Експерт „ЕЕ“ - с пълна проектантска правоспособност по част „Енергийна ефективност ” или еквивалентна; да е участвал в разработването на поне един проект с предмет и обем, идентичен или сходен с тези на настоящата обществена поръчка.

Експерт „ОВК“ - с пълна проектантска правоспособност по част „ОВК” или еквивалентна; да е участвал в разработването на поне един проект с предмет и обем, идентичен или сходен с тези на настоящата обществена поръчка.

Експерт „Електро-инженер“ — с пълна проектантска правоспособност по част „Електро“ или еквивалентна; да е участвал в разработването на поне един проект с предмет и обем, идентичен или сходен с тези на настоящата обществена поръчка, включително ФтЕЦ.

Експерт „ПБ“ - с пълна проектантска правоспособност по част „Пожарна безопасност ” или еквивалентна; да е участвал в разработването на поне един проект с предмет и обем, идентичен или сходен с тези на настоящата обществена поръчка.

Експерт „ПБЗ“ - с пълна проектантска правоспособност по част „План за безопасност и здраве ” или еквивалентна; да е участвал в разработването на поне един проект с предмет и обем, идентичен или сходен с тези на настоящата обществена поръчка.

Експерт „ПУСО“ – с пълна проектантска правоспособност по част „Управление на строителните отпадъци“ или еквивалентна; да е участвал в разработването на поне един проект с предмет и обем, идентичен или сходен с тези на настоящата обществена поръчка.

*Под „проект с предмет и обем, идентичен или сходен, с тези на поръчката“ се разбира изготвяне на поне един инвестиционен проект във фаза технически или работен за извършване на ново строителство и/или преустройство и/или реконструкция и/или основен ремонт на съществуваща сграда т.ч. за внедряване на мерки за енергийна ефективност (смесена сграда и/или сграда с обществено обслужване с ФтЕЦ и/или части от нея с РЗП поне 300 кв. м. или с капацитет до 100 посетители, поне V категория, или по-висока.

За изпълнение на строителството, участникът следва да разполага със следните технически лица:

Технически ръководител — технически правоспособно лице, съгласно чл. 163 а, ал. 2 от ЗУТ или еквивалентно по реда на чл. 163 а, ал. 3 от ЗУТ за чуждестранните лица. Техническият ръководител да притежава специфичен професионален опит като технически ръководител на поне два обекта с предмет и обем, идентичен или сходен, с тези на поръчката.

 Под „обект с предмет и обем, идентичен или сходен, с тези на поръчката “се разбира изпълнението на следните видове работи: на ново строителство и/или преустройство и/или реконструкция и/или основен ремонт на съществуваща сграда т. ч. за внедряване на мерки за енергийна ефективност (смесена сграда и/или сграда за обществено обслужване и/или части от нея с РЗП поне 300 кв.м. или с капацитет до 100 посетители, поне V категория, или по-висока;

Експерт „Контрол по качеството “ - да притежава Удостоверение за преминато обучение за контрол върху качеството на изпълнение на строителството, за съответствие на влаганите в строежите строителни продукти със съществените изисквания за безопасност или еквивалент, с професионален опит като експерт „Контрол по качеството “ на поне един обект с предмет и обем, идентичен или сходен, с тези на поръчката.

 Под „обект с предмет и обем, идентичен или сходен, с тези на поръчката“ се разбира изпълнението на следните видове работи: на ново строителство и/или преустройство и/или реконструкция и/или основен ремонт на съществуваща сграда т. ч. за внедряване на мерки за енергийна ефективност (смесена сграда и/или сграда за обществено обслужване и/или части от нея с РЗП поне 300 кв.м. или с капацитет до 100 посетители, поне V категория, или по-висока;

Експерт по безопасност и здраве в строителството - Да притежава удостоверение за ,,Експерт за безопасност и здраве” съгласно Наредба № РД-07- 2 от 16.12.2009 г. за условията и реда за провеждането на периодично обучение и инструктаж на работниците и служителите по правилата за осигуряване на здравословни и безопасни условия на труд или еквивалентно, с професионален опит като експерт „БЗС“ на поне един обект с предмет и обем, идентичен или сходен, с тези на поръчката.

Забележка: Едно физическо лице може да изпълнява функциите само на един експерт.

Документ, с който се доказва изпълнението на това изискване:

При подаване на офертата участниците декларират липсата на основанията за отстраняване и съответствието с посочения критерий за подбор чрез попълване на ЕЕДОП (Единен Европейски документ за обществени поръчки) в част IV. „Критерии за подбор“, раздел В „Технически и професионални способности “.

Преди сключването на договор за обществена поръчка, Възложителят изисква от участника, определен за изпълнител, да предостави Списък на персонала, който ще изпълнява поръчката и членовете на ръководния състав, който ще отговаря за изпълнението на поръчката, в който е посочена професионалната компетентност на лицата. ”

Административният орган е посочил, че на основание чл. 104, ал. 2 от ЗОП в хода на проведената процедура комисията е извършила оценка на техническите и ценовите предложения на участниците преди разглеждане на документите за съответствие с критериите за подбор.

В хода на процедурата за избор на изпълнител комисията, на основание чл. 61, т. 4 от ППЗОП, е пристъпила към разглеждане на документите, свързани с личното състояние и критериите за подбор, на участника „ЖСП - Стил“ ООД, като при прегледа на документите са установени непълноти и несъответствия с изискванията към личното състояние и критериите за подбор, включително и изискванията към техническите лица в Част IV: Критерии за подбор: В: Технически и професионални способности.

Комисията е констатирала, че видно от описаното в представените ЕЕДОП-и, за всички експерти, отговорни за изпълнението на проектирането, участникът „ЖСП С“ ООД е декларирал, че са участвали в разработването на два проекта с предмет и обем, идентичен или сходен с този на настоящата обществена поръчка, а именно:

1. Жилищна сграда с офиси, магазини, гаражи и подземни гаражи, външно ел. захранване и топлозахранване на жилищна сграда в УПИ IX - 653, 654, кв. 9 а, м.Сухата река - Ботевградско шосе, СО, р-н Подуяне по плана на гр. София, РЗП: 3046,10 кв. м Строеж V-та категория по ЗУТ. Сграда със смесено предназначение. Изготвяне на инвестиционен проект за извършване на ново строителство по: Част: Архитектура, Част: Конструкции, Част: Електро, Част: Енергийна ефективност, Част: Пожарна безопасност, Част: ПУСО, Част: Вертикална планировка, Част: Озеленяване и паркоустрояване, Част: Геодезия. Изпълнение на СМР ново строителство до ключ по всички части. Стойност за изготвяне на инвестиционен проект по всички части и осъществяване на авторски надзор: 124 500,00 лв. Стойност на CMP: 1 800 000,00 лв. Срок за изготвяне на работния проект: 70 календарни дни. Срок за изпълнение на СМР: 597 календарни дни;

2. Сграда за комплексно обществено обслужване - магазини, офиси. Изготвяне на работен проект на ново строителство на сграда по част: Архитектура, Конструкции, Електро, Енергийна ефективност, ВиК, Пожарна безопасност, ПБЗ, ОВК, ПУСО. РЗП: 3 823 кв. м. Строеж V-та категория по ЗУТ.

Въз основа на тези констатации комисията е приела, че участникът не съответства на посочените изисквания за „проект с предмет и обем, идентичен или сходен, с тези на поръчката а именно в частта да е проектирано „ФтЕЦ и/или части от нея“, доколкото не е посочено дали е изпълняван отделен проект за фотоелектрическа централа или части от нея, или да е разработвана такава по проектна част „Електро“ по нито един от посочените обекти.

Въз основа на изложеното УО е приел, че при описаните обстоятелства възложителят е трябвало да отстрани участника „ЖСП - Стил“ ООД, на основание чл. 107, т. 1 от ЗОП, поради това, че не отговаря на поставените критерии за подбор. Вместо това на основание чл. 61, т. 7 от ППЗОП комисията е пристъпила към разглеждане на представените документи и проверка за съответствието им с предвидените изисквания за личното състояние и критериите за подбор, удостоверила е съответствието на офертата на участника с предвидените изисквания към личното състояние и критериите за подбор, като на основание чл. 61, ал. 1, т. 7 от ППЗОП е допуснала до класиране на офертата на участника „ЖСП - Стил“ ООД.

Преди сключване на договора за изпълнение участникът е представил следните документи за проект: „Жилищна сграда с офиси, магазини, гаражи и подземни гаражи, външно ел. захранване и топлозахранване на жилищна сграда в УПИ IX - 653, 654, кв.9а, м. Сухата река-Ботевградско шосе, СО, р-н Подуяне по плана на гр. София“: Удостоверение за добро изпълнение изх. № 40/08.04.2019 г.; Констативен акт за установяване годността за приемане на строежа от 02.08.2017г.; Разрешение за строеж № 183 от 16.11.2015 г.

В трите представени доказателства, не фигурират имената на техническите лица, предложени за изпълнение на обществената поръчка от участника. В констативния акт за проектант са записани арх. Д.И.Д.и арх. Мария Събчева-Томасен (по договор за авторски надзор). Също така от представените три документа, описани по-горе, не се констатира, че в проекта за обект „Жилищна сграда с офиси, магазини, гаражи и подземни гаражи, външно ел. захранване и топлозахранване на жилищна сграда в УПИ IX - 653, 654, кв.9а, м. Сухата река-Ботевградско шосе, СО, р-н Подуяне по плана на гр. София“, да е извършвано проектиране на ФтЕЦ (фотоелектрическа централа/система). От приложеното удостоверение за добро изпълнение № 40/08.04.2019 г., е видно, че не е извършвана ФтЕЦ, доколкото е описано, че в хода на строително-монтажните работи са изпълнени следните дейности: Укрепване на изкопа чрез метод „Берлинска стена“; Изпълнение на масивна стоманобетонова конструкция; Изпълнени зидарии с дебелина 12 и 25 см;          Изпълнение на скатен покрив; Изпълнение          на гипсови и вароциментови мазилки и циментови замазки; Изпълнение на топлоизолационен пакет по фасади; Изпълнение на дограмаджийски работи; Изпълнение на слаботокови инсталации - СОТ, Кабелна, Интернет, както и силнотокова инсталация; Изпълнение на инсталация за ОВК - топла и студена вода, както и тръбна мрежа за климатични тела; Изпълнение на водопроводна и канализационна инсталация в сградата.

За обект „Сграда за комплексно обществено обслужване - магазини, офиси“ не са представени доказателствени документи.

На база така представените доказателства УО е приел, че преди сключването на договора за изпълнение не става ясно и съответно не може да се установи, че техническите лица, отговорни за изпълнението на проектирането, са разработвали гореописаните проекти, както и, че в тях е разработвана ФтЕЦ (фотоелектрическа централа/система), като по този начин не може да се докаже, че отговарят на изискването, декларирано в ЕЕДОП, а именно: да са участвали в ,,разработването на поне един проект с предмет и обем, идентичен или сходен с тези на настоящата обществена поръчка“, а именно „смесена сграда и/или сграда с обществено обслужване с ФтЕЦ и/или части от нея“. С оглед на това е заключил, че в нарушение на чл. 61, т. 7 от ППЗОП и чл. 107, т. 1 от ЗОП, възложителят е допуснал до класиране офертата на участник „ЖСП - Стил“ ООД, която не отговаря на изискванията към критериите за подбор, в резултат на което незаконосъобразно е сключил договор № ШУ-Ш-2019-72 от 03.12.2019 г. с „ЖСП С“ ООД на стойност 599 845,77 лв. без ДДС или 719 814,92 лв. с ДДС, като по този начин възложителят е приложил неправилно поставените от него критерии за подбор.Приел е, че с допускане на описаното по-горе нарушение възложителят е допуснал и нарушение на принципа на равнопоставеност и недопускане на дискриминация, като е допуснал до класиране участник, който не отговаря на изискванията. С избора за изпълнител на участник, който не отговаря на критериите за подбор, заложени от самия възложител, същият е допуснал нарушение, за което се предполага определяне на финансова корекция. Извършеното от него нарушение представлява нередност по т. 14 „Критериите за подбор или техническите спецификации са променени след отваряне на офертите или са приложени неправилно“, от Приложение № 1 към чл. 2. ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, като избраният изпълнител не отговаря на критериите за подбор на обществената поръчка.

Съдът споделя установеното от административния орган от фактическа страна досежно Нарушение № 1, доколкото констатациите му напълно съответстват на отразеното в документацията за проведената обществена поръчка. Въз основа на същата съответни на материалния закон се явяват и направените в обжалваното решение правни изводи.

 По-конкретно, съгласно обявлението и документацията за обществената поръчка, възложителят ясно и точно е описал, че под проект с предмет и обем, идентичен или сходен с тези на поръчката, се разбира изготвяне на поне един инвестиционен проект във Фаза технически или работен за извършване на ново строителство и/или преустройство и/или реконструкция и/или основен ремонт на съществуваща сграда т.ч. за внедряване на мерки за енергийна ефективност, на смесена сграда и/или сграда за обществено обслужване, които да имат изпълнени ФтЕЦ или части от нея. Съгласно така заложения критерий за подбор относно необходимите специалисти, при изпълнението на всеки проект при смесени сгради и при сгради за обществено обслужване следва да е налице проектирана ФтЕЦ или части от нея. Поставеният критерий допуска хипотези за видовете сгради, които са проектирани е ФтЕЦ, а именно смесени или сгради с обществено обслужване. Поставеният критерий не изключва смесените сгради от задължителното изискване за проектиран ФтЕЦ или части от нея, а дава възможност на участниците да представят информация за проектиране на такива смесени сгради с ФтЕЦ или части от нея, с цел да отговорят на изискванията на критериите за подбор. Това обстоятелство се установява и от приложимостта на сградата, обект на обществената поръчка, а именно - изграждане на технологичен лабораторен комплекс, в който ще се провеждат научни и приложни изследвания с високо качество по научно-изследователските дейности, в пет лаборатории, обособяване на сървърно помещение, помещение с терминали за работа със сървърите и конферентна зала. Сградите ще се реконструират, разширят и модернизират, като се проектира и изгради една обща едноетажна сграда. Сградите „Вивариум“ и „Оранжерия“ са част от цялостното застрояване в парцела, обслужващи спомагателен образователен процес.

С оглед на това, обоснован е изводът на УО, че декларираните в ЕЕДОП обстоятелства не отговарят на изискванията на възложителя. Това се потвърждава и от констатациите на комисията в процеса на разглеждане на оферти. В протокол № 1 от работата й е описано, че за посочените от участника обекти не е видно да е извършено проектиране на ФтЕЦ и/или части от нея досежно трите описани в ЕЕДОП обекти, респективно по отношение на строителството също не е видно да е извършвано такова на ФтЕЦ или части от нея.

Обосновани са и изводите на административния орган, че по отношение на предвидения проектантски екип, относно предложените експерти на позиция „Конструктор“ по част конструкции, Строителен инженер „ВиК“, Проектант по „ЕЕ“ ; Експерт „ОВК“, Експерт „Електро-инженер“, Експерт „ПБ“, Експерт „ПБЗ“ и Експерт „ПУСО“  не е видно, същите да са участвали в разработването на поне един проект с предмет и обем, идентичен или сходен с този на настоящата обществена поръчка, каква е била фазата на извършеното проектиране, а въпреки посочването на конкретни обекти, изградени от възложителя, не става ясно каква е била категорията на обекта, РЗП, както и дали е била проектирана ФвЕЦ и/или части от нея. Налице са посочени обекти, но от същите не е видна категорията на обекта съгласно ЗУТ, както и РЗП, така и проектирането на ФтЕЦ и/или части от нея. Този извод е направен и от комисията, помощен орган на възложителя, която е установила, че участникът не отговаря на изискванията за подбор и е изискала посочване на проектирането на ФтЕЦ и/или части от нея за всеки от посочените обекти, видно от съставения протокол за работата на комисията. В същия протокол обаче се посочва, че в дадения срок от комисията участникът е представил нов ЕЕДОП, като след преглед на същия комисията е счела, че офертата отговаря на изискванията. Правилно УО е установил обаче, че в новопредставения  ЕЕДОП констатираните от комисията нередовности и липса на информация не са отстранени нито по отношение на изпълнените от участника СМР, нито по отношение на предложените експерти.

Обосновано УО  е отхвърлил възраженията на ШУ“Еп.К.Преславски“, че сходният предмет се определя не само от сгради, включващи ФтЕЦ и/или части от нея. Според документацията за участие в процедурата за възлагане на обществена поръчка, под „проект с предмет и обем, идентичен или сходен, с тези на поръчката", се разбира изготвяне на поне един инвестиционен проект във фаза технически или работен за извършване на ново строителство и/или преустройство и/или реконструкция и/или основен ремонт на съществуваща сграда т. ч. за внедряване на мерки за енергийна ефективност (смесена сграда и/или сграда с обществено обслужване с ФтЕЦ и/или части от нея с РЗП поне 300 кв. м. или с капацитет до 100 посетители, поне V категория, или по-висока“. Формулирана по описания начин, дадената дефиниция не предоставя алтернативна възможност на участниците да докажат съответствието си с критерия за подбор за сграда без ФтЕЦ. Използването на съюза „и/или“ е относимо само и единствено за вида на обекта – „смесена сграда/сграда с административно обслужване“, доколкото възложителят не е конкретизирал изискването за проектиране на ФтЕЦ да е относимо само към сгради с обществено обслужване.

От това следва, че изискването за проектиране на ФтЕЦ не е насочено само и единствено към сгради с обществено обслужване, респективно „ЖСП С“ООД не е отговаряло на критериите за подбор, предвидени в документацията за провеждане на обществена поръчка.

Относно декларираните от „ЖСП С“ООД изпълнени от техническите лица сходни проекти, а именно Жилищна сграда с офиси, магазини, гаражи и подземни гаражи, външно ел. захранване и топлозахранване на жилищна сграда в УПИ IX - 653, 654, кв.9а, м. Сухата река-Ботевградско шосе, СО, р- н Подуяне по плана на гр. София“ (смесена сграда) и „Сграда за комплексно обществено обслужване — магазини, офиси“ (сграда за обществено обслужване), от събраните доказателства се установява, че не е описано дали е разработвана ФтЕЦ или части от нея, като по този начин не става ясно дали е налице съответствие с посочените изисквания за „проект с предмет и обем, идентичен или сходен, с тези на поръчката“, а именно в частта да е проектирано „ФтЕЦ и/или части от нея“.  Действително, декларираната сграда със смесено предназначение е с РЗП, надхвърлящо минималното изискване, но не е видно проектирането на ФтЕЦ и/или части от нея, с което не отговаря на минимално заложените изисквания на критериите за подбор в процедурата. Още повече, според представените доказателства за съответствие с критериите за подбор, въпросната сграда, посочена като такава със смесено предназначение, преди сключване на договора за изпълнение, е видно, че е „жилищна сграда“. Този извод следва от представеното Удостоверение за добро изпълнение изх. № 040 от 08.04.2019 г., в което е описано, че „Проектирана е жилищна сграда с 26 броя апартаменти, 3 броя търговски обекти, 24 броя гаражни клетки, 5 паркоместа. Въз основа на одобрените проекти е изпълнена жилищна сграда, находяща се в гр. София, район Подуяне, ул. „Михаил Сарафов“ № 6-8".Т.е.посоченият обект е „жилищна сграда", а не „сграда със смесено предназначение". Това е така и доколкото съгласно § 5, т. 29 и 29а от ДР на ЗУТ, "Жилищна сграда" е сграда, предназначена за постоянно обитаване, и се състои от едно или повече жилища, които заемат най-малко 60 на сто от нейната разгъната застроена площ (т.29), а "Сграда със смесено предназначение" е нежилищна сграда, която се състои от самостоятелни обекти с различно предназначение, като при наличие на жилища, те заемат по-малко от 60 на сто от разгънатата и застроена площ. “ (т.29а). От даденото описание на въпросния обект става ясно, че същият отговаря на дефиницията, визирана в § 5, т.29 от ДР на ЗУТ, респективно представлява жилищна сграда. Следователно посоченият обект „Жилищна сграда с офиси, магазини, гаражи и подземни гаражи, външно ел. захранване и топлозахранване на жилищна сграда в УПИ IX - 653, 654, кв.9а, м. Сухата река-Ботевградско шосе, СО, р- н Подуяне по плана на гр. София " не е сграда със смесено предназначение по смисъла на ЗУТ, и не отговаря на изискването за смесена сграда, посочено от възложителя.

Поради горепосочените обстоятелства, съдът приема, в унисон с тезата на административния орган, че участникът в обществената поръчка не е доказал съответствието на офертата си с предварително обявеното от страна на възложителя изискване.

С допускането до класиране на офертата на участника „ЖСП С“ООД, която не е отговаряла на предварително обявените критерии за подбор, , възложителят е нарушил разпоредбите на чл. 107, т. 1 от ЗОП и чл. 61, т. 7 от ППЗОП (изм., в ред. преди изм. с ДВ бр.29/2020г.).

В тази връзка обоснован и съответен на приложимия материален закон е изводът на УО за наличието и на трите кумулативни елементи на понятието „нередност“, а именно нарушение на националното законодателство в областта на обществените поръчки (чл.107, т. 1 от ЗОП и чл. 61, т. 7 от ППЗОП), произтичащо от действие на възложителя - сключване на договор с изпълнител, който не отговаря на критериите за подбор, което би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза. Нарушението на правото на Съюза и в частност на принципите на прозрачност, равнопоставеност и недискриминация, се явяват обективно нарушени при каквито и да било нередности, установени във връзка с проведени процедури за избор на изпълнител, в това число и нередности, свързани със сключване на договор с изпълнител, който не отговаря на предварително обявените условия на процедурата. В настоящия случай е налице финансово отражение, тъй като по договора са разходвани средства при порочно проведена процедура, за което законодателят е предвидил, че за тези категории нарушения, които имат или би могло да имат за последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Европейския съюз се определят финансови корекции, без да е необходимо да са настъпили вредите. Установените по-горе нарушения имат финансово отражение, предвид законовата цел бюджетните средства да бъдат изразходвани законосъобразно и ефективно.

В случая, след като комисията е избрала изпълнител, който не отговаря на изискванията на Възложителя (установени на етап сключване на договор), без да са налице основанията за това, е налице опорочена процедура, а именно: общественият интерес от участие в процедурата е засегнат, поради което се приема, че са нарушени принципите на свободна конкуренция, равнопоставеност и недопускане на дискриминация, което е довело в крайна сметка и до сключване на договора с изпълнител, с който не е следвало да бъде сключван договор. Опорочената процедура и неправомерно сключения договор с изпълнител, който не отговаря на изискванията на Възложителя, във всички случаи лишава възложителя от възможността да избере финансово най-изгодната за него оферта, доколкото субективният подход на комисията, при преценката дали един участник отговаря или не на предварително обявените критерии, е факт, който обективно не може да се предположи и обоснове предварително, което от своя страна лишава и стеснява и то необосновано възможността му за избор измежду участниците, подали оферти по конкретната. Безспорно в тези случаи се касае за хипотеза, при която за бюджета на Европейския съюз, с чиито средства се финансира изпълнението на поръчката, би могло да настъпи вреда. Съгласно чл. 2, параграф 36 от Регламент № 1303/2013, нередност има и тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на бюджета на Съюза, като няма изискване да се докаже наличието на точно финансово изражение. Употребеното в разпоредбата "има или би имало за последица нанасянето на вреда" сочи за наличието на нередност и в случаите, когато е била създадена потенциална възможност за настъпване на вреда в бюджета на Съюза. Тази потенциална възможност е налице, защото при сключване на договора не е установено, че определеният изпълнител не отговаря на предварително заложените критерии за подбор на обществената поръчка. Нарушението на правото на Съюза и в частност на принципите на прозрачност, равнопоставеност, недискриминация и свободна конкуренция, се явяват обективно нарушени при наличието на всички видове нередности, установени във връзка с проведени процедури за избор на изпълнител. Установеното нарушение има финансово отражение, предвид законовата цел средствата от европейските фондове да бъдат изразходвани законосъобразно и ефективно, т.е. чрез отчитането на разход за договора за обществена поръчка, за която в процедурата по възлагането й са извършени нарушения, ще се стигне до вреда на общия бюджет на Съюза.

По своята същност допуснатото нарушение представлява нарушение на правилата за възлагане на обществени поръчки. Недопустимо е възложителят да сключи договор с участник, който не отговаря на предварително заложените условия за изпълнение на обществената поръчка. Залагането на условията за участие в обществената поръчка има за цел да определи икономическите оператори, които имат възможностите и капацитета да изпълнят обществената поръчка. Сключването на договор с участник, който не отговаря на тези изисквания, при всички положения представлява нарушение на правилата за възлагане на обществени поръчки. С допускане на описаното по-горе нарушение възложителят е допуснал и нарушение на принципа на равнопоставеност и недопускане на дискриминация, като е сключил договор с участник, който не отговаря на изискванията. С избора за изпълнител на участник, който не отговаря на изискванията, заложени от самия възложител, същият е допуснал нарушение, за което се предполага определяне на финансова корекция.

Тъй като със сключването на договор № ШУ-Ш-2019-72 от 03.12.2019 г. с „ЖСП С“ ООД взложителят е приложил неправилно критериите за подбор, като с оглед естеството на нарушението не може да се даде реално количествено изражение на финансовите последици, законосъобразно и обосновано размерът на финансовата корекция е определен от УО по пропорционалния метод - на основание чл. 5 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС № 57/28.03.2017 г. и чл. 72, ал. 3 от ЗУСЕСИФ.

Нарушението представлява нередност по т. 14 „Критериите за подбор или техническите спецификации са променени след отваряне на офертите или са приложени неправилно“, от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС № 57/28.03.2017 г. (изм. и доп. ДВ. бр. 19 от 6 март 2020 г.), а именно неправилно прилагане на критериите за подбор, поради което за изпълнител е определен участник, който не отговаря на същите. В определената хипотеза е предвидена финансова корекция в размер на 25 на сто от засегнатите от нарушението, поискани за възстановяване, допустими разходи. В настоящия случай хипотеза за намаляване на процентния показател не е възможна, тъй като процентният размер на корекция е предварително нормативно определен на 25 %.

Предвид гореизложеното, законосъобразно за допуснатото е определена финансова корекция в размер на 25 на сто от поисканите за възстановяване допустими разходи по засегнатия договор за обществена поръчка № ШУ-Ш-2019-72 от 03.12.2019 г., сключен между ШУ „Еп.Константин Преславски“ и „ЖСП С“ ООД, на стойност 599 845,77 лв. без ДДС или 719 814,92 лв. с ДДС, като по делото няма спор, че тази нередност е установена преди плащане на безвъзмездна финансова помощ от Европейските структурни и инвестиционни фондове по засегнатия договор ШУ-Ш-2019- 72 от 03.12.2019 г. с изпълнител „ЖСП С“ ООД.

По отношение на Нарушение № 2: Използване на критерии за подбор, които не са дискриминационни по национални, регионални или местни изисквания, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците.

Досежно второто установено нарушение УО е посочил, че съгласно критериите за подбор, визирани в Документацията за участие в открита процедура за възлагане на обществена поръчка, участникът трябва да разполага с технически лица за изпълнение на проектирането и авторския надзор, като всеки от тях трябва да е участвал в разработването „на поне един проект с предмет и обем, идентичен или сходен с тези на настоящата обществена поръчка“, като под сходен обект се има предвид „смесена сграда и/или сграда с обществено обслужване с ФтЕЦ и/или части от нея“. Приел е, че фотоволтаичната електрическа централа или система е част от електрическата инсталация на сградите и съоръженията, респективно разработването на такава централа или система спада към проектна част „Електрическа“, съгласно Глава Единадесета от Наредба № 4 от 21 май 2001 г. за обхвата и съдържанието на инвестиционните проекти (в сила от 5.06.2001 г., изм. ДВ бр. 201 от 2014 г.). С оглед на това е заключил, че поставеното в Документацията за участие в открита процедура за възлагане на обществена поръчка изискване всеки експерт да е участвал в разработването на поне един проект с ФтЕЦ и/или части от нея, е ненужно, поради това, че конструкторът по част „Конструкции“, строителният инженер по част „ВиК“ и експертите по част „ЕЕ“, част „ОВК",част „ПБ“, част „ПБЗ“ и част „ПУСО“ не участват пряко в процеса на разработване на фотоволтаичната електрическа централа/система. Приел е, че освен за експерта по част „Електрическа“, изискването е относимо и към  проектанта по част „Архитектура“ (Ръководител на проектантския екип), тъй като той е ръководител на проектантския екип и отговаря пряко, и изцяло за разработката на цялостната проектна документация.

Въз основа на направените констатации административният орган е приел, че с поставянето на описаното по-горе изискване към всички членове на проектантския екип възложителят е ограничил възможността в процедурата да участват лица, които разполагат с необходимия технически персонал: Проектант по част: „Конструкции“;   Проектант   по част „ВиК“; Проектант по част „ЕЕ“; Проектант         по част „ОВК“; Проектант по част „ПБ“; Проектант по част „ПБЗ“; Проектант по част „ПУСО“, които са участвали в разработването на смесена сграда и/или сграда с обществено обслужване без разработване на фотоелектрически централи/системи, за сметка на участници, които са участвали в цялостната проектна разработка, съдържаща разработването на такава фотоелектрическа централа/система. По този начин, в  нарушение на чл. 59, ал. 2 от ЗОП, възложителят е утвърдил незаконосъобразни критерии за подбор, с които необосновано е ограничил свободния достъп на икономическите оператори до участие в процедурата по ЗОП, в която е можело да участват други икономически оператори, които да представят по­добри оферти. В резултат на описаното нарушение на чл. 59, ал. 2 ЗОП, в документацията за участие са формулирани неправомерни критерии за подбор, чрез които потенциалните участници са възпрепятствани от участие в процедурата, с което е нарушен и принципът на свободна конкуренция, прокламиран в чл. 2, ал. 1, т. 2 от ЗОП. Посочил е също, че залагането на неправомерни критерии за подбор ограничава кръга на потенциалните участници, следователно не може да се гарантира постигането на най- изгодната за бюджета цена, като съгласно чл. 2, параграф 36 от Регламент № 1303/2013, нередност има и тогава, когато е налице потенциална възможност за нанасянето на вреда на бюджета на Съюза, като няма изискване да се докаже наличието на точно финансово изражение. А в случая тази потенциална възможност е налице, защото е използван незаконосъобразен критерий за подбор.

Приел е също, че нарушението представлява нередност по т. 11 „Използване на: основания за отстраняване, критерии за подбор, критерии за възлагане или условия за изпълнение на поръчката, или технически спецификации, които не са дискриминационни по смисъла на т. 10 от настоящото приложение, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците“, от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, прилагайки финансова корекция в размер на 10 на сто върху предоставената безвъзмездна финансова помощ от ЕСИФ (сумата на допустимите, засегнати от нарушението разходи, които са поискани от бенефициента за възстановяване) по Договор № ШУ-Ш-2019-72 от 03.12.2019г., сключен          между         ШУ“Еп.К.Преславски“ и „ЖСП С“ ООД, на стойност 599 845,77 лв. без ДДС или 719 814,92 лв. с ДДС.

Съдът споделя доводите на УО, че заложеното изискване за ФтЕЦ не е предвидено единствено за проекти за сграда за обществено обслужване (в какъвто смисъл е тезата на ШУ“Еп.К.Преславски“), поради доводите, посочени по отношение на първото нарушение. Съгласно обявлението и документацията за обществената поръчка, възложителят ясно и точно е описал, че под проект с предмет и обем, идентичен или сходен с тези на поръчката, се разбира изготвяне на поне един инвестиционен проект във Фаза технически или работен за извършване на ново строителство и/или преустройство и/или реконструкция и/или основен ремонт на съществуваща сграда, в т.ч. за внедряване на мерки за енергийна ефективност, на смесена сграда и/или сграда за обществено обслужване, които да имат изпълнени ФтЕЦ или части от нея. Така заложеният критерий за подбор относно необходимите специалисти навежда на извода, че при изпълнението на всеки проект при смесени сгради и при сгради за обществено обслужване следва да е налице проектиран ФтЕЦ или части от нея. Използването на съюза „и/или“ е относимо само и единствено за вида на обекта - смесена сграда/сграда с административно обслужване“. Възложителят не е конкретизирал изискването за проектиране на ФтЕЦ да е относимо само към сгради с обществено обслужване. Поставеният критерий допуска хипотези за видовете сгради, които са проектирани с ФтЕЦ, а именно смесени или сгради с обществено обслужване. Поставеният критерий не изключва смесените сгради от задължителното изискване за проектиран ФтЕЦ или части от нея, а дава възможност на участниците да представят информация за проектиране на такива смесени сгради с ФтЕЦ или части от нея, с цел да отговорят на изискванията на критериите за подбор, но не и на жилищни. Това обстоятелство се установява и от приложимостта на сградата, обект на обществената поръчка, а именно - изграждане на технологичен лабораторен комплекс, в който ще се провеждат научни и приложни изследвания с високо качество по научно­изследователските дейности, в пет лаборатории, обособяване на сървърно помещение, помещение с терминали за работа със сървърите и конферентна зала. Сградите ще се реконструират, разширят и модернизират, като се проектира и изгради една обща едноетажна сграда. Сградите „Вивариум“ и „Оранжерия“ са част от цялостното застрояване в парцела, обслужващи спомагателен образователен процес.

Освен това, съгласно чл. 59, ал. 2 от ЗОП, възложителите могат да използват само критерии за подбор, които са необходими за установяване на възможността им да изпълнят поръчката. В този смисъл обосновано УО е посочил, че изискването за изпълнен проект с ФтЕЦ не е необходимо за доказване на съответствието към проектантите, които не участват пряко в процеса на разработване на фотоволтаичната централа/система: Проектант по част: „Конструкции“; Проектант по част „ВиК“; Проектант по част „ЕЕ“; Проектант по част „ОВК“; Проектант по част „ПБ“; Проектант по част „ПБЗ“; Проектант по част „ПУСО“.

Съгласно обявлението за обществената поръчка, раздел II.2.4) Описание на обществената поръчка, възложителят е описал следното: „Инвестиционният проект да съдържа минимум следните части: част архитектура, включваща архитектурно заснемане, включително интериор и обзавеждане; част конструктивна- конструктивно становище и обследване; част електро, включително слаботокови инсталации и ФтЕЦ; част ВиК; част ОВК; част ЕЕ; част благоустрояване и озеленяване; част ПБЗ; част ПУСО; част Пожарна безопасност; част Геодезия и вертикална планировка; подробни количествени и КСС за всяка част на проекта. От така представеното описание е видно, че изискването за ФтЕЦ следва да е приложимо само и единствено към експерта, отговорен за изпълнението на част „Електро“ и към ръководителя на проектантския екип. Доколкото обаче същото е предвидено по отношение на всички останали специалисти, се явява регламентирано в нарушение на чл.59, ал.2 от ЗОП, задължаващ възложителите да използват само критериите за подбор по този закон, които са необходими за установяване на възможността им да изпълнят поръчката, като същите трябва да са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката. По своята същност допуснатото нарушение представлява нарушение на правилата за възлагане на обществени поръчки. Нормата на чл.59, ал.2 от ЗОП е императивна и цели да гарантира равнопоставеност и свободна конкуренция при възлагането на обществените поръчки, като неспазването й ограничава участието на потенциални кандидати и винаги представлява нарушение на правилата за възлагане на обществените поръчки. С допускане на описаното по-горе нарушение възложителят, освен нарушение на конкретни императивни правни норми, е допуснал и нарушение на принципа на свободна конкуренция. В резултат на описаното нарушение на чл. 59, ал. 2 от ЗОП, чрез залагане на незаконосъобразен критерий за подбор в документацията за участие са възпрепятствани потенциалните участници от участие в процедурата, с което е нарушен принципът на свободна конкуренция, прокламиран в чл. 2, ал. 1, т. 2 от ЗОП. Залагането не незаконосъобразен критерий за подбор ограничава кръга на потенциалните участници, следователно не може да се гарантира постигането на най-изгодната за бюджета цена, а от там и за избора на икономически най-изгодна оферта. По своята същност действията на възложителя, чрез които е допуснал възможност за нанасяне вреда на бюджета на съюза, се счита за сериозно нарушение, за което се предполага определяне на финансова корекция.

С оглед изложеното съдът намира, че в настоящия случай са налице и трите кумулативни елемента на понятието „нередност“, а именно нарушение на националното законодателство в областта на обществените поръчки (чл. 59, ал. 2 от ЗОП, във вр.с чл.2, ал.1, т.2 от ЗОП), произтичащо от действие на възложителя - залагане на неправомерни критерии за подбор, което би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза, т.е. налице са трите елемента на нередността. Нарушението на правото на Съюза и в частност на принципите на прозрачност, равнопоставеност и недискриминация, се явяват обективно нарушени при каквито и да било нередности, установени във връзка с проведени процедури за избор на изпълнител, в това число и нередности, свързани с неправомерни критерии за подбор. Това от своя страна ограничава възможността на икономическите оператори и/или има разубеждаващ ефект за участие в процедурата и винаги създава потенциална възможност за настъпване на вреда в бюджета на Съюза. В настоящия случай е налице финансово отражение, тъй като по договора са разходвани средства при порочно проведена процедура, за което законодателят е предвидил, че за тези категории нарушения, които имат или би могло да имат за последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Европейския съюз, се определят финансови корекции без да е необходимо да са настъпили вредите. Установените по-горе нарушения имат финансово отражение, предвид законовата цел бюджетните средства да бъдат изразходвани законосъобразно и ефективно.

Залагането на неправомерни критерии за подбор ограничава кръга на потенциалните участници, следователно не може да се гарантира получаването на най- изгодна оферта. Съгласно чл. 2, параграф 36 от Регламент № 1303/2013, нередност има и тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на бюджета на Съюза, като няма изискване да се докаже наличието на точно финансово изражение. Употребеното в разпоредбата "има или би имало за последица нанасянето на вреда" сочи за наличието на нередност и в случаите, когато е била създадена потенциална възможност за настъпване на вреда в бюджета на Съюза. Тази потенциална възможност е налице, защото е използван незаконосъобразен критерий за подбор, който ограничава участието на потенциални кандидати.

Доколкото поради естеството на нарушението не може да се даде реално количествено изражение на финансовите последици, тъй като утвърдените незаконосъобразни критерии за подбор са довели до разубеждаващ ефект в потенциалните участници и размерът на финансовото отражение обективно не може да се определи, тъй като няма как да се прогнозира каква би била най-добрата предложена оферта от потенциален кандидат по процедурата по ЗОП, който би участвал в същата, ако критериите за подбор биха били законосъобразно определени, размерът на финансовата корекция правилно е определена от УО по пропорционалния метод на основание чл. 5 от Наредбата, приета с ПМС № 57/28.03.2017 г. и чл. 72, ал. 3 от ЗУСЕСИФ.

Нарушението правилно е квалифицирано като нередност по т. 11 „Използване на: основания за отстраняване, критерии за подбор, критерии за възлагане или условия за изпълнение на поръчката, или технически спецификации, които не са дискриминационни по смисъла на т. 10 от настоящото приложение, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците“, от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ. В конкретния случай възложителят е използвал критерии за подбор, които ограничават достъпа на кандидатите, но не са дискриминационни по смисъла на т. 10 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. За описаната нередност е предвидена финансова корекция в размер на 25, 10 или 5 на сто от допустимите, засегнати от нарушението, разходи, които са поискани от бенефициента за възстановяване по засегнатия договор.

В случая обосновано и аргументирано УО е приел, че се касае за нередност, отнасяща се до критерии за подбор, които не са дискриминационни по национален/регионален/местен признак, но водят до ограничаване на достъпа на кандидатите до конкретната процедура за възлагане на обществена поръчка  по смисъла на т. 11, б. „а“; че не попада в описанието на т. 11, буква „в“, тъй като критериите за подбор са свързани с предмета на обществената поръчка; както и, че не попада и в описанието на т. 11, буква „г“, тъй като критериите за подбор не водят към един кандидат, който би могъл да представи оферта. В разглеждания случай са приложени дискриминационни критерии за подбор, но не е налице минимално ниво на конкуренция, доколкото е получена само една оферта, поради което нарушението правилно е квалифицирано  като нередност по т. 11, буква “а“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 на Наредбата,  за която е предвидено налагане на финансова корекция в размер на 10 на сто от поисканите за възстановяване допустими разходи.

Предвид гореизложеното, обосновано и в съответствие с изискванията на т. 11, буква “а“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 на Наредбата, за допуснатото нарушение е определена финансова корекция в размер на 10 на сто от поисканите за възстановяване допустими разходи по засегнатия договор за обществена поръчка № ШУ-Ш-2019-72 от 03.12.2019 г., сключен между ШУ“Еп.К.Преславски“   и „ЖСП С“ ООД, на стойност 599 845,77 лв. без ДДС или 719 814,92 лв. сДДС, като нередността е установена преди плащане на безвъзмездна финансова помощ от ЕСИФ по засегнатия договор.

Относно Нарушение № 3: Недостатъчна документална проследимост за възлагането на обществената поръчка.

Досежно третото установено нарушение УО е посочил, че в хода на процедурата избраният изпълнител „ЖСП - Стил“ ООД е предоставил следните документи за доказване на съответствието с критериите за подбор: списък на персонала, който ще изпълнява поръчката и на членовете на ръководния състав, които ще отговарят за изпълнението, както и документи, които доказват професионалната компетентност на: ръководителя на проектантския екип, конструкторите по част „Конструкции” и част „Конструкции”, строителния инженер „ВиК”, експертите „ЕЕ”, "ОВК", "Електро-инженер", "ПБ", "ПБЗ", "ПУСО","Контрол по качеството" и "Безопасност и здраве в строителството", техническия ръководител. С ЕЕДОП участникът е декларирал, че проектантският екип (от т. 1 до т. 9) е участвал в разработването на следните два проекта: Жилищна сграда с офиси, магазини, гаражи и подземни гаражи, външно ел. захранване и топлозахранване на жилищна сграда в УПИ IX - 653, 654, кв. 9 а, м. Сухата река-Ботевградско шосе. СО, р-н Подуяне по плана на гр. София, РЗП: 3046.10 кв. м. Строеж V-та категория по ЗУТ. Сграда със смесено предназначение. Изготвяне на инвестиционен проект за извършване на ново строителство по: Част: Архитектура, Част: Конструкции, Част: Електро, Част: Енергийна ефективност, Част: Пожарна безопасност, Част: ПУСО, Част: Вертикална планировка, Част: Озеленяване и паркоустрояване, Част: Геодезия. Изпълнение на СМР ново строителство до ключ по всички части. Стойност за изготвяне на инвестиционен проект по всички части и осъществяване на авторски надзор: 124 500,00 лв. Стойност на CMP: 1 800 000,00 лв. Срок за изготвяне на работния проект: 70 календарни дни. Срок за изпълнение на СМР: 597 календарни дни; както и Сграда за комплексно обществено обслужване - магазини, офиси. Изготвяне на работен проект на ново строителство на сграда по част: Архитектура. Конструкции, Електро, Енергийна ефективност, ВиК, Пожарна безопасност, ПБЗ, ОВК, ПУСО. РЗП: 3 823 кв. м. Строеж V-та категория по ЗУТ.

Преди сключване на договора за изпълнение участникът е представил следните документи за проект: „Жилищна сграда с офиси, магазини, гаражи и подземни гаражи, външно ел. захранване и топлозахранване на жилищна сграда в УПИ IX - 653, 654, кв. 9 а, м. Сухата река-Ботевградско шосе, СО, р-н Подуяне по плана на гр. София“: Удостоверение за добро изпълнение изх. № 040/08.04.2019 г.; Констативен акт за установяване годността за приемане на строежа от 02.08.2017г. и Разрешение за строеж  № 183/16.11.2015г.

По делото няма спор, че в посочените три документа не фигурират имената на техническите лица, предложени за изпълнение на обществената поръчка от участника. Също така от тях не е видно в проекта за обект „Жилищна сграда с офиси, магазини, гаражи и подземни гаражи, външно ел. захранване и топлозахранване на жилищна сграда в УПИ IX - 653, 654, кв. 9 а, м. Сухата река-Ботевградско шосе, СО, р-н Подуяне по плана на гр. София“ да е извършвано проектиране на ФтЕЦ. Нещо повече, съгласно приложеното удостоверение за добро изпълнение № 40/08.04.2019 г., че в хода на строително-монтажните работи са изпълнени следните дейности: Укрепване на изкопа чрез метод „Берлинска стена“; Изпълнение на масивна стоманобетонова конструкция; Изпълнени зидарии с дебелина 12 и 25 см;          Изпълнение на скатен покрив; Изпълнение на гипсови и вароциментови мазилки и циментови замазки; Изпълнение на топлоизолационен пакет по фасади; Изпълнение на дограмаджийски работи; Изпълнение на слаботокови инсталации - СОТ, Кабелна, Интернет, както и силнотокова инсталация; Изпълнение на инсталация за ОВК - топла и студена вода. както и тръбна мрежа за климатични тела; Изпълнение на водопроводна и канализационна инсталация в сградата. Т.е. в същото не е включено проектиране на ФтЕЦ.

Относно обект „Сграда за комплексно обществено обслужване - магазини, офиси“ няма спор, че не са представени такива документи.

С оглед на това обосновано административният орган е приел, че "ЖСП С"ООД не е представил доказателства, че техническите лица, отговорни за изпълнението на проектирането, са разработвали гореописаните проекти, както и че в тях е разработвана ФтЕЦ, респективно, че отговарят на изискването, декларирано в ЕЕДОП, а именно да са участвали в „разработването на поне един проект с предмет и обем, идентичен или сходен с тези на настоящата обществена поръчка“, а именно „смесена сграда и/или сграда с обществено обслужване с ФтЕЦ и/или части от нея“.

Относно техническите лица, отговорни за изпълнението на строителството, участникът е декларирал че са участвали в строителството на следните обекти: Обект "Изграждане на многофункционална зала - село Долина", ново строителство на сграда с възложител Община Каолиново; както и Обект: "Строителни и монтажни работи на три центъра за настаняване от семеен тип", обособена позиция №2 с предмет: "Център за настаняване от семеен тип в УПИ IV, кв.352а“. За тези обекти също не са представени доказателства за съответствието с критериите за подбор на участника.

С гореописаните действия, възложителят е подписал договор с участника „ЖСП - Стил“ ООД, чиито документи, удостоверяващи съответствието с поставените критерии за подбор, не доказват декларираното от участника. По този начин е допуснал нарушение на чл. 64, ал. 1, т. 6 от ЗОП (изискващ представяне на списък на персонала, който ще изпълнява поръчката, и/или на членовете на ръководния състав, които ще отговарят за изпълнението, както и документи, които доказват професионална компетентност на лицата) и чл. 112, ал. 1, т. 2 от ЗОП (изискващ при подписване на договора определеният изпълнител да представи документи, удостоверяващи липсата на основанията за отстраняване от процедурата, както и съответствието с поставените критерии за подбор, включително за третите лица и подизпълнителите, ако има такива). В резултат на това възложителят Шуменски университет незаконосъобразно е сключил договор № ШУ-Ш-2019-72 от 03.12.2019 г. с „ЖСП С“ ООД, на стойност 599 845,77 лв. без ДДС или 719 814,92 лв. с ДДС.

УО е приел, че нарушението представлява нередност по т. 16 „Недостатъчна документална проследимост (одитна следа) за възлагането на обществената поръчка“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, като представените при сключване на договор документи са недостатъчни, за да се направи обоснован извод, че избраният изпълнител е доказал декларираните от него обстоятелства, като е определил финансова корекция в размер на 25 на сто върху предоставената безвъзмездна финансова помощ от ЕСИФ (сумата на допустимите, засегнати от нарушението разходи, които са поискани от бенефициента за възстановяване) по Договор № ШУ-Ш-2019-72 от 03.12.2019 г., сключен между Шуменски университет и „ЖСП С“ ООД, на стойност 599 845,77 лв. без ДДС или 719 814,92 лв. с ДДС.

Съдът споделя напълно фактическите констатации, направени от УО по отношение на третото нарушение, доколкото същите се установяват от приложените по делото доказателства. В тази връзка неоснователна е тезата на оспорващия, че липсата на доказателства за изпълнение на ФтЕЦ или части от нея е основателна, доколкото изискването за ФтЕЦ е поставено както за сградите с обществено обслужване, така и към смесените такива. Използването на съюза „и/или “ е относимо само и единствено за вида на обекта - смесена сграда/сграда с административно обслужване“, като възложителят не е конкретизирал изискването за проектиране на ФтЕЦ да касае само сгради с обществено обслужване.

Освен това, обект „Жилищна сграда с офиси, магазини, гаражи и подземни гаражи, външно ел. захранване и топлозахранване на жилищна сграда в УПИIX - 653, 654, кв.9а, м. Сухата река-Ботевградско шосе, СО, р- н Подуяне по плана на гр. София“, не представлява сграда със смесено предназначение по смисъла на ЗУТ, и не отговаря на изискването за смесена сграда, посочено от възложителя, като съображенията за това са идентични с изложените досежно предходното нарушение и не следва да се преповтарят.

Съгласно чл. 112, ал. 1, т. 2 от ЗОП, определеният изпълнител представя документи, удостоверяващи съответствието с критериите за подбор, като за поставените изисквания към техническите лица за изпълнено поне едно сходно с предмета на поръчката проектиране, той трябва да представи доказателства, че посочените лица са извършили тези дейности, но представените доказателства не доказват и не посочват кои са лицата, изпълнили даденото проектиране за съответния обект.

По изложените съображения съдът приема, че, договорът с "ЖСП С"ООД е сключен в нарушение на чл. 64, ал. 1, т. 6 и чл. 112, ал. 1, т. 2 от ЗОП. Заложените в ЗОП правни норми на чл. 64, ал. 1, т. 6 и чл. 112, ал. 1, т. 2 от ЗОП са императивни и задължителни за възложителите, както и доказването на декларираните от участника избран за изпълнител обстоятелства. Тяхната цел е да гарантират законосъобразност при възлагането на обществените поръчки. Неспазването на тези норми и сключване на договор без да са доказани декларираните с ЕЕДОП обстоятелства винаги представлява нарушение на правилата за възлагане на обществените поръчки. С допускане на описаното по-горе нарушение възложителят е допуснал и нарушение на принципа на равнопоставеност и недопускане на дискриминация, като е сключил договор с участник, който не е доказал декларираните от самия него в ЕЕДОП обстоятелства. Със сключването на договор с участник, за който не е доказано, че отговаря на изискванията, заложени в обявлението и документацията на обществената поръчка, възложителят е допуснал нарушение, за което се предполага определяне на финансова корекция.

В тази връзка неоснователно е възражението на оспорващия, че възложителите не разполагат с правото да изискват от кандидатите или участниците други документи за доказване на съответствието с поставените критерии за подбор, освен посочените в закона, тъй като чл. 112, ал. 9 от ЗОП изрично посочва кои са документите, които не следва да се изискват от избраните изпълнители при сключване на договор. Това е така, доколкото чл. 112, ал.1, т. 2 изрично сочи, че възложителят сключва с определения изпълнител писмен договор за обществена поръчка, при условие, че при подписване на договора определеният изпълнител преди сключване на договор представи документи, удостоверяващи липсата на основанията за отстраняване от процедурата, както и съответствието с поставените критерии за подбор, включително за третите лица и подизпълнителите, ако има такива. Видно от представените от изпълнителя документи, същите не удостоверяват поставените критерии за подбор по отношение на доказателства за изпълнение на ФтЕЦ или части от нея. Така сключеният договор не покрива изискванията на ЗОП, като е сключен без избрания изпълнител да представи всички необходими документи, чрез които да удостовери, че отговаря на поставените критерии за подбор и декларираните в офертата му обстоятелства по отношение на техническите лица.

Неоснователна е и тезата на оспорващия, че възложителите нямат право да изискват от кандидатите или участниците други документи за доказване на съответствието с поставените критерии за подбор, освен посочените в закона и по-конкретно в  чл. 64, ал. 1, т. 1-10 от ЗОП, тъй като съгласно чл. 112, ал. 1, т. 2 от ЗОП определеният изпълнител представя документи, удостоверяващи съответствието с критериите за подбор.

Доколкото поради естеството на нарушението не може да се даде реално количествено изражение на финансовите последици, тъй като за сключването на договор № ШУ-Ш-2019-72 от 03.12.2019 г. с „ЖСП С" ООД, възложителят неправилно е приел документите за доказване на съответствието с критериите за подбор на един от посочените изпълнени проекти от техническите лица към проектантския екип, и не е констатирал липсата на документите във връзка е чл. 64, ал. 1, т. 6 от ЗОП за другите декларирани изпълнени проекти и обекти, размерът на финансовата корекция законосъобразно е определен от УО по пропорционалния метод на основание чл. 5 от Наредбата, приета с ПМС № 57/28.03.2017 г. и чл. 72, ал. 3 от ЗУСЕСИФ.

В случая, като резултат от извършените от бенефициента нарушения, подробно описани по-горе, са налице кумулативно и трите елемента на понятието за „нередност“, установени в легалната дефиниция съгласно чл. 2, § 36 от Регламент № 1303/2013, а именно: налице е нарушение на националното законодателство по обществените поръчки - нарушение на чл. 64, ал. 1, т. 6 и чл. 112, ал. 1, т. 2 от ЗОП, произтичащо от действие на икономически оператор — Шуменски университет „Еп. Константин Преславски“, в качеството му на възложител, изразяващо се в допусната от възложителя недостатъчна документална проследимост (одитна пътека) за възлагане на обществената поръчка (в досието на поръчката не се съдържат документи, представляващи изискуема от закона предпоставка за сключване на договора за обществена поръчка), което би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. В настоящия случай е налице финансово отражение, тъй като по договора са разходвани средства при порочно проведена процедура, за което законодателят  е предвидил, че за тези категории нарушения, които имат или би могло да имат за последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Европейския съюз се определят финансови корекции, без да е необходимо да са настъпили вредите. Установените по-горе нарушения имат финансово отражение, предвид законовата цел бюджетните средства да бъдат изразходвани законосъобразно и ефективно.

Нарушението представлява нередност по т. 16 „Недостатъчна документална проследимост (одитна следа) за възлагането на обществената поръчка“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС № 57/28.03.2017 г. (изм. и доп. ДВ. бр. 19 от 6 Март 2020 г.). За описаната нередност е предвидена финансова корекция в размер на 100 или 25 на сто от допустимите, засегнати от нарушението разходи, които са поискани от бенефициента за възстановяване по засегнатия договор. При определяне на размера на конкретното основание и размер на финансовата корекция за нередността и квалификацията й по отделните хипотези на т. 16 (букви „а“ или „б“), като е съобразил, че са налице елементи на фактическия състав на нарушение по т. 16, б.„б“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 на Наредбата, поради това, че не е отказан достъп до съответното досие на обществената поръчка, нередността се отнася до недостатъчност на документи, които да обосноват възлагането на обществената поръчка, УО обосновано и законосъобразно е квалифицирал нередността като такава по т. 16, б. „а" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 на Наредбата, респективно в съответствие със същата законосъобразно е определил финансова корекция в размер на 25 на сто от поисканите за възстановяване допустими разходи по засегнатия договор за обществена поръчка № ШУ-Ш-2019-72 от 03.12.2019 г., сключен между Шуменски университет и „ЖСП С“ ООД, на стойност 599 845,77 лв. без ДДС или 719 814,92 лв. с ДДС, като нередността е установена преди плащане на безвъзмездна финансова помощ от ЕСИФ по засегнатия договор.

Законосъобразно и в съответствие с императивното изискване на чл. 72, ал. 4 от ЗУСЕСИФ и чл. 7 от Наредбата, УО е определил една обща  финансова корекция в размер на 25 на сто от размера на предоставената финансова подкрепа от Европейските структурни и инвестиционни фондове по засегнатия от нарушението договор № ШУ-Ш-2019-72 от 03.12.2019 г. с „ЖСП С“ ООД, с ЕИК *********, на стойност 599 845,77 лв. без ДДС или 719 814,92 лв. с ДДС, тъй като според цитираната разпоредба, при констатирани два или повече случаи на нередност по чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ се определя една корекция за всички нарушения, засягащи едни и същи допустими разходи, чийто размер е равен на най-високия процент, приложен за всяко от тях в акта по чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ.

В обобщение на изложеното съдът приема, че атакуваното решение е издадено при спазване на материалния закон, доколкото по делото е безспорно са установени нарушения на приложимото право от българското законодателство, извършени чрез действие от страна на бенефициента, които имат или биха имали за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ по смисъла, вложен в чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ.

В тази връзка неоснователна е тезата на оспорващия, че описаните в оспорваното Решение нарушения № 1 и № 3 по същество са идентични, респективно, че са определени две финансови корекции за едно и също нарушение. На първо място, не се касае за идентични нарушения, доколкото описаното като нарушение 1 се отнася до неправилно приложение на критериите за подбор, а третото описано нарушение е свързано с недостатъчна документална проследимост за възлагането на обществената поръчка. Освен това, с оглед приложението на чл.72, ал.4 от ЗУСЕСИФ, дори и да се приеме, че е извършено само едно от двете обсъждани нарушения, това е напълно достатъчно, за да обоснове законосъобразност на оспорвания акт, тъй като за всяко от тях е предвидена и наложена финансова корекция в размер на 25 на сто от поисканите за възстановяване допустими разходи по засегнатия договор за обществена поръчка № ШУ-Ш-2019-72 от 03.12.2019 г., сключен между Шуменски университет  и „ЖСП С“ ООД, на стойност 599 845,77 лв. без ДДС или 719 814,92 лв. с ДДС.

Административният акт е постановен и при съблюдаване на законовата цел. Съгласно чл. 4, ал. 2 от АПК, административните актове се издават за целите, на основанията и по реда, установени в закона. Финансовата корекция е предвидена мярка, която се налага с цел да се коригират последиците от едно неправомерно действие или бездействие, като се възстановят незаконосъобразно предоставени средства. Съгласно чл. 71, ал. 1 от ЗУСЕСИФ чрез извършването на финансови корекции се отменя предоставената по глава трета финансова подкрепа със средства от ЕСИФ или се намалява размерът на изразходваните средства - допустими разходи по проект, с цел да се постигне или възстанови ситуацията, при която всички разходи, сертифицирани пред Европейската комисия, са в съответствие с приложимото право на Европейския съюз и българското законодателство. Именно с тази цел е наложена и процесната финансова корекция, което обуславя извода, че същата е определена при спазване на законовата цел.

Мотивиран от горното, при проверката по чл. 168 от АПК, съдът намира, че оспореният административен акт е валиден, издаден в предписаната от закона форма, при спазване на процесуалните правила и със съдържание, включващо достатъчно обосновани и подробни мотиви относно нарушенията, съставомерността на нередностите и определения размер на финансовата корекция, в съответствие с материалноправните разпоредби и целта на закона, поради което подадената срещу него жалба се явява неоснователна.

С оглед изхода на правния спор, обстоятелството, че по делото е депозирано писмено становище от юрисконсулт на ответната страна и предвид изрично и своевременно направеното искане за присъждане на юрисконсултско възнаграждение, съдът намира, че на основание чл. 143, ал. 4 от АПК в полза на Изпълнителна агенция "Оперативна програма "Наука и образование за интелигентен растеж", в чиято структура попада ответният административен орган, следва да се присъдят разноски в размер на 100 лева, представляващи юрисконсултско възнаграждение, определено съгласно чл. 144 от АПК, във вр. с чл. 78, ал.8 от ГПК, във вр. с чл. 37 от ЗПП и чл. 25, ал. 2 от  Наредба за заплащането на правната помощ.

Водим от горното, съдът  

 

                                         Р     Е     Ш     И   :

ОТХВЪРЛЯ жалбата на Шуменски университет «Епископ Константин Преславски», с ЕИК ********, с адрес гр.Шумен, ул.Университетска № 115, срещу Решение № 0401-10/15.06.2020г. на Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма «Наука и образование за интелигентен растеж» и Изпълнителен директор на Изпълнителна агенция "Оперативна програма "Наука и образование за интелигентен растеж" - гр.София, с което на Шуменски университет «Епископ Константин Преславски», гр.Шумен е определена финансова корекция в размер на 25 на сто върху предоставената безвъзмездна финансова помощ от Европейските структурни и инвестиционни фондове по Договор № ШУ-Ш-2019-72 от 03.12.2019г., сключен с «ЖСП С»ООД.

ОСЪЖДА Шуменски университет «Епископ Константин Преславски», гр.Шумен, с ЕИК ********, с адрес гр.Шумен, ул.Университетска № 115, да заплати на Изпълнителна агенция "Оперативна програма "Наука и образование за интелигентен растеж" - гр.София с ЕИК ********* с адрес гр.София-1113, бул.Цариградско шосе № 125, бл.5, ет.1, направените по делото разноски в размер на 100 (сто) лева.

Решението подлежи на касационно обжалване пред Върховния административен съд на Република България гр. София в 14-дневен срок от съобщаването чрез изпращане на препис по реда на чл. 137 от АПК.

 

  

 

                                   АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ: