Р Е Ш
Е Н И Е
гр.Бургас,
№1374 / 16.07.2019г.
В
ИМЕТО НА НАРОДА
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД гр.Бургас, в
съдебно заседание на шестнадесети април, през две хиляди и деветнадесета година,
в състав:
СЪДИЯ: ЛИЛИЯ
АЛЕКСАНДРОВА
при секретар
М.Вълчева, като разгледа адм.д. № 2001 по описа за 2018 година, за да се
произнесе, съобрази следното:
Производството
е по реда на чл.73, ал.4 от Закон за управление на средствата от Европейските
структурни и инвестиционни фондове (ЗУЕСИФ) във вр. с чл.145 и сл. от АПК.
Жалбоподателят
Община Поморие, гр.Поморие, ул. „Солна“ № 5, представлявана от кмета И.А.А.е
оспорил решение № РД-02-36-753/09.07.2018г. на заместник министър на регионалното
развитие и благоустройството и ръководител на Управляващият орган на Оперативна
програма „Региони в растеж“ 2014-2020 при Министерство на регионалното развитие
и благоустройството (МРРБ), с което е приключен сигнал за нередност с рег.№ 327
и е определена финансова корекция в размер на 19 884,72 лв. с ДДС на
Община Поморие.
В
жалбата се твърди материалноправна незаконосъобразност на оспорения акт.
Жалбоподателят оспорва констатираните нередности по същество, като счита, че
наложената финансова корекция е незаконосъобразна, наложена при неправилно
тълкуване и прилагане на материалния закон и в противоречие с неговите цели. Иска
се отмяна на оспореното решение. Претендира присъждане на разноските по делото.
В
съдебно заседание, жалбоподателят, редовно призован, не изпраща представител. Подробни
аргументи излага в писмени бележки.
Ответникът
– заместник министър на регионалното развитие и благоустройството и ръководител
на Управляващият орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 при
МРРБ, редовно призован, не изпраща представител. Подробни аргументи излага в
писмени бележки. Иска жалбата да му бъдат присъдени разноските по делото.
БЕЛЕЖКА: Съдът
отбелязва, че в това решение понятието „бенефициер“ ще бъде използвано за
обозначаване на лицето - получател на финансовата помощ. Употребата на това
понятие, в посочения смисъл е в съответствие с чл.2, буква „ж“ и буква “и“ от
Регламент (ЕС, ЕВРАТОМ) №966/2012 на НА ЕВРОПЕЙСКИЯ ПАРЛАМЕНТ И НА СЪВЕТА от 25
октомври 2012г. относно финансовите правила, приложими за общия бюджет на Съюза
и за отмяна на Регламент (ЕО, Евратом) № 1605/2002 на Съвета и Регламент №
1303/2013 НА ЕВРОПЕЙСКИЯ ПАРЛАМЕНТ И НА СЪВЕТА от 17 декември 2013 година за
определяне на общо приложими разпоредби за Европейския фонд за регионално
развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски
фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и
рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално
развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за
морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета.
Бенефициент е лицето,
което предоставя финансовата помощ.
ФАКТИТЕ:
На
13.09.2016г. между Община Поморие и Министерство на регионалното развитие и
благоустройство, Управляващ орган на Оперативна програма „Региони в растеж“
2014-2020 (ОПРР) – Главна дирекция „Градско и регионално развитие“,
представлявано от Деница Пламенова Николова – ръководител на Управляващия орган
на ОПРР, е сключен административен договор № РД-02-37-72 от 13.09.2016г. (л.115-123)
за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по оперативна програма „Региони
в растеж“ 2014-2020, процедура за директно предоставяне BG16RFOP001-2.001 „Енергийна ефективност в
периферните райони“, № от ИСУН – BG16RFOP001-2.001-0031-С01.
Проектно предложение BG16RFOP001-2.001-0031 „Енергийна
ефективност в сградата на Районна служба „Пожарна безопасност и защита на
населението“ – гр.Поморие“ е на стойност 475 163,53 лв.
Община
Поморие е провела открита процедура по Закона за обществените поръчки (ЗОП) с
предмет „Изпълнение на инженеринг – проектиране, авторски надзор и изпълнение
на дейности по СМР и мерки за енергийна ефективност за обект „РСПБЗН, находящ
се на адрес ул.“Княз Борис І“ № 169, гр.Поморие“.
В
резултат на проведената процедура е бил сключен договор с № BG16RFOP001-2.001-0031-С01-S-01/17.07.2017г. (л.92-98) с
възложител – Община Поморие и изпълнител ДЗЗД „Кротирион 2017“, като участници
в обединението са: „Билдинг Комфорт“ ЕООД и „Архонт“ ЕООД. Предмет на договора
е изпълнение на инженеринг – проектиране, авторски надзор и изпълнение на
дейности по СМР и мерки за енергийна ефект за обект „РСПБЗН, находящ се на
адрес ул.“Княз Борис І“ № 169, гр.Поморие“.
На
29.03.2018г. в резултата на осъществен предварителен контрол на обществената
поръчка с гореописания предмет при началник отдел „Контрол на обществените
поръчки и нередности“ е постъпил сигнал за нередност, съдържащ твърдения за установени
две нарушения, които имат финансов ефект (л.135-140). Приложен е и контролният
лист от извършения предварителен контрол, съгласно Наръчника за управление и
изпълнение на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 (л.141-210).
След
проверка на сигнал за нередност от началника на отдел „Контрол на обществените
поръчки и нередности“ при Главна дирекция „Стратегическо планиране и програми
за регионално развитие“ е изготвена докладна записка до заместник-министъра на
регионалното развитие и благоустройство и ръководител на управляващия орган на
оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020г. (л.212-236).
На
25.04.2018г. кметът на община Поморие е бил уведомен (известие за доставяне
л.249) за регистриран при управляващият орган на Оперативна програма „Региони в
растеж“ 2014-2020г. сигнал за нередност № 327 във връзка с изпълнението на
договор за предоставяне на БФП, финансиран по ОПРР, с бенефициер Община Поморие
и за започналата процедура по чл.73 от ЗУСЕСИФ (л.237-248). Установени са две
нарушения. Едното се изразява в незаконосъобразна методика, която не съдържа
точни указания за определяне на оценката по показателите, не дава възможност да
се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета
на обществената поръчка и техническите спецификации; не дава възможност да
бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите.
Прието
е наличие на нарушение на чл.70, ал.7, т.1, т.2 и 3 от ЗОП, във връзка с чл.2,
ал.2 от ЗОП и чл.33, ал.1 от ППЗОП, а като нарушена разпоредба на ЕС е посочен
чл.102 от Регламент (ЕС, ЕВРАТОМ) №966/2012г. на Европейския парламент и
Съвета. Според административният орган установеното нарушение представлява
нередност по смисъла на т.9 – “Неправомерни критерии за подбор и/или критерии
за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за
участие“, съгласно Приложение №1 към чл.2 ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи
основания за извършване на финансови корекции по реда на ЗУСЕСИФ, и за които
се предвижда налагане на финансова корекция от 25 на сто, която може да бъде
намалена до 10 на сто или 5 на сто в зависимост от тежестта на нарушението. Предложено
е за нарушението да бъде определен размер на финансовата корекция 10% от стойността
на допустимите разходи по засегнатия от нарушението договор № BG16RFOP001-2.001-0031-С01-S-01 от 17.07.2017г. с
изпълнител ДЗЗД „КРОТИРИОН 2017“, включващо „Билдинг Комфорт“ ЕООД и „Архонт“
ЕООД на стойност 331 412,00 лв. без ДДС и предмет на договора: „Изпълнение
на инженеринг – проектиране, авторски надзор и изпълнение на дейности по СМР и
мерки за енергийна ефективност за обект „РСПБЗН, находящ се на адрес ул.“Княз
Борис І“ № 169, гр.Поморие“.
Второто
нарушение се изразява в незаконосъобразно изменение на договор.
Прието
е наличие на нарушение на чл.116, ал.1 от ЗОП, а като нарушена разпоредба на ЕС
е посочен чл.102 от Регламент (ЕС, ЕВРАТОМ) №966/2012г. на Европейския
парламент и Съвета. Според административният орган установеното нарушение
представлява нередност по смисъла на т.22 – “Съществено изменение на елементите
на договора, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за
участие, или в обявата по чл.20, ал.3 от ЗОП и информацията към нея“, съгласно
Приложение №1 към чл.2 ал.1 от Наредбата за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции по реда на
ЗУСЕСИФ, и за които се предвижда налагане на финансова корекция от 25 на сто,
която може да бъде намалена до 10 на сто или 5 на сто в зависимост от тежестта
на нарушението. Предложено е за нарушението да бъде определен размер на
финансовата корекция 5% от стойността на допустимите разходи по засегнатия от
нарушението договор № BG16RFOP001-2.001-0031-С01-S-01 от 17.07.2017г. с
изпълнител ДЗЗД „КРОТИРИОН 2017“, включващо „Билдинг Комфорт“ ЕООД и „Архонт“
ЕООД на стойност 331 412,00 лв. без ДДС и предмет на договора: „Изпълнение на
инженеринг – проектиране, авторски надзор и изпълнение на дейности по СМР и
мерки за енергийна ефективност за обект „РСПБЗН, находящ се на адрес ул.“Княз
Борис І“ № 169, гр.Поморие“.
При
спазване принципа за некумулиране на финансови корекции съгласно разпоредбата
на чл.7 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за
извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне размера
на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ и инвестиционни фондове е определена
обща корекция за двете нарушения, засягащи едни и същи разходи, чийто размер е
равен на най-високия приложим процент, в случая 10% от стойността на
допустимите разходи по засегнатия от нарушението договор №
BG16RFOP001-2.001-0031-С01-S-01 от 17.07.2017г. с изпълнител ДЗЗД „КРОТИРИОН
2017“, включващо „Билдинг Комфорт“ ЕООД и „Архонт“ ЕООД на стойност 331 412,00
лв. без ДДС и предмет на договора: „Изпълнение на инженеринг – проектиране,
авторски надзор и изпълнение на дейности по СМР и мерки за енергийна
ефективност за обект „РСПБЗН, находящ се на адрес ул.“Княз Борис І“ № 169,
гр.Поморие“.
На
10.05.2018г. от Община Поморие е депозирано възражение във връзка с получения в
управляващия орган на оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020г. сигнал
за нередност с рег. № 327 (л.250-269).
За
приключване на проверката по сигнал за нередност № 327 от Регистър на сигнали и
нередности в УО е изготвена докладна записка с изх. №99-00-6-376(3)/06.07.2018г.
от началник отдел „Контрол на обществените поръчки и нередности“ (л.271-284),
съгласно която административният орган е приел, че процесната обществена
поръчка съдържа незаконосъобразна методика, тъй като не съдържа точни указания
за определяне на оценката по показателите, не дава възможност да се оцени
нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на
обществената поръчка и техническите спецификации; не позволява да бъдат
сравнени и оценени обективно техническите спецификации и техническите
предложения в офертите. По отношение твърдяното нарушение, свързано с
незаконосъобразно изменение на договор, сигнал № 327 е прекратен поради липса
на установено нарушение, респективно нередност.
Направено
е предложение за приключване процедурата по сигнал за нередност № 327 с установяване
на нередност по т.9 от Приложение № 1 от Наредбата, приета с ПМС № 57 от 28
март 2017г. и определяне на финансова корекция в размер на 5% от всички
допустими разходи по договор № BG16RFOP001-2.001-0031-С01-S-01 от 17.07.2017г.
с изпълнител ДЗЗД „КРОТИРИОН 2017“, включващо „Билдинг Комфорт“ ЕООД и „Архонт“
ЕООД на стойност 331 412 лв. без ДДС и предмет на договора: „Изпълнение на
инженеринг – проектиране, авторски надзор и изпълнение на дейности по СМР и
мерки за енергийна ефективност за обект „РСПБЗН, находящ се на адрес ул.“Княз
Борис І“ № 169, гр.Поморие“.
На
09.07.2018г., с обжалваното решение № РД-02-36-753 (л.27-70), ръководителят на Управляващия
орган е приключен сигнал с рег. № 327, регистриран в Регистъра на сигнали и
нередности в Главна дирекция „Стратегическо планиране и програми за регионално
развитие“, МРРБ на РБ, във връзка с проведена обществена поръчка с предмет: „Изпълнение
на инженеринг – проектиране, авторски надзор и изпълнение на дейности по СМР и
мерки за енергийна ефективност за обект „РСПБЗН, находящ се на адрес ул. „Княз
Борис І“ № 169, гр.Поморие“, с уникален номер в РОП 00712-2017-0010,
финансирана с договор за предоставяне на
БФП с рег. № BG16RFOPО001-2.001-0031-С01,
с което е установена нередност по т. 9 „Неправомерни критерии за подбор и/или
критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията
за участие" от Раздел І „Обявление и документация за обществена
поръчка/процедура за избор с публична покана“ към Приложение 1 към чл. 2, ал. 1
от Наредба за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за
управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове
(Наредбата), приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., в сила от 31.03.2017 г., като
е установено нарушение на чл.70, ал.7, т.1, т.2 и т.3 от ЗОП във връзка с
чл.70, ал.5, изр. трето, във връзка с чл.2, ал.1, т.2 от ЗОП, а именно – незаконосъобразна
методиката, която не съдържа точни указания за определяне на оценката по
показателите, не дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено
във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и
техническите спецификации, както и не дава възможност да бъдат сравнени и
оценени обективно техническите предложения в офертите. Показателят П1
„Професионална компетентност на персонала, отговорен за проектирането и
авторския надзор, и неговата организация“, създава предпоставки за неравно
третиране на участниците. По отношение на оценяването на Показател П2
„Измерител на качество, включително технически параметри, естетически и
функционални характеристики, достъпност, предназначение за всички потребители,
екологични и други свързани с изпълнението на СМР“ в представената методика към
документацията за участие, възложителят не е осигурил потенциалните участници с
достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на
оценката по този показател.
Финансовата
корекция е определена, като е изчислена по пропорционалния подход, в размер на
5 % от допустимите разходи по договор № BG16RFOP001-2.001-0031-С01-S-01 от
17.07.2017г. с изпълнител ДЗЗД „КРОТИРИОН 2017“, включващо „Билдинг Комфорт“
ЕООД и „Архонт“ ЕООД на стойност 331 412,00 лв. без ДДС и предмет на договора:
„Изпълнение на инженеринг – проектиране, авторски надзор и изпълнение на
дейности по СМР и мерки за енергийна ефективност за обект „РСПБЗН, находящ се
на адрес ул.“Княз Борис І“ № 169, гр.Поморие“.
На
11.07.2018г. (л288) Община Поморие е уведомена, че процедурата по чл.73 от
ЗУСЕСИФ е приключила и е изпратено процесното решение - писмо с изх. № 99-00-6-376(4)/09.07.2018г.
(л.287).
По
делото е допусната съдебно-икономическа експертиза, според чието заключение при
определяне на основата, от която е изчислена финансовата корекция, наложена с
Решение № РД-02-36-753/09.07.2018г. от МРРБ, във връзка с предоставяне на
безвъзмездна финансова помощ по ОП „Региони в растеж“ 2014-2020, не са включени
суми, представляващи собствен принос на Община Поморие. Посочено е, че
безвъзмездната финансова помощ по проекта е в съотношение 15% национално
финансиране и 85% европейско финансиране, при определяне на основата, от която
е изчислена финансовата корекция, е включена сумата, съставляваща национално
финансиране.
От
вещото лице е установено, че към датата на издаване на Решение №
РД-02-36-753/09.07.2018г., размерът на допустимите и верифицирани разходи по
договор с предмет „Изпълнение на инженеринг – проектиране; авторски надзор и
изпълнение на дейности по СМР и мерки за енергийна ефективност за обект
„РСПБЗН“, находящ се на адрес ул.“Княз Борис І“ № 169, гр.Поморие“ е
376 736,23 лв. с ДДС.
Вещото
лице заявява, че безвъзмездната финансова помощ по ОП „Региони в растеж“
2014-2020, е по договор с предмет „Изпълнение на инженеринг-проектиране;
авторски надзор и изпълнение на дейности по СМР и мерки за енергийна
ефективност за обект Районна служба „Пожарна безопасност и защита на
населението“, находящ се на адрес ул. „Княз Борис І“ № 169, гр.Поморие“, като
дейността, която се осъществява в посочения обект, не е независима икономическа
дейност по смисъла на ЗДДС и не се предоставят услуги, които да са облагаеми по
смисъла на същия закон. Посочва, че определената финансова корекция –
19 884,72 лв., включва и ДДС поради това, че основата, която се редуцира с
5%, е с включен ДДС.
ПРАВНИ
ИЗВОДИ:
Жалбата е подадена в срок от надлежно
легитимирано лице – адресат на обжалвания акт, поради което е процесуално
допустима.
Разгледана по същество е неоснователна.
В разпоредбата на чл.9, ал.5 от ЗУСЕСИФ
е предвидено, че ръководител на управляващия орган е ръководителят на
администрацията или организацията, в чиято структура се намира управляващият
орган, или оправомощено от него лице. Според ал.2 на същата разпоредба
управляващите органи се създават като звено в администрация по реда на Закона
за администрацията или Закона за местното самоуправление и местната
администрация, или като отделна администрация. Доколкото това е приложимо
съгласно правото на Европейския съюз, функциите на такъв орган може да се
предоставят за изпълнение и от друг орган или организация.
Съгласно чл.28, ал.1, т.1 от
Устройствения правилник на МРРБ Главна дирекция "Стратегическо планиране и
програми за регионално развитие" изпълнява функциите на управляващ орган
на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 – 2020 г. и всички
произтичащи от това задължения и отговорности съгласно регламентите на
Европейския съюз и Структурните и инвестиционните фондове. Следователно, на
основание чл.9, ал.5 от ЗУСЕСИФ, министърът на регионалното развитие и
благоустройството, като ръководител на министерството, на основание чл. 25, ал.
1 от Закона за администрацията и чл. 28, ал.1, т.1 от Устройствения правилник
на МРРБ, е ръководител на Управляващия орган одобрил проекта и той е
компетентният орган, оправомощен да издаде административния акт, с който се
налага финансова корекция. Няма пречка (чл. 9, ал.5, предл. последно от
ЗУСЕСИФ) министърът да делегира своите правомощия на друго лице. В случая
обжалвания акт е издаден от Деница Николова – заместник министър на
регионалното развитие и благоустройството въз основа на делегиране извършено
със заповед №
РД-02-36-902/25.08.2017г., изменена със заповед № РД-02-36-1118/12.10.2017г. и
заповед № РД-02-36-27/15.01.2018г. на министъра на регионалното развитие и
благоустройството (л.112-114).
За това следва да се направи извод, че оспореният административен акт е издаден
от компетентен орган - заместник-министър на МРРБ и ръководител на Управляващия
орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ съобразно разпоредбата на с
чл.69, ал.1 ЗУСЕСИФ, въз основа на делегиране на правомощия.
Съгласно чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ
финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на
ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта. В настоящият случай,
установената от закона писмена форма е спазена, а оспореният акт е мотивиран,
като са посочени както фактическите, така и правни основания за неговото
издаване. В оспореният акт са посочени приетата за установена от
административния орган фактическа обстановка и доказателствата, въз основа на
които са установени фактите; цитирани са правните норми, послужили като
основание за постановяване на административния акт. Актът съдържа изискуемите
реквизити по чл.59, ал.2 от АПК.
Според чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, преди
издаване на решението за определяне на финансовата корекция, ръководителят на
Управляващия орган е длъжен да осигури възможност на бенефициера да представи в
разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици, писмени
възражения по основателността и размера на корекцията. От доказателствата по
делото е безспорно, че на жалбоподателя е била дадена такава възможност и
същият е упражнил правото си да направи възражения. Същите са обсъдени в
процесния акт. Спазен е и изискуемият от чл.73, ал. 3 от ЗУСЕСИФ срок за
издаване на решението.
По приложението на материалния закон:
Органът твърди, че е налице нарушение,
засягащо норми от ЗОП, касаещо критериите за подбор по обявената обществена
поръчка с възложител Община Поморие.
Това нарушение, ако бъде доказано като
осъществено, ще попадне в хипотезата на чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ -
нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава
четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициера,
което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ.
Съгласно чл.70, ал.2 от ЗУСЕСИФ
нередностите по т.9 се "посочват" в акт на Министерския съвет. Актът,
който определя видовете нередности по смисъла на чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ е
Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на
финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на
финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от
Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 57 от
28.03.2017 г., обн., ДВ, бр. 27 от 31.03.2017 г., в сила от 31.03.2017 г.,
изм., бр. 68 от 22.08.2017 г., в сила от 22.08.2017 г. (Наредбата).
В настоящия случай е констатирана
нередност по т.9 на Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, която сочи
като причина за нередността – „Неправомерни критерии за подбор и/или критерии
за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за
участие“. Тя е цитирана от ръководителя на управляващия орган относно
нарушението – незаконосъобразна методика за оценяване, която не съдържа точни указания
за определяне на оценката по показателите, не дава възможност да се оцени
нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на
обществената поръчка и техническите спецификации; не дава възможност да бъдат
сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите.
Редът за налагане и извършване на
финансови корекции е регламентиран в ЗУСЕСИФ и цитираната Наредба. Приложение
намира и Наредба № Н-3 от 8.07.2016 г. за определяне на правилата за плащания,
за верификация и сертификация на разходите, за възстановяване и отписване на
неправомерни разходи и за осчетоводяване, както и сроковете и правилата за
приключване на счетоводната година по оперативните програми и програмите за
европейско териториално сътрудничество.
Приложими актове от законодателството на
ЕС са чл.102 от Регламент (ЕС, Евратом) №966/2012 на ЕП и на Съвета от 25
октомври 2012г. относно финансовите правила, приложими за общия бюджет на Съюза
и за отмяна на Регламент (ЕО, Евратом) № 1605/2002 на Съвета, според който
всички обществени поръчки, финансирани изцяло или частично от бюджета, са в
съответствие с принципите на прозрачност, пропорционалност, равно третиране и
недопускане на дискриминация. При всички договори се осигурява конкуренция на
възможно най-широка основа, освен когато се използва процедурата, посочена в член 104, параграф 1, буква г)
и Регламент (ЕС) № 1303/2013.
В настоящия случай, страните не спорят
по фактите. Спорът е изцяло по правилното приложение на материалния закон и се
свежда до отговор на въпроса дали в конкретния случай са налице всички
материалноправни предпоставки за извършване на финансовата корекция. В тежест
на ответника е да установи наличието на правните основания за постановяването
на финансовата мярка по обжалваното решение по силата на чл.170 от АПК. Финансовата корекция се
определя като отмяна на целия или част от публичния принос за дадена операция
или оперативна програма чл.143, т.2 от Регламент 1303/2013г. Посочената
корекция се налага едва след като е констатирана от управляващия орган
нередност.
Съгласно разпоредбата на чл.2, т.36 от
Регламент (ЕС) № 1303/2013г. на Европейския съюз и на Съвета „нередност” е
всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с
прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на
икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и
инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда
на бюджета на съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза.
Видно от съдържанието на нормата на
чл.2, ал.36 от Регламент 1303/2013 г., същата изисква наличието на три
предпоставки, които следва да бъдат осъществени и доказани, за да е налице
нередност. Първата предпоставка е нарушение на правото на Съюза или на
националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба. Втората е това
нарушение да произтича от действие или бездействие на икономически оператор,
участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове.
Третата предпоставка е нарушението да има или би имало за последица нанасянето
на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляването на неправомерен разход.
В случая няма спор относно качеството на
жалбоподателя като икономически оператор, участващ в прилагането на
европейските структурни и инвестиционни фондове. Спорно по делото е на първо
място дали е налице твърдяното от страна на административния орган нарушение на
вътрешното (национално) право. Спор има и относно наличието или липсата на
вреда.
Според
чл.70, ал.5, предл. три и ал.7 от ЗОП показателите, включени в критериите по ал.2, т.2 и т.3, не
трябва да дават неограничена свобода на избор и трябва да гарантират реална
конкуренция.
Според
чл.70, ал.7 от ЗОП в документацията
възложителят посочва методиката за комплексна оценка и начина за определяне на
оценката по всеки показател. Начинът трябва:
1. да дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено
във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и
техническите спецификации;
2. да дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно
техническите предложения в офертите;
3. да осигурява на кандидатите и участниците достатъчно информация
за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки
показател, като за:
а) количествено определимите показатели се определят стойностите в
цифри или в проценти и се посочва начинът за тяхното изчисляване;
б) качествените показатели, които са количествено неопределими, се
посочва начинът за тяхното оценяване от комисията с конкретна стойност чрез
експертна оценка.
В
чл. 70, ал. 4 ЗОП, е предвидено, че показателите, включени в критерия по ал. 2,
т. 3 , могат да съдържат:
1.
измерител на качество, включително технически параметри, естетически и
функционални характеристики, достъпност, предназначение за всички потребители,
социални, екологични и иновативни характеристики и иновативни търговски техники
и условия;
2.
организация и професионална компетентност на персонала, на който е възложено
изпълнението на поръчката, когато качеството на ангажирания с изпълнението на
поръчката персонал може да окаже съществено влияние върху изпълнението на
поръчката, или
3.
обслужване и поддръжка, техническа помощ и условия, като: дата на изпълнение,
начин и срок на изпълнение или срок на завършване.
Съгласно посочена за нарушена разпоредба
на чл.2, ал.2 от ЗОП – при възлагането на обществени поръчки възложителите
нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или
изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават
участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени
с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената
поръчка. Съгласно чл.2, ал.1, т.1 и т.2 от ЗОП „Обществените поръчки се
възлагат в съответствие с принципите на Договора за функционирането на
Европейския съюз и по-специално тези за свободно движение на стоки, свобода на
установяване и свобода на предоставяне на услуги и взаимно признаване, както и
с произтичащите от тях принципи на: т.1 равнопоставеност и недопускане на
дискриминация; т.2 свободна конкуренция“.
Правилни
са изводите на административния орган, според които обществената поръчка
съдържа незаконосъобразна методика, в която липсват точни указания за
определяне на оценката по показателите, не дава възможност да се оцени нивото
на изпълнение, предложено във всяка оферта в съответствие с предмета на
обществената поръчка и техническите спецификации и не дава възможност да бъдат
сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите – нарушение на
чл. 70, ал.7, т.1, 2 и 3 и чл. 2, ал.2 от ЗОП.
Комплексната
оценка в процесния случай се изчислява по четири показателя:
1.Професионална
компетентност на персонала, отговорен за проектирането и авторския надзор и
неговата организация (с тежест 15 точки);
2.Измерител
на качеството, вкл. технически параметри, естетически и функционални
характеристики, достъпност, предназначение за всички потребители, екологични и
други свързани с изпълнението на СМР (с тежест 30 точки);
3.Предложен
срок за изпълнение на предмета на поръчката (с тежест 5 точки) ;
4.Ценово
предложение за изпълнение на поръчката (с тежест 50 точки).
След
изследване на различните възможности за получаване на оценка по показател 1 от методиката
е установено, че участник получил точка за основните си експерти, винаги ще
получи 7 точки, независимо дали е предложил един, двама или трима допълнителни
експерти. Освен това, когато участник получи точки по трета скала за основни
експерти, при предложени един или двама допълнителни експерти получава 7 точки,
а при предложени трима допълнителни експерти – получава 1 точка. Когато
участник е предложил двама допълнителни експерти, независимо от получените
точки по скалата за основните експерти, винаги получава 7 точки. Установено е
още, че когато участник не е предложил допълнителни експерти, получава 1 точка
по първа скала за основните си експерти и 7 точки по втора скала и 1 точка по
трета скала. Не е посочено колко точки ще получи участник, ако основните
експерти са изпълнили по два или по десет обекта. Това води до нарушение на
чл.70, ал.7 от ЗОП, тъй като очевидно начинът на определяне на оценката по
всеки показател в методиката не дава възможност да бъдат сравнени и оценени
обективно техническите предложения в офертите.
По
показател 2 в методиката към документацията за участие възложителят не е
осигурил потенциалните участници с достатъчно информация за правилата, които ще
се прилагат при определяне на оценката по този показател. Избраният показател
не дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка
оферта и да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения. За да
получи най-високата оценка от 30 точки, участник трябва да е изпълнил следните
изисквания – офертата да допълва или превъзхожда техническите
спецификации/техническата документация по отношение на конкретно определени
категории, предложения на техническите предимства свързани с технологичните
параметри на материалите, техниката и механизацията, технологиите на изпълнение
на предмета на поръчката.
По
този начин участниците не са обезпечени с информация относно конкретните
характеристики, по които ще се сравняват единиците оборудване и материали,
техниката и механизацията, технологиите на изпълнение и т.н. Няма уточнение
спрямо кои показатели оценяващата комисия следва да установи
допълване/предимство на техническото предложение, спрямо останалите оферти.
Друго
кумулативно условие към показател две за получаване на максимален брой от 30
точки е техническото предложение да гарантира качествен ефект от прилагането на
предлаганите основни технологични параметри на основната техника и механизация
и предлаганите материали и/или технологии на работа. Възложителят е дал
определение за понятието „качествен ефект”, в което също не са дефинирани
конкретни параметри. Това условие, по начина, по който е поставено не
предоставя никакъв обективен критерий, по който да се оцени участника и спрямо
който да се съпоставят различните оферти. Изискването да се „демонстрират”
„възможно най-качествените на пазара материали, оборудване или други продукти
или артикули”, „така, че да личи, че участникът е оферирал дори най-дребните
детайли” не въвежда критерий за определяемост, както за участника, за да може
да представи най-добрата оферта, така и за помощната комисия – за да може да
оцени адекватно предложените няколко оферти. По този начин критерият става
субективно оценим и неясен, а участниците са лишени от информация какво
съдържание трябва да има техническото предложение за да гарантира търсения
„качествен ефект”.
Същото
се отнася и относно критерия „участникът да предложи иновативни характеристики
и/или иновативни търговски техники и условия”. Оценката по този критерий също е
изцяло субективна. Няма яснота какво се влага в понятието „иновативен”, чието
граматическо значение е нововъведение. Не е уточнено кой следва да квалифицира
съответната търговска техника или характеристика като нововъведение.
Недефинирането
чрез обективни критерии на пояснения, използвани в медодиката, от една страна,
дава възможност за субективизъм при оценяването от страна на комисията,
доколкото за нея не са налице ясни критерии за преценка на преимуществата на
офертата и при липсата на конкретизация на горните понятия, тълкуване
съдържанието на същите е оставено на свободната преценка на самата комисия. От
друга страна, тази неяснота в критериите за оценка има за последица
недостатъчна информираност за потенциалните кандидати относно начина, по който
ще бъде оценена тяхната оферта, което, от своя страна, води до невъзможност за
съобразяване от тях на съдържанието на офертата, така че същата да е
конкурентноспособна и да има потенциални шансове да бъде класирана като първа.
За това правилно административният орган е приел, че методиката е в
противоречие с чл. 70, ал. 7 ЗОП, доколкото възложителят не е осигурил достатъчно
информация на потенциалните кандидати за правилата, по които ще се прилага при
определяне на оценката на всеки показател.
На
следващо място, оценката на офертата не е поставена в зависимост от
предложените параметри, касаещи предмета на поръчката, а в зависимост от
офертите на другите участници. При това положение за участниците в поръчката,
представящи оферта, съществува пълна неяснота за критерия по този показател, по
който ще се оцени неговата оферта, тъй като няма представа и няма как да има
такава за съдържанието на офертата в частта относно изпълнението на поръчката
на останалите участници. Смисълът на цитираните разпоредби е предложенията на
участниците да бъдат сравнявани и оценени обективно, което може да стане,
когато офертите се оценяват със статични, конкретно определени данни, които да
се отнасят по еднакъв начин към всяка от тях. Обективното сравняване и оценка
на офертите не могат да бъдат направени, ако техническите предложения на
участниците бъдат сравнявани едно спрямо друго. Последното също има
разубеждаващ участниците ефект, за които няма информация как ще бъдат оценени
обективно офертите им, тъй като критериите не притежават яснота и обективност,
като гаранция за изключване на субективизма при оценката.
Оценяването
на офертите трябва да се извършва по методика, съдържаща конкретни критерии -
логически категории и технически разбираеми понятия, използването на които не
поражда съмнения в субективизъм при работата на помощните органи. Поради това,
използването на недефинирани чрез обективни критерии изрази създава неяснота за
начина на оценяване на офертите и съмнения за липса на обективност при
оценяването им. Следователно, правилни са изводите на ответника, че методиката
за оценка на предложенията е незаконосъобразна, поради нарушение на изискванията
на чл. 70, ал. 7 вр. чл. 2, ал. 2 ЗОП, от една страна, а от друга страна, би
могло да има разубеждаващ ефект върху потенциалните участници в обществената
поръчка. Поради това незаконосъобразната методика на оценка на офертите е
довела до необосновано ограничаване на участието на потенциалните
кандидати.
Това обосновава и правилността на извода
за наличие на нередност. Тя от своя страна, съобразно чл. 70, ал.1 от ЗУСЕСИФ е
основание за пълно или частично отменяне на финансовата подкрепа със средствата
от европейските структурни и инвестиционни фондове, чрез извършване на
финансова корекция.
Налице
е и вреда за бюджета на
Съюза. За да се прецени възможността процесното нарушение да има или да би
могло да има за последица вреда на бюджета на Съюза следва да се приложи
утвърденият в практиката на Съда на Европейския съюз тест за преценка.
Съдът на Европейския съюз приема, че
"неспазването на правилата за възлагане на обществени поръчки съставлява
нередност по смисъла на чл. 2, точка 7 от Регламент № 1083/2006, доколкото не
може да се изключи възможността то да има отражение върху бюджета на съответния
фонд". С оглед на разпоредбата на чл. 153, (2) от Регламент № 1303/2013
практиката на Съда по отменения Регламент № 1083/2006, е относима и към приложимия, за процесния програмен период, Регламент № 1303/2013.
В случая, с оглед характера на нарушението,
не може да се изключи
възможността за отражение върху бюджета на Съюза, защото не може да се изключи възможността от
участие в процедурата да са се отказали изпълнители, които
са приели, че липсва достатъчно информация относно начина, по който ще бъде
оценена тяхната оферта, а от там и до невъзможност за съобразяване от тях на
съдържанието на офертата, така че същата да е конкурентноспособна и да има
потенциални шансове да бъде класирана.
Основателно е
възражението, касаещо определянето размера на финансовата корекция. Неправилно
процесната финансова корекция е наложена и върху средства, представляващи
национално финансиране. Според обжалваното решение финансовата корекция е
определена върху стойността на договора с изпълнителя, който е в размер на
397 694,40 лв.с ДДС. Така корекцията е определена в размер на
19 884,72лв. с ДДС. От назначената по делото експертиза се установи, че
85% от финансирането е със средствата от европейските фондове, а 15% са
национално финансиране.
За
това в частта относно определената финансова корекция в размер на 19 884,72
лв. с ДДС обжалваното решение е незаконосъобразно и следва да бъде изменено,
като бъде намалена общо определената финансова корекция от 19 884,72лв. с
ДДС на 16 902,01 лв. с ДДС.
Мотивиран
от изложеното и на основание чл.172 ал.2 АПК, Административен съд Бургас,
Р Е
Ш И:
ИЗМЕНЯ
решение № РД-02-36-753/09.07.2018г. на заместник министър на регионалното
развитие и благоустройството и ръководител на Управляващият орган на Оперативна
програма „Региони в растеж“ 2014-2020 при Министерство на регионалното развитие
и благоустройството, с което е приключен сигнал за нередност с рег.№ 327 и е
определена финансова корекция в размер на 19 884,72 лв. с ДДС на Община
Поморие, като НАМАЛЯВА размера на финансова корекция от 19 884,72лв. с ДДС
на 16 902,01 лв. с ДДС.
ОТХВЪРЛЯ
ЖАЛБАТА на Община Поморие, гр.Поморие, ул. „Солна“ № 5, представлявана от кмета
И.А.А.против решение № РД-02-36-753/09.07.2018г. на заместник министър на регионалното
развитие и благоустройството и ръководител на Управляващият орган на Оперативна
програма „Региони в растеж“ 2014-2020 при Министерство на регионалното развитие
и благоустройството, в останалата й част.
Решението
може да се обжалва пред Върховен административен съд, в 14 -дневен срок от
съобщаването му.
СЪДИЯ:
2*