Р Е
Ш Е Н
И Е
Номер 948 от 22.05.2019 г. град Бургас
В ИМЕТО НА
НАРОДА
Административен съд – Бургас, втори състав, на втори април две хиляди и деветнадесета
година в публично заседание в следния състав:
Председател: Станимир Христов
при секретаря Биляна
Недкова, като разгледа докладваното от съдия
Христов административно дело номер 3257
по описа за 2018 година и за да
се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по реда на чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във вр. с чл. 64, ал. 1 от Закон за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУЕСИФ).
Образувано е по жалба на Община Стара Загора с ЕИК ********* с адрес гр. Стара
Загора, ул. „Цар Симеон Велики“ № 107, представлявана от Живко Тодоров – Кмет
против Решение № РД-02-36-1455/12.11.2018 год. на Заместник-министър и
Ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ (УО
на ОПРР) 2014-2020 при Министерство на регионалното развитие и
благоустройството (МРРБ), с което е приключен сигнал за нередност с рег. № 570,
регистриран в Регистъра на сигнали и нередности в Главна дирекция
„Стратегическо планиране и програми за регионално развитие“, Министерство на
регионалното развитие и благоустройството, във връзка с установени нарушения
при възлагане на обществена поръчка с предмет: „Въвеждане на автоматизирана
система за таксуване (АСТ) по проект „Модернизация и развитие на устойчив
градски транспорт в гр. Стара Загора – ІІ фаза“ при Изпълнение на Договор за
безвъзмездна финансова помощ (ДПФП) № BG16RFOP001-1.006-0003-С01 Модернизация и развитие на устойчив
градски транспорт в гр. Стара Загора – ІІ фаза“ с бенефициент Община Стара
Загора. С оспореното решение е установена нередност на бенефициента по т. 9 от
Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции
по реда на Закона за управление на средствата от
Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата за посочване на нередности), а
именно - „Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени
в обявлението за поръчката или в документацията за участие“. За така
установената нередност е определена финансова корекция по пропорционален подход
в размер на 171 750,00 лева без ДДС, представляваща безвъзмездна финансова
помощ и не следва да се верифицира при процедиране на последващи
искания за плащане. С оспореното решение е приключен сигнала за нередност с
рег. № 570 и с прекратяване относно твърденията за изискване за идеен проект в
методиката и за несвързан с предмета на поръчката показател за оценка „Анализ и
оценка на риска“ поради липса на установена нередност, липса на нарушение. В
жалбата е заявено, че решението, в частта му в която е установена нередност е
незаконосъобразно по подробно развити доводи и аргументи, като е формулирано
искане за отмяната му. В съдебно заседание, жалбоподателя, редовно призован не се
представлява и не ангажира доказателства, различни от изпратената
административна преписка.
Ответникът – Заместник-министър на МРРБ и Ръководител на УО на ОПРР 2014 - 2020, представя административната преписка. В съдебно заседание чрез надлежно упълномощен представител – адв. Любомир Табаков от Софийска адвокатска колегия оспорва жалбата като неоснователна, ангажира допълнителни писмени доказателства, представя подробни писмени бележки по съществото на спора и претендира присъждане на разноски.
След като прецени твърденията на
страните и събрания по делото доказателствен материал, Бургаският административен съд намира за установено от фактическа и
правна страна следното:
Жалбата е подадена в законоустановения срок по чл. 149, ал. 1 от АПК от надлежна страна и е съответна на изискванията за форма и реквизити, поради което се явява процесуално допустима.
Разгледана по същество е неоснователна.
От фактическа страна, по делото се установява, че на 02.01.2018 год. между МРРБ, УО на ОПРР 2014-2020 – Главна дирекция „Градско и регионално развитие“, представлявано от Деница Пламенова Николова – Ръководител на УО, оправомощена със Заповед № РД-02-14-390/19.05.2016 год., изм. със Заповед № РД-02-36-1016/07.09.2016 год. на министъра на РРБ, наричан за краткост „Управляващ орган“ и Община Стара Загора, представлявана от Живко Веселинов Тодоров – Кмет на общината, наричана за краткост „Бенефициент“ е сключен Административен договор № РД-02-07-2/02.01.2018 год. за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020, процедура на директно предоставяне BG16RFOP001-1.006 „Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020 – Стара Загора“, част от процедура BG16RFOP001-1.001-039 „Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020“ с № от ИСУН - BG16RFOP001-1.006-0003-С01. По силата на административния договор, Ръководителя на УО предоставя на бенефициента безвъзмездна финансова помощ (100%) в максимален размер до 13 967 992,80 лева за изпълнение на проектно предложение BG16RFOP001-1.006-0003 „Модернизация и развитие на устойчив градски транспорт в гр. Стара Загора – ІІ фаза“. Проектното предложение е на стойност 14 727 612,40 лева, от които 759 619,60 лева представляват собствен принос на бенефициента. Срокът за изпълнение, договорен между страните е 36 месеца, като са уговорени и конкретизацията на условията за изпълнение на проекта. Плащанията са договорени по следния начин: авансово плащане в размер на 4 888 797,48 лева, представляващи до 35% от стойността на предоставената от УО БФП, междинно/междинни плащания и окончателно (финално) плащане.
С писмо, вх. № 99-00-6-964/24.08.2018 год. до Началник отдел „Контрол на
обществените поръчки и нередности“, Главна дирекция „Стратегическо планиране и
програми за регионално развитие“ (ГД „СППРР“) при МРРБ е постъпило писмо от
Адвокатско дружество „Попов, Арнаудов и партньори“ относно изпълнение на
сключен договор с предмет: „Специализирани юридически услуги за УО на ОПРР
2014-2020 с бенефициент МРРБ“. В писмото е посочено, че при спазване на
сроковете по посочения договор се прилагат документи за осъществен
предварителен контрол преди верификация на процедура за обществена поръчка с
предмет: „Въвеждане на автоматизирана система за таксуване (АСТ) по проект
„Модернизация и развитие на устойчив градски транспорт в гр. Стара Загора – ІІ
фаза“. Към така цитираното писмо е приложен Контролен лист за проверка на
обществени поръчки, възложени след открита процедура по чл. 18, ал. 1, т. 1 от
ЗОП (общо 98 страници). Предмет на проверката е проведена от „Тролейбусни и
автобусни превози“ ЕООД гр. Стара Загора открита процедура за възлагане на
обществена поръчка с предмет: „Въвеждане на автоматизирана система за таксуване
(АСТ) по проект „Модернизация и развитие на устойчив градски транспорт в гр.
Стара Загора – ІІ фаза“, открита с Решение № 260/23.12.2016 год. на
Зам.-управителя на „Тролейбусни и автобусни превози“ ЕООД гр. Стара Загора,
надлежно упълномощен от управителя. По въпросната процедура е сключен договор №
BG16RFOP001-1.006-С-01-D-01 от 05.02.2018 год. с
изпълнител „Телелинг Бизнес Сървисис“
ЕАД на стойност 3 435 000 лева без ДДС. В заключение относно
вероятност за налагане на финансови корекции, проверяващите са посочили, че
предвид констатациите, обективирани в контролния лист, при провеждането на
процедурата са установени нарушения, които водят до съмнения за извършена
нередност и до вероятност за налагане на финансови корекции, съгласно Наредбата за посочване на нередности.
Посочено е, че са установени 2 броя нарушения, които имат финансов ефект –
Референция № 13 и 16 и 9 броя нарушения, които нямат финансов ефект.
Във връзка с получените
документи от извършения предварителен контрол, с писмо изх. №
99-00-6-964/05.09.2018 год., Зам.-министъра и Ръководител на УО на ОПРР е
уведомил Кмета на Община Стара Загора за получения сигнал за нередност. В т. 2
от писмото е направено описание на нарушенията, описани в сигнала както следва:
2.1. Ограничително изискване за сходни
дейности: По отношение на
критерия за подбор, свързан с изпълнени сходни дейности, УО е приел, че
дефиницията на сходна дейност е много конкретна и в този смисъл ограничаваща за
потенциални участници в процедурата: Под идентични или сходни с предмета на поръчката следва да се разбират
изпълнени дейности по доставка, инсталация, конфигурация, интеграция и
поддръжка на информационни транспортни системи в градска среда свързани с
управление на градски транспорт включващи минимум инсталация на устройства в
превозни средства, инсталация на централизирани софтуерни решения и изграждане
на комуникационна свързаност. По мнение на УО, включването на множество
компоненти и характеристики, правят изискваната дейност на практика идентична
на част от предмета на поръчката. Прието е, че посоченото ограничително
изискване е въведено в противоречие с чл. 2, ал. 2 от ЗОП и представлява
съществено нарушение, което би могло да има финансов ефект.
2.2 Незаконосъобразна методика: Посочено е,
че обществената поръчка се
възлага въз основа на „икономически най-изгодна оферта" - оптимално
съотношение качество/ цена. Възложителят е определил в обявлението и в
документацията за ОП относителната тежест на всички показатели. По мнение на
УО, методиката за оценка на офертите не включва точни указания за определяне на
оценката по всеки показател. Констатирано е съществено нарушение на чл. 2, ал.
2 във връзка с чл. 70, ал. 7, т. 1, 2, 3 от ЗОП - незаконосъобразна методика. В
подкрепа на този извод е посочено, че възложителят е избрал критерий за
възлагане по чл. 70, ал. 2, т. 3 от ЗОП - оптимално съотношение качество/цена. Методиката
за оценка включва следните показатели: Цена
- с тежест 50% и Техническо
предложение - с тежест 50%.
В писмото на УО, адресирано
до Кмета на Община Стара Загора е направен и правен анализ на констатираното. Прието
е, че нарушенията съответстват на нередност по т. 9 от Приложение № 1 към чл.
2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности - „Неправомерни критерии за
подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в
документацията за участие“, за което се предвижда размер на финансовата
корекция 25 %, който в зависимост от тежестта му може да бъде намален на 10 или
на 5 процента.
Видно от обстоятелствената
част на цитираното писмо, УО на ОПРР е посочил, че в сигнала за нередност са
налични две нарушения, съдържащи признаците на нередност, а именно:
„Ограничително изискване на сходни дейности“ и „Незаконосъобразна методика“.
Като нарушени разпоредби на ЕС и по двете нарушения е посочена разпоредбата на
чл. 102 от Регламент (ЕС, ЕВРАТОМ) № 966/2012 г. на Европейския парламент и
Съвета. По отношение на националното законодателство са приети за нарушени по
първата нередност чл. 2, ал. 2 от ЗОП, а по втората - чл. 70, ал. 7, т. 1, 2, 3
буква б) от ЗОП, във връзка с чл. 33, ал. 1 от ППЗОП във връзка с чл. 2, ал. 2 от ЗОП за подпоказател
Б1 и чл.
70, ал. 4 от ЗОП, чл. 70, ал. 5, първо изречение от ЗОП, във връзка с чл. 33,
ал. 1 от ППЗОП, във връзка с чл. 2, ал. 2 от ЗОП за подпоказател
Б2.
В писмото на УО на ОПРР е
определен и размера на финансовата корекция, като по отношение и на двете
нарушения, същия е определен чрез пропорционален подход за определяне на
финансова корекция в размер на 10% от стойността на допустимите разходи по
засегнатия договор № ВG16RFОР001-1.006-0003-С01-D-01 от 05.02.2018 г. с изпълнител
„Телелинк Бизнес Сървисис“ ЕАД на стойност 3 435 000
лв. без ДДС, предмет на договора: „Въвеждане на автоматизирана система за
таксуване (АСТ) по проект „Модернизация и развитие на устойчив градски
транспорт в гр. Стара Загора - II фаза“. С оглед обстоятелството, че по
отношение на поръчката са констатирани нередности, засягащи един и същ разход,
за които са предложени две финансови корекции в еднакъв размер и предвид принципа за некумулиране
на финансови корекции за една процедура, регламентиран в чл. 7 от Наредбата за
посочване на нередности, УО е предложил да се определи една обща финансова
корекция в размер равен на най-високия приложим процент, а именно 10% от
стойността на допустимите разходи по засегнатия договор № ВG16RFОР001-1.006-0003-С01-D-01 от 05.02.2018 г. с изпълнител
„Телелинк Бизнес Сървисис“ ЕАД на стойност 3 435 000
лв., без ДДС, предмет на договора: „Въвеждане на автоматизирана система за
таксуване (АСТ) по проект „Модернизация и развитие на устойчив градски
транспорт в гр. Стара Загора - II фаза“.
Въз основа на така
описаните констатации и формулираните въз основа на тях правни изводи, УО на
ОПРР е уведомил Кмета на Община Стара Загора, че по сигнал с рег. № 570 от
Регистъра на сигналите за нередности УО на ОПРР стартира процедура по чл. 73 от
ЗУСЕСИФ за твърденията за нарушения в сигнала. В тази връзка е указана
възможността, в срок до две седмици от получаване на писмото да се представят
бележки и възражения по констатациите и предвидената финансова корекция за тях,
включително и писмени доказателства. От представеното по делото известие за
доставяне се установява, че цитираното писмо е редовно получено на 10.09.2018
год.
Във връзка с предоставената
му възможност, Кмета на Община Стара Загора е депозирал пред
Заместник-министъра и Ръководител на УО на ОПРР възражение с изх. №
10-11-10510/25.09.2018 год., в което е оспорил обективираните
в писмото констатации и формулираните въз основа на тях правни изводи. В
цитираното писмо са развити подробни доводи и аргументи в подкрепа на
твърдението, че в случая не са налице твърдяните
нарушения – „Ограничително изискване за сходни дейности“ и „Незаконосъобразна
методика“.
След депозиране на
цитираното възражение, началника на отдел „Контрол на обществените поръчки и
нередности“ в ГД „СППРР“ е сезирал Зам.-министъра и Ръководител на УО на ОПРР
относно приключване на проверка по сигнал за нередност с рег. № 570. В
докладната записка е описана информацията по получения сигнал, описание на нарушенията, както и данни за
предприетите мерки по сигнала. Отново е направен правен анализ на
констатираните две нередности, като е посочено, че за твърденията в сигнала за
ограничително изискване за сходни дейности не са установени нарушения на
разпоредби на ЕС и национални разпоредби, докато по отношение на твърденията за
незаконосъобразна методика е нарушен чл. 102 от Регламент № 966/2012 на
Европейския парламент и съвета, както и чл. 70, ал. 7, т. 1, т. 2 и т. 3, б.
„б“, във вр. с чл. 33, ал. 1 изр. 2 от ППЗОП, във вр. с чл. 2, ал. 2 от ЗОП. С оглед така формулирания правен
анализ е посочено, че твърдението за ограничително изискване за сходни дейности
не се квалифицира като нередност, докато твърдението за незаконна методика
следва да се квалифицира като нередност по т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2,
ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности - „Неправомерни критерии за
подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в
документацията за участие“. Предвид това, в докладната записка е предложено да
се наложи финансова корекция само по отношение на твърдението за незаконна
методика, което да се определи по пропорционалния подход в размер на 5% от
допустимите разходи по договор № ВG16RFОР001-1.006-0003-С01-D-01 от 05.02.2018 г. с изпълнител „Телелинк
Бизнес Сървисис“ ЕАД на стойност 3 435 000 лв. без
ДДС, предмет на договора: „Въвеждане на автоматизирана система за таксуване
(АСТ) по проект „Модернизация и развитие на устойчив градски транспорт в гр.
Стара Загора - II фаза“. Въз основа на така обоснованите изводи, в докладната
записка са предложени следните мерки – приключване на процедурата по чл. 73 от
ЗУСЕСИФ за сигнал 570 с прекратяване относно твърдението за ограничително
изискване за сходна дейност и с установяване на нередност относно незаконната
методика.
Във връзка с така
обобщените резултати от извършената проверка по сигнала за нередност и предвид
дадените в докладната записка предложения, Заместник-министъра и Ръководител на
УО на ОПРР е постановил оспореното в настоящото производство Решение №
РД-02-36-1455/12.11.2018 год., с което е приключил сигнал за нередност № 570
във връзка с установени нарушения при възлагане на обществена поръчка с предмет
„Въвеждане на автоматизирана система за таксуване (АСТ) по проект „Модернизация
и развитие на устойчив градски транспорт в гр. Стара Загора - II фаза“ при
изпълнение на ДБФП
BG16RFOP001-1.006-0003-С01 „Модернизация и развитие на устойчив градски
транспорт в гр. Стара Загора – ІІ фаза“ с бенефициент Община Стара Загора. С
решението е установена нередност по
т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности
- „Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в
обявлението за поръчката или в документацията за участие“ за твърдението за
липса на точни указания за оценяването, поради субективни и неясни изрази в
методиката за оценка, предполагащи субективно оценяване на пълнотата на
описанието на методиката, с което са нарушени разпоредбите на чл. 70, ал. 7, т.
1, т. 2 и т. 3, б. „б“, във вр. с чл. 33, ал. 1 изр.
2 от ППЗОП, във вр. с чл. 2, ал. 2 от ЗОП. Във връзка
с така установената нередност е определена финансова корекция в размер на
171 750,00 лева без ДДС. С решението е приключен сигнал за нередност № 570
с прекратяване относно твърденията за изискване за идеен проект в методиката и
за несвързан с предмета на поръчката показател за оценка „Анализ и оценка на
риска, поради липса на установена нередност, липса на нарушение. В решението са
развити и подробни мотиви, обосновали така постановения акт, като е описана
фактическата обстановка, съдържаща се в сигнала за нередност, в т.ч. описание
на твърдяните нарушения. Описано е и становището на
бенефициента и правни изводи, както и методиката за определяне на конкретния
размер на финансовата корекция.
В подкрепа на становището
за наличието на нарушение, УО на ОПРР е развил мотиви, споделящи твърдението в
сигнала, че показателите за оценка на офертите не осигуряват равно третиране на
участниците в процедурата, доколкото има заложени изрази, предполагащи и зависещи
от субективната преценка на членовете на комисията, а именно: Проблемният
показател Техническо предложение (Б) се състои от два компонента – Б1 и Б2,
чиито сбор дава общата оценка по показателя Техническо предложение: компонента Б1
- „Качество и обхват на предложения идеен проект“ - максимална стойност от 60
точки и компонента Б2 - „Анализ и оценка на рисковете" - максимална
стойност от 40 т. Общата оценка на показателя Техническо предложение е Б=Б1+Б2.
По отношение на оценяването
на показател Б1: В тази част, възложителя е поставил изискване в методиката,
участниците да предоставят подробен идеен проект с описание на системите,
съставящи Автоматизираната система за таксуване (АСТ). В методиката е включена
таблица със стъпките и предпоставките за оценяване по подпоказател
Б1 с определен брой точки – 15, 30, 45 и 60. В мотивите си, УО е споделил
заявените в сигнала твърдения, че методиката предполага субективно оценяване,
защото в предпоставките за оценяване се съдържат думи и изрази, които са неясни
и това прави заложените показатели за оценка субективни. Посочени са и примери
за използвани субективни понятия, както следва: „предимства на предложеното
решение" и „обосновка... доказваща ефективността", които се съдържат
в таблицата с предпоставките за оценяване с по-високите 30, 45 и 60 точки.
Направен е анализ на възраженията на бенефициента по отношение на тази
констатация в сигнала, като е прието, че същите са неоснователни, доколкото
остава неизяснено обстоятелството, какво точно следва да бъде считано за
предимство в експлоатационните характеристики и в обхвата на системите, за да
бъде наистина предимство за възложителя. Според административния орган, така
формулираните в методиката предпоставки, без дадена база за това, какво
възложителя ще счита за предимство, позволява на участниците да посочат в
техническите си предложения експлоатационни характеристики, които не се
съдържат в техническата спецификация и в обхвата на системата и които те самите
считат за предимство, но дали обективно същите представляват предимство за
възложителя, остава неясно. Посочено е, че този извод важи и за преценката на
комисията, която е възможно при преценката си да не счете всяка от описаните от
участниците допълнителна характеристика за предимство. Заявено е, че посочената
в предпоставките „обосновка, доказваща ефективността на предложеното решение“
създава предпоставки за субективизъм. Непояснено оставало и точното изискване
на възложителя по отношение на предоставяне на „описание на възможностите на
всеки елемент“, където не е посочено, кои всички елементи се имат предвид, нито
какво се има предвид като възможности. Като други неясни изрази, съдържащи се в
предпоставките, оценявани с по-високите 30, 45 и 60 точки, административния
орган е посочил и израза: 4В техническото предложение на участника в допълнение
на горното е налице един от следните елементи, надграждащи
техническото предложение на участника ...“. Посочено е, че така посочения
контекст в предпоставките е неясен, тъй като според описанието, от една страна
в техническото предложение на участника следва да се съдържат допълнителни
елементи, които същевременно би следвало да надграждат
самото му техническо предложение, но останалите участници няма как да имат
яснота, какво е първоначалното техническо предложение на всеки един участник и
така не е налице обективна база за сравнение на офертите. Освен това, според
административния орган, в случая се изискват допълнителни предпоставки за надграждането, които не са включени и конкретизирани от
възложителя в документацията и в техническата спецификация на поръчката, а
трябва да се определят от самите участници, което отново съставлява
предпоставка за субективно оценяване.
Предвид горното, в
оспореното решение е обоснован извода, че така посочените изрази в контекста на
таблицата за оценяване в методиката не дават яснота, на какви точно
предпоставки следва да отговаря техническото предложение на участника, за да
бъде оценено с по-висок брой точки, което е в нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 1,
т. 2 и т. 3, б. „б“ от ЗОП, като подпоказателя не
дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта,
в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации,
както и да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения.
Административният орган е
споделил и развитото в сигнала твърдение, че в таблиците за оценяване на
елементите се оценява пълнотата и начина на описанието на всяка система и
подсистема в нарушение на чл. 33, ал. 1 от ППЗОП, което обстоятелство
съставлява нередност. В подкрепа на този извод са развити следните изводи: За подпоказател Б1, в таблицата с предпоставките за оценяване
с по-високите 30, 45 и 60 точки се съдържат изречения като: „Технически и
функционални характеристики на предложеното оборудване и софтуер, където
участникът е развил техническото си решение, като е представил описание на
възможностите на всеки един елемент“, които насочват към това, че възложителя
оценява пълнотата на описанието, което нарушава изискването, регламентирано в
чл. 33, ал. 1 от ППЗОП. За подпоказател Б2 е
посочено, че за присъждане на по-голям брой точки, методиката отчита наличието
на повече на брой предложени превантивни мерки за преодоляване на последиците
от настъпили рискове, което е в нарушение на чл. 33, ал. 1 от ППЗОП. Според
административния орган, посочените предпоставки акцентират върху броя на
мерките, а не върху относимостта им за съответния
риск и в каква степен те способстват за предотвратяване/преодоляване на
рисковете. В този смисъл е обосноват извода, че самото предлагане на по-голям
брой мерки не означава по-голяма ефективност за използването им и по-надлежно
постигане на качествено изпълнение, което съставлява нарушение на чл. 33, ал. 1
от ППЗОП.
По отношение на останалите
обективирани в сигнала за нередност констатации, УО на ОПРР е приел становището
на бенефициента за липса на нарушение, като в подкрепа на това е развил
подробни мотиви, които са неотносими към настоящия
правен спор.
Недоволен от така
постановения административен акт, бенефициента – Община Стара Загора,
представлявана от Кмета Живко Тодоров е оспорил Решение №
РД-02-36-1455/12.11.2019 год., по повод което оспорване е образувано и
настоящото производство. В сезиращата съда жалба са оспорени констатациите и
формулираните въз основа на тях изводи, като е заявено, че УО на ОПРР не
разглежда посочените изрази в контекста на методиката за оценка на офертите.
Според жалбоподателя, по отношение цитираните от административния орган изрази
е налице пояснение, че посочените предимства трябва да са свързани с
експлоатационни характеристики и обхвата на системите и същевременно да е
налице обосновка, доказваща ефективността на предложеното решение и качеството
на бъдещото изпълнение, което не позволява на комисията субективизъм при оценка
на офертите и същевременно позволява да се избере най-добрата оферта. Въз онова
на това е заявено, че за участниците не е налице неяснота как да подготвят
техническите си предложения, за да получат съответния брой точки. Заявено е
също, че допълнителните предимства/решения, които според УО оставали неясни, са
въпрос на творческа преценка от страна на съответния участник, като изискването
за тях да е доказана ефективността на предложеното решение и качеството на
бъдещото изпълнение. Според жалбоподателя няма как да се поставят рамки на
предложените предимства и обхват на системите, каквато теза е развил УО на
ОПРР. Заявено е, че допълнителните предимства/решения, които са свързани с
творческите, професионални възможности и опит на съответния участник не могат
да бъдат поставени в рамка и към тях да бъдат поставени конкретни изисквания. В
жалбата е оспорен и извода на административния орган за наличието на неяснота
кои всички елементи се има предвид, а по отношението на извода за наличието на
субективизъм в оценката на комисията е заявено, че същия е голословен, тъй като
предложените предимства безспорно трябва да са свързани с общата цел на проекта
и възможността му за реализация. По отношение извода на административния орган
за нарушаване изискването на чл. 33, ал. 1 от ППЗОП, в жалбата е заявено, че
забраната за оценяване на пълнотата и начина на представяне на информацията за
организацията на изпълнението на дейностите следва да се разбира като залагане
на такава методика, която отчита субективното разбиране на възложителя относно
изпълнение на поставените изисквания от страна на участниците, оценявайки
степенувано възможността за пълнота на техническото предложение, използвайки
общи изрази и/или пояснения на понятия, даващи възможност на помощния орган на
възложителя да занижи или завиши оценката на участник, чрез субективна
преценка, отчитайки подробно, детайлно, пълно и прочие описание на дейностите,
задачите и т.н. В заключение е заявено, че твърдението на УО на ОПРР се базира
единствено на предположения, а не на факти, тъй като възложителя не е допуснал
неограничена свобода на избор и липса на гаранции за реална конкуренция.
Въз основа на така установената
фактическа обстановка, която се подкрепя от събраните в хода на съдебното
дирене доказателства, настоящият съдебен състав обосновава следните правни
изводи:
Съгласно нормата на чл. 168, ал. 1 от АПК, съдът не се ограничава само с обсъждане на основанията, посочени от оспорващия, а е длъжен въз основа на представените от страните доказателства да провери законосъобразността на оспорения административен акт на всички основания по чл. 146.
Анализът на приложимите правни норми обосновава извод, че постановеното решение е правилно и законосъобразно, поради което жалбата се явява неоснователна.
В разпоредбата на чл. 9 ал. 5 от ЗУСЕСИФ е указано, че управляващите органи отговарят за цялостното програмиране, управление и изпълнение на програмата, както и за предотвратяването, откриването и коригирането на нередности, включително за извършването на финансови корекции. Ръководител на управляващия орган е ръководителят на администрацията или организацията, в чиято структура се намира управляващият орган, или определено от него лице. Правомощия на ръководител на управляващия орган по този закон може да се упражняват и от овластено от него лице.
Съгласно чл. 5, ал. 1, т. 10 от Устройствения правилник на Министерството на регионалното развитие и благоустройството, министъра организира, координира и контролира дейността на управляващия орган на Оперативна програма „Регионално развитие“ 2007 – 2013 г. и на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014 – 2020 г.
Предвид така цитираните правни норми на ЗУСЕСИФ и Устройствения правилник на МРРБ се обосновава извод, че Управляващият орган на ОПРР 2014-2020 е именно в структурата на министерството и се ръководи от министъра или оправомощено от него лице. В настоящия случай, със Заповед № РД-02-36-1179/24.09.2018 год. на Министъра на РРБ е определена г-жа Деница Николова – заместник-министър на МРРБ за Ръководител на Оперативна програма „Регионално развитие“ 2007 – 2013 г. и на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014 – 2020 г. с конкретно изброени правомощия. В този смисъл, оспореното в настоящото производство решение е постановено от компетентен орган в кръга на предоставените му правомощия.
От анализа на описаната фактическа обстановка, настоящия съдебен състав приема, че при издаване на административния акт не са допуснати съществени процесуални нарушения, които да обосноват незаконосъобразност. Видно от приложеното по делото Решение № РД-02-36-1455/12.11.2018 год., в заглавната част на същото е записано правното основание за постановяване на акта, а именно чл. 73, ал. 1, във вр. с чл. 69, ал. 1, във вр. чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ. В този смисъл, изискването за посочване на правното основание обосноваващо постановяване на акта е спазено. В решението си, УО на ОПРР 2014-2020 год. е изложил конкретни и обстойни мотиви, описани в обстоятелствената част на настоящия съдебен акт, което изпълва изискването за мотивиране на административния акт. От доказателствата по делото се установява и изпълнение на изискването на нормата на чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, съгласно която норма, преди издаването на решението по ал. 1 (решение за финансова корекция) управляващият орган трябва да осигури възможност бенефициентът да представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици, своите писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция и при необходимост да приложи доказателства. В случая такава възможност е била своевременно предоставена на бенефициента – Община Стара Загора, който се е възползвал от нея, като е депозирал подробни писмени възражения против констатациите, обективирани в сигнала за нередност, част от които са били приети за основателни от административния орган.
Анализът на установената фактическа обстановка обосновава извод, съгласно който, при постановяване на оспореното решение, УО на ОПРР е съобразил приложимите материалноправни норми. Мотивите в подкрепа на този извод са следните:
При постановяване на
оспорения акт, УО на ОПРР е приел наличието на допуснато от бенефициента –
Община Стара Загора нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 1, т. 2 и т. 3 от ЗОП, както
и на чл. 33, ал. 1 от ППЗОП във вр. с чл. 2 от ЗОП. Съгласно
посочените за нарушени чл. 70, ал. 7, т. 1, т. 2 и т. 3 от ЗОП, възложителят на
обществени поръчки е длъжен да изготви методиката за оценка и начина за оценка
по всеки показател по начин, който да дава възможност за оценка на
предложенията в съответствие с предмета и спецификациите на поръчката, да дава
възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в
офертите, и да осигурява на кандидатите и участниците достатъчно информация за
правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател. От
друга страна, съгласно чл. 70, ал. 5 от ЗОП показателите за оценка не трябва да
дават неограничена свобода на избор и трябва да гарантират реална конкуренция. В
разпоредбата на посочения за нарушен чл. 33, ал. 1, изречение второ от ППЗОП е въведена
забрана, пълнотата и начинът на представяне на информацията в документите да се
използва като показател за оценка на офертите.
Анализът на така цитираните
правни норми обосновава извод, че законодателят е въвел императивно изискване,
съгласно което, методиката за оценка на офертите следва да съдържа точни
указания за оценяване, което от своя страна създава гаранция, че участниците
разполагат предварително с достатъчна информация относно параметрите и начина
на оценяване, която информация им е необходима с цел представяне на оферта,
която да получи най-добро класиране. В този смисъл, показателите следва да са с
конкретно и точно съдържание и с оглед степента на съответствие, да са
определени конкретните параметри за тяхното оценяване. В настоящия случай, от
доказателствата по делото се установява, че така въведеното изискване е било
нарушено от жалбоподателя.
Както се посочи в
обстоятелствената част, в сигнала за нередност са заявени твърдения за наличие
на нарушение в методиката в четири аспекта, в два от които УО на ОПРР е
потвърдил наличието на нарушение, а за останалите е приел възражението на
бенефициента и не е установил наличие на нередност.
Първият аспект, възприет от
административния орган за нередност е твърдението, че показателите за оценка на
офертите не осигуряват равно третиране на участниците в процедурата, доколкото
има заложени изрази, предполагащи и зависещи от субективната преценка на
комисията. Така формулирания извод, съда намира за обоснован, доколкото, същия
е формиран въз основа на направен анализ на изискванията, обективирани в
таблицата с предпоставките за оценяване с по-високите 30, 45 и 60 точки по
отношение на подпоказател Б1 – „Качество и обхват на
предоставения идеен проект“. Съгласно тези изисквания: „Посочени са предимствата
на предложеното решение от гледна точка на експлоатационните характеристики и
обхват на системата. Налице е обосновка на предложените в проекта елементи,
взаимовръзки и системи като цяло, доказваща ефективността на предложеното
решение и качеството на бъдещото изпълнение“. Видно от така описаните
изисквания, в същите липсва изрично позоваване на това, какво точно възложителя
ще счете за предимство, което от своя страна предполага възможността на
участниците да включват в своите предложения и определени експлоатационни
характеристики, извън тези от техническата спецификация. Липсата на основа и
конкретно пояснение за това, какво следва да се приеме за предимство предполага
и голяма доза субективизъм у комисията, като помощен орган на възложителя. По
същество, по начина, по който са описани предпоставките с така включените в тях
изрази не дават яснота, на какви точно критерии следва да отговарят
техническите предложения на участниците, за да получат по-високите точки.
Основателен се явява извода
на Ръководителя на УО на ОПРР и по отношение на втория аспект за наличието на
нередност, а именно по отношение на твърдението, че в таблицата за оценяване на
елементите се оценява пълнотата и начина на описание на всяка система и
подсистема, в нарушение на чл. 33, ал. 1 от ППЗОП. Видно от критериите,
заложени в обявената от Община Стара Загора методика се установява, че офертите
ще бъдат оценявани съобразно пълнотата и начина на представяне на информацията
в тях, което съгласно разпоредба па чл. 33 от ППЗОП е забранено, и противоречи
на чл. 70, ал. 4 във връзка с чл. 70, ал. 2, т. 2 и т. 3 ЗОП. В подкрепа на
това твърдение следва да се посочи, че по компонента Технически и функционални
характеристики на предложеното оборудване и софтуер се оценява описанието на
възможностите на всеки един елемент, което именно съставлява нарушение на чл.
33 от ППЗОП.
Настоящият съдебен състав
споделя доводите на административния орган, че в методиката, възложителя е
регламентирал възможността за получаването на допълнителни точки в зависимост
от описание на ефективността па предложено от участниците решение. По мнение на
настоящия състав, така предоставената възможност води до невъзможност за обективно
оценяване от една страна, а от друга, така заложения критерии не дава необходимата
яснота за участниците, каква конкретно информация следва да включат, за да
обосноват ефективността на предложеното от тях решение.
Съгласно обявлението за
обществената поръчка, предмета на същата включва доставка и монтаж на
оборудване във всички превозни средства за обществен транспорт експлоатирани от
„Тролейбусни и автобусни превози“ ЕООД, гр. Стара Загора, в т.ч. доставка и
монтаж на оборудване за първоначално издаване и презареждане на безконтактни електронни карти, на
места посочени от възложителя;
изграждане на Център за управление на автоматизираната система за таксуване
(билетна система) в помещение предоставено от възложителя; свързване и
интегриране на всички компоненти на АСТ; изграждане на необходимата комуникационна свързаност на
системата; извършване на тестове на оборудването и въвеждане в експлоатация на
системата. В този смисъл, предмет на обществената поръчка се явява една напълно
изградена и работеща система, поради което, включването на критерии за описание
на нейната ефективност се явява неправилно и необосновано.
По отношение на критериите
за „надграждане на техническото предложение“, съда също споделя изводите на
административния орган за наличие на неяснота. По начина, по който е формулиран
въпросния критерий не става ясно какво може и следва да се приеме за
надграждане, поради обективната липса на определена базата за сравнение.
Така формулирания извод е относим и по отношение на изискването, въведено към броя на
мерките за недопускане/предотвратяване на рискове (подпоказател
Б2). В случая, възложителят е акцентирал върху брой, а не относимост
на предложените мерки. В този смисъл, за получаването на по-висок брой точки е
достатъчно участниците да дадат по-голям брой мерки като математическо
изражение, но без да се държи сметка за тяхната относимост
и ефективност. Освен това, следва да се отчете и обстоятелството, че преценката
относно това, дали дадена мярка се явява адекватна и ефективна е субективна, доколкото
тази преценка не почива на предварително определени обективни критерии. По този
начин заложените изисквания предполагат оценка единствено на пълнотата и начина
на представяне на информацията, което пряко противоречи на разпоредбата на чл.
33, ал. 1, изр. 2 от ППЗОП. Извън изложеното, анализа на така въведения
критерия показва, че възложителят не е предвидил каквито и да било гаранции или
последици при неизпълнение на мерките (като обем), което потвърждава
противоречието на заложеният критерий за оценка с изискванията на чл. 70 ЗОП и
чл. 33 ППЗОП.
Според легалната дефиниция
на чл. 2, т. 36 на Регламент (ЕС) 1303/2013 на Европейския парламент и на
Съвета от 17.12.2013 г., „нередност“ е всяко нарушение на правото на Съюза или
на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо
от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на
европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за
последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на
неправомерен разход в бюджета на Съюза. В настоящото производство от страна на
Ръководителя на УО на ОПРР са констатирани нарушения, които са квалифицирани
като нередности - нарушение по чл. 102 от Регламент 966/2012 та ЕП и Съвета и
на чл. чл. 2, ал. 2 от ЗОП. Установеното е квалифицирано като нередност по т. 9
от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности -
„Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в
обявлението за поръчката или в документацията за участие“. В този смисъл,
следва да се има предвид, че както българското законодателство, така и
законодателството на ЕС (Регламент (ЕС) № 1303/2013 г. на Европейския
парламенти на Съвета, съответно Регламент (ЕО) № 1083/2006 па Съвета), не въвеждат
като изискване доказването на реална вреда. Нередност може да съществува и
тогава, когато е налице единствено потенциална възможност за нанасянето на
вреда, като няма нормативно изискване да се докаже наличието на точно финансово
изражение. Това разбиране на разпоредбата на чл. 2 т. 36 Регламент (ЕС) №
1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета следва от буквалното й езиково
тълкуване, което не оставя никакво съмнение за тази възможност. Съгласно тази
разпоредба нередност е налице, когато съответното нарушение „има или би могло да има за последица нанасянето на вреда“.
Предвид горното, съда
приема, че възложителят е нарушил разпоредбите на ЗОП и като последица е
възложил обществена поръчка в нарушение на принципите и целта на закона.
Нарушението има реални финансови последици - въвеждането на незаконосъобразна
методика има разубеждаващ ефект по отношение на потенциалните участници, които
биха могли да дадат предложение в процесната обществена поръчка. По този начин
се стеснява кръга от участници в обществената поръчка. Следва да се има
предвид, че в случай, че бенефициентът бе спазил изискването на закона и бе
въвел законосъобразна методика за оценка, в процедурата биха могли да участват
повече кандидати и това да доведе до по-ефикасно разходване на предоставените от Съюза финансови средства. В
този смисъл нарушението има или би могло да има финансово отражение като
причинно следствената връзка от действията на бенефициента, налице са вреди
и/или най-малкото вероятност от вреди за националния и бюджета на ЕС, поради
което са изпълнени условията за налагане на финансова корекция.
По отношение на размера на финансовата корекция, същия е определен съгласно чл. 3, ал. 2 от Наредбата за посочване на нередности по пропорционалния подход в размер на 5% от допустимите разходи по договора с изпълнителя „Телелинк Бизнес Сървисис“ ЕАД на стойност 3 435 000,00 лева. Определения по този начин размер на финансовата корекция възлиза на сумата от 171 750,00 лева. В случая, констатираната нередност е квалифицирана като такава по т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности - „Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие“ за която е предвиден показател на корекция - 25 на сто, като корекцията може да бъде намалена на 10 на сто или на 5 на сто – в зависимост от тежестта на нарушението. В случая, Ръководителя на УО на ОПРР е определил корекцията в минимално допустимия размер от 5 %, в съответствие с приложимата норма и тежестта на нарушението.
По изложените съображения, съда приема, че при постановяване на оспореното решение не са налице твърдяните нарушения на административнопроцесуалните правила и несъответствие с относимите материалноправни норми, поради което жалбата се явява неоснователна и като такава следва да се отхвърли.
По делото е направено искане за присъждане на разноски от страна на процесуалния представител на ответника. Като съобрази изхода на спора пред настоящата инстанция и приложи нормата на чл. 143, ал. 3 от АПК, съдът намира, че в полза на ответника следва да се присъди сумата от 5 097,00 лева адвокатско възнаграждение съгласно представените анекс към Договор за процесуално представителство и копие от фактура и извлечение от банкова сметка, ***не.
Мотивиран от изложеното и на основание чл. 172, ал. 2 от АПК, Административен съд Бургас, втори състав,
Р Е Ш И:
ОТХВЪРЛЯ жалбата на Община Стара Загора с ЕИК ********* с адрес гр. Стара Загора, ул. „Цар Симеон Велики“ № 107, представлявана от Живко Тодоров – Кмет против Решение № РД-02-36-1455/12.11.2018 год. на Заместник-министър и Ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ (УО на ОПРР) 2014-2020 при Министерство на регионалното развитие и благоустройството (МРРБ), с което е приключен сигнал за нередност с рег. № 570, регистриран в Регистъра на сигнали и нередности в Главна дирекция „Стратегическо планиране и програми за регионално развитие“, Министерство на регионалното развитие и благоустройството, във връзка с установени нарушения при възлагане на обществена поръчка с предмет: „Въвеждане на автоматизирана система за таксуване (АСТ) по проект „Модернизация и развитие на устойчив градски транспорт в гр. Стара Загора – ІІ фаза“ при Изпълнение на Договор за безвъзмездна финансова помощ (ДПФП) № BG16RFOP001-1.006-0003-С01 Модернизация и развитие на устойчив градски транспорт в гр. Стара Загора – ІІ фаза“ с бенефициент Община Стара Загора.
ОСЪЖДА Община Стара Загора с
ЕИК ********* с адрес гр. Стара Загора, ул. „Цар Симеон Велики“ № 107, представлявана
от Живко Тодоров – Кмет да заплати на Министерството на регионалното развитие и
благоустройството сумата от 5 097,00 (пет хиляди деветдесет и седем) лева разноски
по делото.
Решението може да се обжалва в
14-дневен срок от съобщението му на страните пред Върховен административен съд
на Република България.
СЪДИЯ: