Решение по дело №21/2024 на Административен съд - Плевен

Производството е по реда на чл.145 и сл. от АПК, във връзка с чл.73, ал.4 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ – заглавието изменено, ДВ, бр.51 от 2022г., в сила от 01.07.2022г., предишно заглавие Закон за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове – ЗУСЕСИФ).

Административното дело е образувано по жалба на Община Плевен, представлявана от кмета д-р В. Х., подадена против Решение № РД-02-36-1366 от 22.12.2023г., издадено от ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020г. (ОПРР). С оспорения акт на Община Плевен е наложена финансова корекция (ФК) в размер на 10 % върху допустимите разходи по договор № BG16RFOP001-1.007-0003-C01-U-03/09.10.2017г. с изпълнител Д. И. С. на стойност 12 960,00 лв. без ДДС.

В жалбата се твърди, че решението на УО е неправилно като постановено при съществено нарушение на административно производствените правила и в нарушение на материалния закон. За нарушението, описано в т.1.1. – непълно обявление за обществена поръчка, се излага, че функциите на специалиста се изпълняват за целия срок на изпълнение на проекта, а именно до 03.04.2021г., и информацията за срока на изпълнение на обществената поръчка представлява обема на консултантската услуга, поради което не е допуснато твърдяното от органа нарушение. В тази връзка се допълва, че при обявяване на обществената поръчка заинтересованите лица са били уведомени за срока на изпълнение на консултантската услуга, знаели са с колко време ще разполагат за изпълнение на тази дейност и съответно са могли да планират как да организират дейността си и да разпределят правилно ресурсите си. Сочи се, че предложеното почасово възнаграждение е с оглед единствено отчитане на разходите по проекта, а не за определяне обема на работа на всеки експерт.

По отношение на нарушението по т.1.2. – възложителят не е изпълнил задължението си да удължи срока за получаване на оферти, когато в обявлението и в документацията за обществената поръчка са внесени съществени изменения в условията на поръчката, които налагат промяна в офертите на участниците, в жалбата се твърди, че двете изменения не са в хипотезата на „съществено“ изменение на условията в документацията за участие и по никакъв начин не налагат промени в офертите на потенциалните участници или изменение на кръга на заинтересованите лица, поради което не е било наложително удължаване на срока за подаване на офертите. В подкрепа на горното във връзка със замяната на критерия за оценка се излага, че в документацията за участие възложителят е посочил критерий „Най-ниска цена“, а посочването в обявлението за поръчка „Цената не е единственият критерий за възлагане и всички критерии са посочени в само в документацията на обществената поръчка“ представлява явна техническа грешка, която е била отстранена с решението за изменение и с извършената промяна възложителят е уеднаквил информацията в документацията и обявлението, без да въвежда нов, различен от първоначално определения критерий за възлагане. Във връзка с изменението на профила на експерт Специалист обществени поръчки се оспорват изводите на УО, като се твърди, че с изменението не е отменено първоначалното минимално изискване за експерта, а единствено е разширена възможността и за друга специалност и образователно-квалификационна степен. Последното не е ограничително и е допусната възможността за представяне на по-голям брой оферти, което по никакъв начин не се отразява на предложението за участие, оттам и на цената за реализиране на поръчката, доколкото касае критерии за подбор, а не условия за възлагане или изпълнение на поръчката, което би се явило съществено и би наложило промяна на офертите. Излага се още, че съществено изменение трябва да бъде такова, което да налага само и единствено промяна на офертите на участниците. В заключение се твърди, че направените изменения са в условията на процедурата и засягат критериите за подбор, но не налагат качествено и количествено изменение на предложенията (офертите) на участниците, съответно не е налице задължение за удължаване срока за подаване на офертите.

Иска се отмяна изцяло на оспореното решение като постановено при неправилно прилагане на материалния закон. Претендира се присъждане на юрисконсултско възнаграждение.

В съдебно заседание оспорващият чрез упълномощен юрисконсулт поддържа жалбата на заявените в нея основания. Моли за отмяна изцяло на решението, поддържа претенцията за присъждане на юрисконсултско възнаграждение.

Ответникът – Ръководителят на УО на ОПРР, редовно призован, в съдебно заседание не се представлява. В представено по делото писмено становище чрез упълномощен юрисконсулт оспорва жалбата като неоснователна и недоказана с доводи по съществото на спора. Претендира разноски за юрисконсултско възнаграждение по представен списък.

Съдът, като обсъди събраните по делото доказателства, намира за установено от фактическа страна следното:

Административната процедура е започнала във връзка с открита процедура за финансова корекция съгласно чл.144 от Регламент (ЕС) № 1303/2013г. и отправени препоръки от страна на ИА ОСЕС, на което основание в УО на ОПРР е бил регистриран сигнал за нередност № 2315. С писмо изх.№ 99-00-6-677 от 13.12.2023г. чрез ИСУН 2020 (л.302-306) Ръководителят на УО на ОПРР е информирал за становището си по отношение сигнала за нередност, като е приел, че визираните нарушения са извършени от бенефициера, описал е техния финансов ефект и основанието и размера на предложената финансова корекция, и е стартирал процедура за налагане на финансова корекция, като е предоставил на Община Плевен на основание чл.73, ал.2 от ЗУСЕФСУ двуседмичен срок да представи възражение по констатациите и предвидената финансова корекция, както и да приложи писмени доказателства.

В писмото е прието, че бенефициерът е извършил следните нарушения с финансов ефект, имащи отношение и към двете обособени позиции на обществената поръчка и сключените по тях договори – за Обособена позиция № 1: BG16RFOP001-1.007-0003-C01-U-02/09.10.2017г. с изпълнител А. В. Н. на стойност 48 000,00 лв. без ДДС и за Обособена позиция № 2: BG16RFOP001-1.007-0003-C01-U-03/09.10.2017г. с изпълнител Д. И. С. на стойност 12 960,00 лв. без ДДС: 1. Нарушение на чл.35, ал.2 и чл.46, ал.2 във връзка с чл.2, ал.1, т.1 и т.4 от ЗОП; 2. Нарушение на чл.2, ал.1, т.4 и чл.100, ал.1 и ал.7 от ЗОП. За първото нарушение е посочено, че в обявлението за поръчката са посочени задачите на експертите Координатор на изпълнение на дейностите по изпълнение на проекта и Специалист „Обществени поръчки“ и прогнозната стойност по всяка обособена позиция, но липсва информация за обема на поръчката, т.е. колко часа се очаква да работят експертите. Прието е, че с липсата на обем на поръчката подадените ценови предложения са несъпоставими, тъй като всеки участник е посочил различен брой часове и различна единична цена на час, като поради непълнотата на информацията заинтересованите лица не са разполагали с минимално гарантираната им от чл.35, ал.2 и чл.46, ал.2 от ЗОП информация за обема на поръчката, съответно изборът на изпълнител не е направен в условията на равнопоставеност и прозрачност. За второто нарушение е посочено, че с Решение № РД-10-1066 от 23.06.2017г. възложителят е одобрил обявление за изменение, с което е заменен критерия за възлагане „цена“ и е изменен критерият за подбор относно техническите и професионални способности по обособена позиция № 2, като за Специалист обществени поръчки е допуснато и юридическо образование или еквивалентна образователна степен. Направен е извод, че с изменението е направена съществена промяна в условията на поръчката, която е свързана с подготовка на офертите, но не е удължен срока за получаване на оферти, с което е ограничено участието на неопределен кръг заинтересовани участници.

С писмо изх.№ РД-04-066/20.12.2023г. (л.307-311), подписано от Кмета на Община Плевен, изпратено чрез кореспонденция в ИСУН 2020, от страна на бенефициера е било представено подробно възражение по основателността и размера на предложената финансова корекция.

Административната процедура е приключила с издаване на оспореното в настоящото производство Решение № РД-02-36-1366 от 22.12.2023г. на Ръководителя на УО на ОПРР 2014-2020 (л.312-318). В същото са били обсъдени възраженията на бенефициера, като са били приети за неоснователни и неподкрепени с нови доказателства. Административният орган е приел за извършени от Община Плевен следните нарушения: 1.1. Нарушение на чл.35, ал.2 и чл.46, ал.2 във вр. с чл.2, ал.1, т.1 и т.4 от ЗОП; 1.2. Нарушение на чл.100, ал.1 и ал.7 във вр. с чл.2, ал.1, т.4 от ЗОП. Нарушението по т.1.1. е прието за нередност по т.9.1, б.“б“ от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по ЗУСЕСИФ – липса на публикуване в обявлението за обществена поръчка на условията за изпълнение на поръчката или на техническите спецификации. Нарушението по т.1.2. е прието за нередност по т.4 от Наредбата за посочване на нередности – липса на удължаване на обявените срокове за получаване на оферти или заявления за участие при съществени изменения в условията по обявената обществена поръчка. На бенефициера Община Плевен е определена финансова корекция, изчислена по пропорционален подход, представляваща 10 % от допустимите разходи по засегнатия договор по обособена позиция № 2: BG16RFOP001-1.007-0003-C01-U-03/09.10.2017г. с изпълнител Д. И. С. на стойност 12 960,00 лв. без ДДС. Наложената финансова корекция е в размер на 1 183,00 лв. без ДДС, представляваща 10 % от стойността на верифицираната и платена безвъзмездна финансова помощ по цитирания договор с Д. С., като е посочено, че неправомерният разход е изчислен върху всички реално верифицирани разходи по договора с изпълнителя в размер на 11 830,00 лв. без ДДС, финансиран със средства от ЕСИФ.

В решението изрично е изложено, че за друга нередност с Решение № РД-02-36-218/21.02.2022г. (влязло в сила), УО на ОПРР е наложил финансова корекция от 10 % върху разходите по договора по обособена позиция № 1, поради което УО на ОПРР не определя допълнителна такава. Конкретизирано е, че размерът на финансовата корекция е определен чрез прилагането на пропорционален метод и по реда на чл.3, ал.2 от Наредбата за посочване на нередности, тъй като с оглед естеството на нарушението не е възможно да се даде точно количествено определяне на финансовото отражение на нарушението върху изразходената безвъзмездна финансова помощ по договора.

Мотивите на УО по отношение извършените нарушения са следните:

А. За нарушението по т.1.1.

В обявлението за поръчката са посочени задачите на експертите и прогнозната стойност по всяка обособена позиция, но липсва информация за обема на поръчката, т.е. колко часа се очаква да работят експертите. УО не е приел за основателно възражението на бенефициера, че срокът за изпълнение на проекта представлява обема на консултантската услуга с доводи, че срокът е елемент от обществената поръчка, от който участникът може да изведе информация с оглед структуриране на офертата си, но обемът на поръчката представлява количественото определяне на дейностите. Посочено е, че съгласно образеца на ценовото предложение участниците следва да оферират цена без ДДС за един час отработено време, както и обща цена за целия срок на договора, но при липсата на посочен брой часове за работа на експертите, участниците не са имали информация за конкретния обем на поръчката. Всеки от тях е оферирал единични и обща цена, като според направените предложения (предложената обща цена, разделена на цената на час отработено време) е направено заключение, че двамата участници по обособена позиция № 1 са предложили координаторът да отработи съответно 2449 и 1600 часа, а по обособена позиция № 2 тримата участници са предложили работа на експерта съответно 472 часа, 2817 часа и 1296 часа. Следователно обемът от часове работа по поръчката от всеки участник е различен, поради което подадените ценови предложения са несъпоставими. Посочено е още, че по обособена позиция № 2 единият участник е предложил цена от 20 лв. за час отработено време и обща цена 9 437 лв. (и е бил отстранен от процедурата), избраният за изпълнител – единична цена 10 лв. и обща цена 12 960 лв., а третият участник е предложил най-ниската цена за час от 5 лв. и най-високата обща цена от 14 085,12 лв.

Направен е извод, че заинтересованите лица не са имали на разположение минимално гарантираната им от чл.35, ал.2 и чл.46, ал.2 от ЗОП информация за обема на поръчката. В резултат на непълнотата на информацията в обявлението и документацията относно обема на поръчката са получени различни оферти, като изборът на изпълнител не е направен в условията на равнопоставеност и прозрачност.

Нарушението по т.1.1. е квалифицирано като нередност по т.9.1, б.“б” от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, за която е предвидена финансова корекция в размер на 10 % върху допустимите разходи по договора за обособена позиция № 2, отново с уточнението, че по договора за обособена позиция № 1 вече е била наложена финансова корекция от 10 % и УО на ОПРР не определя допълнителна такава.

Б. За нарушението по т.1.2.

С Решение № РД-10-1066 от 23.06.2017г. възложителят е одобрил обявление за изменение или допълнителна информация, като в раздел VII.1.2) от обявлението са направени следните изменения:

- заменен е критерият за възлагане на поръчката на „цена“ и

- изменен е критерият за подбор относно техническите и професионални способности по обособена позиция № 2, като за Специалист обществени поръчки е допуснато и юридическо образование или еквивалентна образователна степен.

Във връзка със замяната на критерия за оценка не е прието за основателно възражението на бенефициера, че чрез изменението се отстранява противоречие, тъй като в документацията е посочен коректният критерий за оценка. Посочено е, че обявлението служи за резюме на информацията за обществената поръчка и потенциално заинтересованите лица се водят от него при вземане на решение за участие в състезателната процедура, при което същите са затруднени на първо място да идентифицират кой е правилният критерий за оценка и на следващо – промяната в условието ще доведе и до промяна в офертата, тъй като при различните критерии за оценка подходът на участника при формиране на офертата е различен.

Във връзка с изменението на профила на експерт Специалист обществени поръчки УО също не е приел за основателно възражението на общината, че допускането и на юридическо образование в допълнение към минимално допустимото висше икономическо образование не е свързано с подготовката на офертите. Изложено е, че становището на бенефициера, че офертите не се налага да се коригират след изменението, тъй като разширява кръга на заинтересованите лица, не води до извод за липса на нарушение. Прието е, че възможностите на чл.100 от ЗОП целят да не се ограничава кръга от лицата, които биха могли да изразят интерес от поръчката, т.е. да не се ограничава конкуренцията и да не се нарушава равнопоставеността на икономическите оператори, в т.ч. да не се дава необосновано предимство на отделни оператори.

Направен е извод, че възложителят е изменил съществени условия, които налагат промяна в офертите на участниците, без да удължи срока за получаване на офертите, с което е ограничено участието или е дадено необосновано предимство на неопределен кръг заинтересовани участници.

Нарушението по т.1.2. е било квалифицирано като нередност по т.4 от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, за която е предвидена финансова корекция в размер на 10 % върху допустимите разходи по договора за обособена позиция № 2, отново с уточнението, че по договора за обособена позиция № 1 вече е била наложена финансова корекция от 10 % и УО на ОПРР не определя допълнителна такава.

В заключение в оспореното решение е бил направен извод, че констатираните нарушения осъществяват състава на нередност по смисъла на чл.2, т.36 от Регламент (ЕС) №1303/2013г.; нарушени са конкретни национални норми, свързани с правото на Съюза, в областта на възлагане на обществените поръчки; нарушението има или би могло да има за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза.

По делото е представена административната преписка по издаване на оспорения акт и документацията от проведената обществена поръчка, завършила със сключването на процесния договор с Д. И. С. за обособена позиция №2. От тези доказателства се установява, че между МРРБ, Управляващ орган на ОПРР 2014-2020 – Главна дирекция „Градско и регионално развитие“ и Община Плевен е бил сключен АДБФП № BG16RFOP001-1.007-0003-C01/03.04.2017г. (л.324) за реализиране на проект „Развитие на интегриран градски транспорт – гр. Плевен“. В изпълнение на дейностите по договора е била обявена обществена поръчка – открита процедура с предмет „Избор на екип за управление на проект „Развитие на интегриран градски транспорт – гр. Плевен“, финансиран по Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020г. по две обособени позиции“.

В обявлението за откриване на поръчката от 13.06.2017г. (л.74-гръб) за всяка от обособените позиции са посочени задълженията на експертите, критерият за възлагане – „Цената не е единствения критерий за възлагане и всички критерии са посочени само в документацията на обществената поръчка“, прогнозната стойност, продължителността – до крайна дата 03.04.2021г. За обособена позиция № 2 в критериите за подбор към специалист обществени поръчки е заложено изискване да има висше икономическо образование степен магистър. Съгласно обявлението, срокът за получаване на оферти или на заявления за участие е до 17:00 ч. на 24.07.2017г.

В документацията за участие в откритата процедура (л.38) са посочени задълженията на експертите, критерият за възлагане – „Най-ниска цена“, срок на изпълнение – до 03.04.2021г. или до приключване на проекта, прогнозната стойност за всяка обособена позиция и критериите за подбор, като в последните за обособена позиция № 2 към специалист обществени поръчки е заложено изискване да има висше икономическо образование степен магистър.

С Решение № РД-10-1066 от 23.06.2017г. възложителят е одобрил обявление за изменение или допълнителна информация (л.82) на основание чл.100, ал.1 от ЗОП, с което в раздел II.2.5 от първоначалното обявление критерият за възлагане „Цената не е единствения критерий за възлагане и всички критерии са посочени само в документацията на обществената поръчка“ е заменен с „Цена“, а в раздел III.1.3 е изменен критерият за подбор относно техническите и професионални способности по обособена позиция № 2, като за Специалист обществени поръчки е допуснато освен висше икономическо образование и юридическо образование степен „магистър“ или еквивалентна. След публикуване на обявлението за изменение, срокът за подаване на оферти не е удължаван.

По обособена позиция № 1 са били подадени две оферти – от „Еска консултинг“ ЕООД (с цена от 20 лв. за 1 час отработено време и обща цена 48 971 лв.) и А. В. Н. (с цена от 30 лв. за 1 час отработено време и обща цена 48 000 лв.).

По обособена позиция № 2 са били подадени три оферти – от „Еска консултинг“ ЕООД (с цена от 20 лв. за 1 час отработено време и обща цена 9 437 лв.), Д. И. С. (с цена от 10 лв. за 1 час отработено време и обща цена 12 960 лв.) и „Глобал Консулт Проект“ ЕООД (с цена от 5 лв. за 1 час отработено време и обща цена 14 085,12 лв.). Първият участник е бил отстранен на основание чл.107, т.3, предл.2 от ЗОП, а другите двама са били класирани както следва – на първо място Д. С. и на второ „Глобал Консулт Проект“ ЕООД.

В резултат на процедурата са били сключени следните договори: за Обособена позиция № 1 за изпълнение на функциите на координатор – договор № BG16RFOP001-1.007-0003-C01-U-02/09.10.2017г. (л.143-гръб) с изпълнител А. В. Н. на стойност 48 000,00 лв. без ДДС и за Обособена позиция № 2 за изпълнение на функциите на специалист обществени поръчки – договор № BG16RFOP001-1.007-0003-C01-U-03/09.10.2017г. (л.179-гръб) с изпълнител Д. И. С. на стойност 12 960,00 лв. без ДДС.

Въз основа на така приетото от фактическа страна, съдът направи следните правни изводи:

Съгласно §70 от ПЗР на ЗИД ЗУСЕСИФ (ДВ, бр.51 от 2022г., в сила от 01.07.2022г.), до приключването на програмите за програмен период 2014-2020г., съфинансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ), разпоредбите на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, отменени или изменени с този закон, запазват своето действие по отношение на управлението на средствата от ЕСИФ, както и по отношение на изпълнението и контрола на тези програми. Съгласно чл.142, ал.1 от АПК съответствието на административния акт с материалния закон се преценява към момента на издаването му. С оглед горното, приложима към разглеждането на настоящия спор е редакцията на закона към ДВ бр.52 от 09.06.2020г., при посочване на новото му наименование, в сила от 01.07.2022г.

Жалбата отговаря на изискванията на чл.150 и чл.151 от АПК, подадена е в законовия 14-дневен срок (оспореното решение е изпратено чрез ИСУН на 22.12.2023г. – л.312 и л.321, а жалбата е подадена директно в съда на 05.01.2024г., вх.№ 59 от същата дата), пред местно компетентния съд, от лице с активна процесуална легитимация – адресат на оспорения акт и за което той създава задължения. Решението е индивидуален административен акт по смисъла на чл.73, ал.1 във вр. с чл.27, ал.1 от ЗУСЕФСУ, подлежи на оспорване по съдебен ред относно законосъобразността му, поради което жалбата против него е процесуално допустима.

Разгледана по същество, предвид така установената фактическа обстановка по делото и становищата на страните, Ловешки административен съд, втори административен състав намира жалбата за неоснователна по следните мотиви:

Съгласно изискванията на чл.168, ал.1 от АПК, при служебния и цялостен съдебен контрол за законосъобразност, съдът извършва пълна проверка на обжалвания административен акт относно валидността му, спазването на процесуалноправните и материалноправните разпоредби по издаването му и съобразен ли е с целта, която преследва законът.

Оспореният акт е издаден от материално и териториално компетентен орган предвид разпоредбата на чл.73, ал.1 във вр. с чл.9, ал.5 от ЗУСЕФСУ и представената по делото Заповед № РД-02-14-642/15.06.2023г. на Министъра на регионалното развитие и благоустройството (л.300). Съгласно чл.73, ал.1 от ЗУСЕФСУ, актът за установяване по основание и размер на финансовата корекция се издава от ръководителя на Управляващия орган. Според разпоредбата на чл.9, ал.5, изр. второ от ЗУСЕФСУ, ръководител на управляващия орган е ръководителят на администрацията или организацията, в чиято структура се намира управляващият орган или определено от него лице, като правомощия на ръководител на управляващия орган по този закон може да се упражняват и от овластено от него лице. Съгласно чл.28, ал.1, т.2 от Устройствения правилник на МРРБ, Главна дирекция „Стратегическо планиране и програми за регионално развитие“ изпълнява функциите на управляващ орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020г. и всички произтичащи от това задължения и отговорности съгласно регламентите на Европейския съюз и Структурните и инвестиционните фондове. Следователно, на основание чл.9, ал.5 от ЗУСЕФСУ, Министърът на регионалното развитие и благоустройството като ръководител на министерството на основание чл.25, ал.1 от Закона за администрацията и чл.3, ал.2 от Устройствения правилник на МРРБ, е ръководител на УО, като с цитираната заповед на л.300 А. Т.-Б. – заместник министър на МРРБ е определена за ръководител на УО на ОПРР, и с т.3 от заповедта й е дадено право да издава всички ИАА по смисъла на ЗУСЕФСУ. Същата притежава валиден електронен подпис, видно от документите на л.443-449, с който е подписала решението. От горното следва, че обжалваният индивидуален административен акт е издаден от компетентен орган.

Решението е издадено в задължителната писмена форма – чл.59, ал.2 от АПК, във вр. с чл.73, ал.1 от ЗУСЕФСУ. Процесното решение съдържа както правните, така и изложени фактически основания, мотивирали акта. Налице е и обсъждане на направените от бенефициера възражения, с което са изпълнени изискванията на чл.73 от ЗУСЕФСУ относно формата и мотивирането на решението за финансова корекция. Доколко тези фактически основания са налице и доколко твърдените факти попадат под хипотезите на посочените правните норми, както и дали са налице всички елементи на фактическия състав за налагане на финансова корекция, е въпрос на материална законосъобразност на акта.

Настоящият състав не констатира в хода на административното производство по издаване на обжалваното решение да са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила, а оплакването в жалбата в тази връзка е бланкетно, без посочване на конкретни нарушения. В съответствие с чл.69, ал.2 от ЗУСЕФСУ, процедурата по администриране на нередност започва по инициатива на управляващия орган на съответната програма или по сигнал. В конкретния случай, тя е започнала във връзка с окончателен доклад от извършване на одит на операциите по ОПРР за 2022г. на Изпълнителна агенция „Одит на средствата от Европейския съюз“ (ИА ОСЕС), на което основание в УО на ОПРР е бил регистриран сигнал за нередност № 2315, следователно е налице допустим способ за иницииране на административното производство. Спазена е процедурата, регламентирана в чл.73 от ЗУСЕФСУ. Бенефициерът е уведомен за съществуващо съмнение за нарушения и нередности, за което предстои да му бъде наложена финансова корекция, включително са описани констатираните нарушения и размера на предвидената корекция. Даден му е срок да представи коментари, бележки или допълнителни документи, с които да мотивира възражение срещу налагането на финансова корекция или срещу нейния размер. Възражението е обсъдено детайлно в решението и е прието за неоснователно. Отделно, в решението органът детайлно е посочил кои нормативни разпоредби са нарушени по отношение на всяко едно от констатираните нарушения, като за всяко едно от нарушенията е посочил съответната нередност от Наредбата за посочване на нередности, които имат основно значение за определяне на конкретния размер на финансовата корекция. Жалбоподателят е имал възможност да разбере какви са нарушенията, за които се издава актът, както и какъв е размерът на наложената финансова корекция за всяка от нередностите.

По приложението на материалния закон:

Съгласно чл.143(1) от Регламент № 1303/2013 (чл.98 от Регламент № 1083/2006 с оглед на чл.152(1) Регламент № 1303/2013), държавите-членки носят отговорност за разследването на нередностите и за извършването на необходимите финансови корекции и възстановяването на дължимите суми. А съгласно чл.122(2) от Регламент № 1303/2013 (чл.70(1) от Регламент № 1083/2006), държавите-членки предотвратяват, откриват и коригират нередностите и възстановяват неправомерно платените суми. Така формулираното задължение на държавите-членки изисква доказването на нередността.

Съгласно чл.73, ал.1 от ЗУСЕФСУ финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган. Основанието на финансовата корекция е нередността, а фактическият състав на нередността, с оглед на дефиницията на чл.2, т.36 от Регламент (ЕС) №1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17.12.2013г. включва кумулативно: 1) действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове; 2) което води до нарушение на правото на Европейския съюз или на свързаното с него национално право; 3) и има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет.

Безспорно Община Плевен има качеството на икономически субект по смисъла на чл.2(37) от Регламент № 1303/2013, защото участва в изпълнението на помощта от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Именно в това свое качество, като страна по административен договор за безвъзмездна финансова помощ, е осъществила действия по възлагане на обществена поръчка за разходване на получено безвъзмездно финансиране от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Следователно е налице първият елемент от дефиницията за нередност.

Доказателствената тежест с оглед на чл.170, ал.1 от АПК е на органа, и за да се приеме за законосъобразен акта му по чл.73, ал.1 от ЗУСЕФСУ, той трябва да докаже този елемент на фактическия състав на нередността – нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, което е свързано с неговото прилагане. В случая органът твърди, че са налице нарушения, засягащи норми от ЗОП и касаещи процедурата по провеждане на обществената поръчка, въз основа на която е сключен договор с възложител Община Плевен. Тези нарушения, ако бъдат доказани като осъществени, ще попаднат в хипотезата на чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕФСУ – нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициера, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ.

Следва да се определи налице ли са сочените нарушения на ЗОП, и ако са налице – правилно ли са квалифицирани и правилно ли е наложена финансовата корекция в посочения размер. Случаите на нередности, за които се извършват финансови корекции по чл.70, ал.1, т.9, се посочват в нормативен акт на Министерския съвет. Такъв подзаконов нормативен акт е Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ. В Глава четвърта от закона са разписани специални правила за определяне на изпълнител от бенефициери на безвъзмездна финансова помощ. Съгласно чл.49, ал.1 от ЗУСЕФСУ, бенефициентите на безвъзмездна финансова помощ може да възлагат на изпълнители – външни за тях лица, дейности по изпълнението и/или по управлението на проект, когато това е предвидено в него за съответната дейност. Според чл.49, ал.2, т.1 от ЗУСЕФСУ, за определянето на изпълнител за дейностите по строителство, услуги и/или доставки на стоки – обект на обществена поръчка по смисъла на Закона за обществените поръчки, се прилагат правилата, предвидени в Закона за обществените поръчки – когато бенефициентът е възложител по смисъла на същия закон.

По отношение на нередността, т.е. на основанието на финансовата корекция, спорът по делото е за нарушението на правото.

По съществото на посочените нарушения съдът съобразява следното:

1. Според УО, първото нарушение се изразява в това, че в обявлението за обществената поръчка липсва информация за обема на поръчката (т.е. колко часа се очаква да работят експертите), поради което изборът на изпълнител не е направен в условията на равнопоставеност и прозрачност, в нарушение на разпоредбите на чл.35, ал.2 и чл.46, ал.2 във вр. с чл.2, ал.1, т.1 и т.4 от ЗОП.

Настоящият състав намира изводите на УО за правилни.

Обемът на обществената поръчка не е легално дефинирано понятие, доколкото не е включено в § 2 от ДР на ЗОП. Следователно, за неговото изясняване следва да се вземе предвид общовалидното и основно лексикално значение на думата „обем“. За тази дума в Български тълковен речник (Изд. „Наука и изкуство“, София, 1973г.) е посочено следното: „обем (прен.) – размер, количество на обхванат материал“. От посочената дефиниция, пренесена на плоскостта на процесния казус, може да се заключи, че обемът се отнася до количественото измерение на дейностите, включени в предмета на обществената поръчка.

С оглед изложеното, не може да се сподели становището на възложителя, че при обществени поръчки за услуги като настоящата, достатъчен измерител на обема на поръчката е нейната продължителност, в случая за целия срок на АДБФП. От съществено значение е колко часа ще бъдат вложени от експерта в работата му по проекта. Доказателство за това са и офертите на тримата кандидати по обособена позиция № 2 – при разделяне на предложената обща цена спрямо стойността на 1 вложен час се установява, че експертите им ще работят съответно 472 часа, 2817 часа и 1296 часа. Следователно обемът от часове работа по поръчката от всеки участник е различен, поради което подадените ценови предложения са несъпоставими. Например „Глобал Консулт Проект“ ЕООД е предложил 6 пъти повече часове работа на експерта си в сравнение с „Еска консултинг“ ЕООД, т.е. много по-голяма ангажираност при изпълнение на предмета на поръчката, както и най-ниска цена за 1 час работа, докато Д. И. С. е предложил два пъти по-малко часове заетост по проекта в сравнение с „Глобал Консулт Проект“ ЕООД, по-висока цена за 1 час работа, но по-ниска обща цена, поради което е бил избран за изпълнител. В случая по-ниската обща цена идва именно от значително по-малкия брой часове заетост по проекта, което води до несъпоставимост на офертите.

От друга страна, общата стойност, заплатена по даден договор, сама по себе си не може да доведе до категоричен извод в какъв обем се предоставя услугата. Това е така, защото ценообразуването се влияе главно от пазарни фактори като търсенето и предлагането на дадена услуга към определен момент, но следва да има и някакъв количествен измерител, който да е основа за съпоставката на офертите на участниците. Докато задълженията, които са заложени към експерта, са качествен измерител на услугата, то броят на вложени часове са количественият й измерител, т.е. представляват обем на поръчката по смисъла на ЗОП.

Следователно при публикуване на обявлението и изготвяне на документацията възложителят е следвало да определи часовете работа на експертите (най-малко в някакъв разумен диапазон), за да може да се направи обективна оценка на предложенията на кандидатите спрямо предложената обща цена и цена за 1 час труд. При липсата на количествено определен обем на работата на експертите, условията не гарантират реална конкуренция. Същите не дават възможност да бъдат сравнени и оценени обективно ценовите предложения в офертите, като нарушават принципите на равнопоставеност и прозрачност по чл.2 от ЗОП.

Поради изложеното изводът в оспореното решение за осъществено от бенефициера нарушение на чл.35, ал.2 и чл.46, ал.2 във вр. с чл.2, ал.1, т.1 и т.4 от ЗОП е правилен. Правилно същото е квалифицирано като нередност по т.9.1, б.“б” от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, за която е предвидена финансова корекция в размер на 10 % върху верифицираните разходи по засегнатия договор, като при определянето на размера органът действа в условията на обвързана компетентност.

2. Според УО, второто нарушение се изразява в това, че възложителят е изменил съществени условия, които налагат промяна в офертите на участниците, без да удължи срока за получаване на офертите, в нарушение на чл.100, ал.1 и ал.7 във вр. с чл.2, ал.1, т.4 от ЗОП. Измененията са две – заменен е критерият за възлагане на поръчката на „цена“ и е изменен критерият за подбор относно техническите и професионални способности по обособена позиция № 2, като за Специалист обществени поръчки е допуснато освен висше икономическо, и юридическо образование или еквивалентна образователна степен.

Съгласно чл.100, ал.1 от ЗОП възложителят има възможност да отстрани допуснати несъответствия или неточности в условията на процедурата, посочени в обявлението или в документацията. Но това право на възложителя, за да не води до нарушаване на принципите на закона за равнопоставеност, свободна конкуренция, публичност и прозрачност, е обвързано с определени изисквания и срокове. Тогава, когато измененията са такива, че водят до съществена промяна в условията на поръчката, които налагат промяна в офертите на участниците, законодателят изрично е задължил възложителя да удължи сроковете за получаване на оферти – чл.100, ал.7, т.1 от ЗОП.

Легална дефиниция на понятието „съществени изменения в условията, които налагат промяна в офертите на участниците“ няма, поради което действителното му съдържание се извежда от практиката в резултат на тълкуване. Съгласно речника на българския език (достъпен на адрес https://ibl.bas.bg/rbe/) „съществен“ означава „много важен, основен“. Т.е. в контекста на общоупотребимия български език, при съществено изменение в условията става въпрос за такова изменение, което би довело до промяна на основен, главен, много важен елемент от условията, поради което и офертите на участниците не биха били същите. Но промяната трябва да бъде такава, че да налага само и единствено промяна на офертите на участниците. А тъй като същественото изменение е отнесено към офертите на участниците, то следва, че има отношение към изпълнението на самата поръчка. Отговор на въпроса какво е оферта и нейното съдържание дава чл.39, ал.3 от Правилника за прилагане на Закона за обществените поръчки (ППЗОП), като аргументи могат да се черпят и от разпоредбата на §2, т.25 от ДР на ЗОП, с която е дадена легална дефиниция на понятието „неподходяща оферта“. Като се има предвид горното, съществените изменения в условията, които налагат промяна в офертите на участниците, ще са такива, които водят до промяна в техническото и/или ценовото предложения на участниците, но без да променят кръга на заинтересованите от изпълнението на поръчката икономически оператори. Законодателят не е въвел нормативно правило за определяне кога е налице промяна в кръга на заинтересованите лица, поради което разпоредбата трябва да се тълкува в контекста на принципите на закона и на основното изискване по чл.2, ал.2 от ЗОП. Това значи, че промяната не следва да води до ограничаване на конкуренцията, като въвежда необосновано предимство или необосновано ограничение и да не е съобразена с предмета, стойността, количеството или обема на поръчката. Това тълкуване е съответно и на използването на понятието „съществени промени в условията на поръчката“ в рамките на ЗОП и в частност тогава, когато възложителят, с оглед на чл.110, ал.1, т.9 от ЗОП, е длъжен да я прекрати. В тази хипотеза, съществените промени са такива, че биха довели до промяна на кръга на заинтересованите лица.

Видна е логиката на законодателя – чрез възможностите на чл.100 от ЗОП да не се ограничава кръга на лицата, които биха могли да изразят интерес от поръчката, т.е. да не се ограничава конкуренцията, да не се нарушава равнопоставеността на икономическите оператори, в т.ч. да не се дава необосновано предимство на отделни оператори, но да се даде възможност на възложителя да коригира определени несъответствия или неточности в условията на поръчката като тогава, когато промяната води до необходимост от изменение на офертата, е налице и задължение за удължаване на срока, защото на участниците трябва да се гарантира възможност за пълноценно изготвяне на офертата.

а) по отношение замяната на критерия за възлагане на поръчката в обявлението настоящият състав намира, че същото е налагало удължаване срока за подаване на офертите, съответно така посоченото нарушение е доказано.

С обявлението за изменение или допълнителна информация, одобрено от възложителя, на основание чл.100, ал.1 от ЗОП в раздел II.2.5 от първоначалното обявление критерият за възлагане „Цената не е единствения критерий за възлагане и всички критерии са посочени само в документацията на обществената поръчка“ е заменен с „Цена“. Съдът намира за правилни изводите на УО, че така направеното изменение представлява съществена промяна в условията на поръчката по смисъла на чл.100, ал.7, т.1 от ЗОП, свързана с подготовката на офертите. Промяната в критерия за възлагане в обявлението неминуемо ще доведе и до промяна в офертата, тъй като при различните критерии за оценка подходът на участника при формиране на офертата е различен.

Настоящият състав не приема за основателно възражението на бенефициера, че чрез изменението се отстранява противоречие и допусната техническа грешка, тъй като в документацията е посочен коректният критерий за оценка, и това не е налагало удължаване на срока. Обявлението служи за резюме на информацията за обществената поръчка и потенциално заинтересованите лица се водят от него при вземане на решение за участие в състезателната процедура. Нещо повече – при наличието на различни критерии за оценка на офертите в обявлението и в документацията, потенциалните участници са затруднени да идентифицират кой е правилният критерий за оценка, и при липсата на удължаване на срока за подаване на оферти, кръгът на тези участници безспорно се ограничава, което води и до нарушаване на принципите по чл.2 от ЗОП.

Не без значение е и обстоятелството, че един икономически оператор се информира за обявените обществени поръчки първо от обявлението, и при критерий за оценяване, изключващ „най-ниска цена“, е възможно да не прояви по-нататъшен интерес от участие в процедурата и да не отвори документацията. В случая възложителят, като не е удължил срока за подаване на оферти, не е дал възможност на заинтересованите лица (които след промяната в обявлението на критерия за оценка на офертите на „цена“ биха проявили интерес към участие в процедурата и биха изготвили оферта в съответствие с направеното изменение), да се запознаят със съществено променените условия на обществената поръчка в обявлението и да участват по обособената позиция, като подадат оферти в нормативно определения минимален срок.

Поради изложеното изводът в оспореното решение за осъществено от бенефициера нарушение на чл.100, ал.1 и ал.7 във вр. с чл.2, ал.1, т.4 от ЗОП поради замяната на критерия за възлагане на поръчката в обявлението без удължаване на срока за подаване на оферти, е правилен. Правилно същото е квалифицирано като нередност по т.4 „Липса на удължаване на обявените срокове за получаване на оферти или заявления за участие при съществени изменения в условията по обявената обществена поръчка“ от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, за която е предвидена финансова корекция в размер на 10 % върху верифицираните разходи по засегнатия договор, като при определянето на размера органът действа в условията на обвързана компетентност. Не представлява съществено нарушение обстоятелството, че не е конкретизирана т.4.2, а е посочена само т.4 от Приложение №1, доколкото нередността е изписана текстово и бенефициерът е имал възможност да разбере по коя точно нередност се квалифицира извършеното от него нарушение на ЗОП.

б) по отношение изменението на критерия за подбор относно техническите и професионални способности на експерта по обособена позиция № 2 настоящият състав намира, че не е налице нарушение на чл.100, ал.1 и ал.7 от ЗОП, съответно нередност по т.4.2. „Липса на удължаване на обявените срокове за получаване на оферти или заявления за участие при съществени измененията в условията по обявената обществена поръчка“ от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности.

Съгласно чл.100, ал.10 от ЗОП (в редакцията към датата на стартиране на процедурата и издаване на процесното решение на УО) с обявлението за изменение или допълнителна информация в случаите на промени по ал.7, т.1 възложителите не трябва да въвеждат условия, които биха променили кръга на заинтересованите лица. Същото изискване след отмяната на ал.10 е включено в чл.100, ал.1, изр. последно от ЗОП. Съществените изменения в условията на поръчката, когато налагат промяна на офертата, не трябва да водят и до промяна на кръга от заинтересовани от поръчката лица.

В случая с направеното изменение възложителят е разширил кръга на заинтересованите лица, които могат да участват в процедурата. Изменението не налага промяна в офертите на участниците (както неправилно е приел УО), защото не е относимо към офертите. Промяната е в условията на процедурата и също се регламентира от разпоредбата на чл.100 от ЗОП.

Когато условията на поръчката са изменени по начин, който не води до промяна на кръга на заинтересованите лица, а само до необходимост от промяна на офертата на участниците, за възложителя е налице задължение за удължаване на срока, но тогава, когато измененията водят до промяна на кръга на заинтересованите лица, за възложителя е налице задължение за прекратяване на процедурата на основание чл.110, ал.1, т.9 от ЗОП. Т. нарушение (неизпълнение на последното задължение) обаче не е посочено в обжалваното решение. Извършената от бенефициера промяна на критериите за подбор чрез разширение на изискванията към експертите, не води до необходимост от промяна на офертите на участниците, а променя кръга на заинтересованите лица. Изменението само по себе си не води до необходимост от промяна на заявлението на кандидатите, защото ако те са отговаряли на първоначалните изисквания за висше икономическо образование, допълнително добавените изисквания за юридическо образование няма да доведат до промяна на заявленията им, защото изменението само разширява възможността за доказване на съответствие с изискването. В същия смисъл е и възприетото в практиката на ВАС, цитирана от жалбоподателя.

С оглед на изложеното дотук, изводът в оспореното решение за осъществени от бенефициера нарушения на чл.35, ал.2 и чл.46, ал.2 във вр. с чл.2, ал.1, т.1 и т.4 от ЗОП (по т.1.1. от решението) и на чл.100, ал.1 и ал.7 във вр. с чл.2, ал.1, т.4 от ЗОП (по т.1.2. от решението относно липсата на удължаване срока за подаване на оферти поради замяната на критерия за възлагане на поръчката в обявлението) е правилен, правилна е и дадената от органа квалификация на нередностите по т.9.1, б.“б” и т.4 от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности. Поради това, независимо от извода, че не е налице нередност по отношение изменението на критерия за подбор относно техническите и професионални способности на експерта по обособена позиция № 2, това не се отразява на законосъобразността на акта, тъй като той има своето фактическо основание в останалите установени нередности, които предвиждат еднакъв размер на финансовата корекция. Следователно е налице и вторият елемент на дефиницията за нередност – нарушени са конкретни норми от националното законодателство (ЗОП).

Третият елемент на фактическия състав на нередността е нанасянето или възможността от нанасяне на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет. Допуснатото от възложителя на обществената поръчка нарушение е на националния закон – ЗОП, като естеството на нарушението е такова, че е невъзможно да се даде количествено изражение на финансовите последици. С оглед на това и в съответствие с чл.72, ал.3 във вр. с ал.4 от ЗУСЕФСУ размерът на финансовата корекция се определя чрез процентен показател, установен в Наредбата за посочване на нередности. Нито националното законодателство, нито законодателството на Съюза поставят като изискване наличието само на реална вреда. Нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет, като няма изискване да се докаже наличието на точно финансово изражение. Нарушението на свързаното с правото на Съюза национално право, което обективно е довело до нарушаване на принципите на равнопоставеност и прозрачност, винаги създава потенциална възможност за настъпване на вреда в бюджета на Съюза.

Ако възложителят беше спазил изискването на закона, това би дало възможност и на други кандидати да участват, а по-големият брой кандидати би могъл да доведе до по-ниска цена. Следователно ако общината не бе допуснала установените нарушения, общите разходи по финансиране на дейността биха могли да бъдат по-малки, а следователно и разходите на Съюза биха били по-малки.

Горното по отношение на вредата от нередност е в съответствие и с практиката на Съда на Европейския съюз. Настоящият съд следва да приложи тази практика, при преценката налице ли е вреда за бюджета на Съюза – „неспазването на правилата за възлагане на обществени поръчки съставлява нередност по смисъла на чл.2, т.7 от Регламент № 1083/2006, доколкото не може да се изключи възможността то да има отражение върху бюджета на съответния фонд” (Решение от 14 юли 2016, Wroclaw, С-406/14, EU: C: 2016:562, точка 45).

Законосъобразно УО е определил една корекция за всички нарушения, засягащи едни и същи допустими разходи, чийто размер е еднакъв и за двете установени нарушения, а именно 10 %. Правилно размерът на финансовата корекция е бил определен чрез прилагането на пропорционалния метод, по реда на чл.3, ал.2 вр. чл.5, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, тъй като с оглед естеството на констатираните нарушения не е било възможно да се даде реално количествено изражение на финансовите последици.

В заключение настоящият съдебен състав намира, че оспореното решение, с което е наложена финансова корекция в размер на 10 % върху допустимите разходи по договор № BG16RFOP001-1.007-0003-C01-U-03/09.10.2017г. с изпълнител Д. И. С. на стойност 12 960,00 лв. без ДДС, съответства и на целта на закона, тъй като с издаването му се цели препятстване на неправомерното изразходване на средства в изпълнението на помощта от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Съгласно чл.4, ал.2 от АПК, административните актове се издават за целите, на основанията и по реда, установени в закона. Финансовата корекция е предвидена административна мярка, която се налага с цел да се коригират последиците от едно неправомерно действие или бездействие, като се възстановят незаконосъобразно предоставени средства (арг. от чл.71, ал.1 от ЗУСЕФСУ в приложимата редакция).

По изложените мотиви съдът намира, че оспореното решение на УО на ОПРР е законосъобразно като издадено от компетентен орган, в изискуемата писмена форма, при спазване на административно-производствените правила и в съответствие с материалноправните разпоредби (при наличие и на трите елемента на нередност), поради което жалбата срещу него следва да се отхвърли като неоснователна.

С оглед на изхода от спора, своевременно направеното от процесуалния представител на ответника искане и на основание чл.143, ал.3 от АПК съдът следва да осъди жалбоподателя да заплати на Министерството на регионалното развитие и благоустройството – юридическото лице, в чиято структура е органът-ответник, направените по делото разноски за юрисконсултско възнаграждение. Упълномощеният юрисконсулт е депозирал писмено становище с аргументи по съществото на спора, но не се е явил в о.с.з. С оглед на обема на проявената процесуална активност и фактическата и правна сложност на делото, размерът на същото съдът определя на 100,00 лв. съобразно нормата на чл.25а, ал.3 от Наредбата за заплащането на правната помощ.

Водим от горното и на основание чл.172, ал.2, предл. последно от АПК, Плевенски административен съд, седми административен състав

Р Е Ш И:

ОТХВЪРЛЯ жалбата на Община Плевен, представлявана от кмета д-р В. Х., подадена против Решение № РД-02-36-1366 от 22.12.2023г., издадено от ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020г., с което на Община Плевен е наложена финансова корекция в размер на 10 % върху допустимите разходи по договор № BG16RFOP001-1.007-0003-C01-U-03/09.10.2017г. с изпълнител Д. И. С. на стойност 12 960,00 лв. без ДДС.

ОСЪЖДА Община Плевен с [ЕИК] и адрес гр. Плевен, площад „Възраждане“ № 2, да заплати на Министерство на регионалното развитие и благоустройството сумата от 100 (сто) лева, представляваща съдебно-деловодни разноски за юрисконсултско възнаграждение.

Решението може да бъде обжалвано чрез Административен съд Плевен пред Върховния административен съд в четиринадесетдневен срок от съобщаването му.

Препис от решението да се изпрати на страните по делото.